1、案例分析| 出借資質的被掛靠方，是否要承擔實體責任基本案情永C縣人民政府授權永X交投公司作為項目業主，采用BT建設模式（建設-移交）投資郴永大道永C段。項目立項后，永C交投公司對項目進行了兩輪招標，均因只有海南華X公司一家報名而未成，后經批準對項目進行直接發包。2012年6月28日，永X交投公司與海南華X公司簽訂永C碧塘至郴州新區、段項目投資建設合作協議，將郴永大道永C段項目采用建設模式交由海南華X公司投資建設，項目全長9.21公里，主要施工內容包括道路路基、路面、橋梁、涵洞、園林綠化、亮化、交通標線及附屬工程。價款以永C縣財政局和審計局審定金額作為最終支付依據。合同加蓋了永X交投公司、海南華

2、X公司的公章，何某作為海南華X公司代表簽字，永C縣人民政府作為見證方蓋章簽字。2012年6月30日，雙方又簽訂了湖南省建設工程施工合同，合同總價款96407.38325萬元。2012年6月27日，海南華X公司郴永大道永C段項目建設部與鄧某簽訂建筑工程施工合同，將郴永大道永C段項目圓管涵工程以包工包料方式發包給鄧某全額墊資承包施工，工程量及計價按總包合同有關計量計價下調25%結算，在業主方結算的同時同行跟最終承包方結算。合同簽訂后，鄧某完成了圓管涵工程的施工，并于2015年6月10日竣工驗收合格。之后，鄧某因工程結算問題與發包各方產生爭議，遂訴至法院，要求：海南華X公司、何某、首某、楊某共同連帶

3、支付工程款11058.535220萬元，并支付逾期付款利息；永C縣人民政府、永X交投公司在欠付工程款范圍內承擔連帶清償責任；湖南省高級人民法院認為：一、在合同效力的認定上。何某、鄧某等人系沒有建筑施工資質的自然人，是借用海南華X公司建筑施工資質與永X交投公司簽訂涉案投資建設合作協議和湖南省建設工程施工合同，然后又以海南華X公司項目部名義與鄧某簽訂建筑工程施工合同。因此，依照上述司法解釋規定，投資建設合作協議和湖南省建設工程施工合同建筑工程施工合同均屬無效。二、承擔欠付工程款的民事責任主體1、何某、首某、楊某三人系合伙投資承包涉案項目道路建設，借用海南華X公司的名義與鄧某簽訂建筑工程施工合同，作

4、為合同的實際相對方和履行人，三人應當對何某等所欠工程款承擔直接償還責任。2、海南華X公司是否應對本案所欠工程款承擔民事責任。其一，鄧某明知其合同的真實相對方是何某而非海南華X公司，鄧某與海南華X公司之間不存在分包工程的真實意思表示，合同也是由何某、首某、楊某實際履行的。其二，本案道路工程項目系何某、首某、楊某三人實際投資建設交工后由永X交投公司回購的BT項目。因此，鄧某主張海南華X公司應當承擔連帶責任的理由不能成立。其三，最高人民法院關于適用的解釋第五十四條規定“以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人”，這是訴訟法關于訴訟主體的規

5、定，鄧某主張海南華X公司承擔連帶責任屬于實體法上的責任，該實體請求權應當具有實體法上的法律基礎。其四，建筑法雖然明令禁止掛靠，但屬于行政管理性規定，并沒有對掛靠情形下的民事責任作出明確規定。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋只對違法分包行為進行了規定，要求違法分包方承擔連帶責任，但對借用資質情形下資質出借人承擔何種責任也沒有規定。何某、首某、楊某借用海南華X公司的施工資質是鄧某的關聯人居間介紹的，鄧某明知何某、首某、楊某違法掛靠，自己也沒有施工資質違法施工，其不是民法上的善意相對人，不具有法律上的保護之必要。3、永C縣人民政府、永X交投公司是否應對本案所欠工程款承擔

6、連帶責任。首先，永C縣人民政府不是涉案工程的發包人和合同的相對方，鄧某主張永C縣人民政府對本案所欠工程款承擔民事責任，沒有事實和法律依據；其次，涉案工程審計工程價89608.8409萬元，永X交投公司提供轉賬憑證等證據證明已付工程款89856.7622萬元，鄧某在訴訟中對此沒有提出實質異議，庭審中表示“如確實沒有欠付工程款，則永X交投公司不需承擔責任”。因此，鄧某起訴主張永X交投公司應在欠付工程款范圍內承擔責任沒有事實基礎，應不予支持。三、欠付工程款的利息涉案道路工程已在2013年12月25日交付使用，何某、首某、楊某折價補償義務也應自此時發生。利息系工程價款的自然孳息，應當隨工程款本金一并返

7、還。涉案工程通車至今已超五年，鄧某主張按年利率6%支付利息，符合中國人民銀行公布的五年期貸款基準利率標準，應予支持。一審法院作出如下判決：何某、首某、楊某共同連帶支付鄧某工程款人民幣7944.54057萬元，并按年利率6%自2013年12月26日起至實際清償之日止支付利息。最高院本認為：一、關于何某主張的涉案工程相關稅費是否應由鄧某承擔的問題1、何某、首某、楊某借用海南華X公司的名義與鄧某簽訂的建筑工程施工合同第四條約定了工程量及計價按甲方與業主方簽訂的總合同有關計量計價下調25%結算，該合同并未約定鄧某應另行承擔海南華X公司或何某繳納的稅費。2、投資建設合作協議第九條是永X交投公司與海南華X

8、公司關于項目稅收安排的約定，該約定不能約束鄧某。何某主張根據中華人民共和國增值稅暫行條例實施細則第十條規定，單位租賃或者承包給其他單位或者個人經營的，以承租人或者承包人為納稅人。因本案中鄧某并非承租或者承包單位進行經營，不適用上述規定。故何某主張涉案工程相關稅費應由鄧永剛承擔缺乏事實和法律依據。3、一審法院同時考慮建筑行業的正常利潤率以及何某、首某，楊某從分包合同中獲得25%價差等因素，認定涉案工程相關稅費不應由實際施工人鄧某另行承擔，并無不當。二、關于已付工程款數額應如何認定的問題何某在一審中提交了周某出具的證明，證明該70萬元是何某代鄧某向周某支付的炸藥款。雖然該證明有周某簽名，但是周某沒

9、有出庭作證，其證明的內容沒有其他證據印證，不能單獨作為認定事實的依據,且何某未提交證據證明鄧某曾授權何某代其向周某支付炸藥款。因此，何某關于其代鄧某支付70萬元的主張，缺乏事實依據，本院不予支持。綜上，最高院認定雙方無爭議的已付工程款為5586萬元，尚欠工程款7379.54057萬元。三、關于欠付工程款的利息應如何計算問題雙方簽訂的建筑工程施工合同屬于無效合同，因此，涉案合同關于同步結算支付的條款也無效。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二條規定的“請求參照合同約定支付工程價款”中的“合同約定”主要指工程款計價方法、計價標準等與工程價款數額有關的約定，關于工程價款

10、支付條件的約定不屬于可以參照適用的合同約定。一審法院根據最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十八條的規定認定欠付工程款的利息應從涉案工程交付之日計付，并無不當。何某主張欠付工程款的利息應從最終審計報告作出之日即2018年3月29日起算，缺乏事實和法律依據，不予支持。最高院判決：一、撤銷湖南省高級人民法院（2018）湘民初62號民事判決；二、何某、首某、楊某共同連帶支付鄧永剛工程款7379.54057萬元及利息。利息以7379.54057萬元為基數，自2013年12月26日起至2019年8月19日按年利率6%計算，2019年8月20日之后的利息按照全國銀行間同業拆借中

11、心公布的貸款市場報價利率計算，至工程欠款支付完畢之日止。三、駁回鄧某的其他訴訟請求。評析：本案是一起比較典型的分包糾紛案件糾紛，并涉及了由此產生的諸多法律問題，法院的判決再次明確了以下幾個法律問題：一、借用資質簽訂的施工合同為無效合同最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一條第（一）（二）項規定，承包人沒有取得建筑施工企業資質，或沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同的，應根據中華人民共和國合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效。二、出借資質的被掛靠方可作為訴訟主體，但并非必然要承擔實體責任。最高人民法院關于適用的解釋第五十四條規定“

12、以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人”，這是訴訟法關于訴訟主體的規定，要求被掛靠人承擔連帶責任屬于實體法上的責任，該實體請求權應當具有實體法上的法律基礎。建筑法雖然明令禁止掛靠，但屬于行政管理性規定，并沒有對掛靠情形下的民事責任作出明確規定。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋對借用資質情形下資質出借人承擔何種責任也沒有規定。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十六條規定：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。該條司法解釋規制的是“轉包人、違法分包人”的違法分包、轉包法律關系而非“資質借用人”的資質借用法律關系。因此，要求出借資質的人承擔連帶責任無事實和法律依據。就本案來講，實際施工人明知掛靠人是借用資質，并非分包關系，仍然要求被掛靠人承擔責任，找不到法律依據。三、合同無效的情況下，能否主張欠付工程款的利息？合同無效，