1、n一、舊破產法體系的立法和形成概況一、舊破產法體系的立法和形成概況n （一）舊破產法即1986年頒布的中華人民共和國企業破產法（試行）F1986年12月2日，第6屆全國人大常委會第18次會議審議通過該法F適用范圍為全民所有制企業F實施時間：自全民所有制工業企業法實施屆滿3個月之日，即1988年11月1日起試行 我國破產法的立法概況我國破產法的立法概況 民事訴訟法民事訴訟法 F 1991年修訂時增加了企業法人破產還債程序F適用范圍：適用于非全民所有制企業法人F實施時間: 1991年4月9日最高人民法院的主要司法解最高人民法院的主要司法解釋釋n1、關于貫徹執行若干問題的意見n2、關于適用若干問題的

2、意見n3、關于審理企業破產案件若干問題的規定 有關破產問題的重要行政法規有關破產問題的重要行政法規n1、關于在若干城市試行國有企業破產有關問題的通知n2、關于在若干城市試行國有企業兼并破產和職工再就業有關問題的補充通知u 政策性破產及其作用政策性破產及其作用n1、19942003年，全國法院共受理破產案件61464件，其中國有企業破產案件33313件，占全部案件的54.2n2、截止2004年，全國政策性破產3377項，核銷銀行呆帳和金融性資產管理公司債權損失2238億元，安置破產企業職工620萬人，消滅虧損源1314億元。中央財政累計撥付破產補助金493億元u n1、優化了國有經濟結構，提高了

3、國有企業的經濟效益n2、安置了破產企業的職工n3、保護了債權人的利益u 政策性破產及其作用政策性破產及其作用二、新破產法的立法概況二、新破產法的立法概況n立法背景n1、實現社會主義市場經濟體制n2、深化企業改革對部分國有企業實行政策性破產n3、加入“WTO”后，我國經濟日益融入國際社會n4、關于企業方面的立法逐步完善n5、人民法院審理破產案件，積累了大量經驗，制定了一批司法解釋及文件。n 1、1993年8屆人大將“破產法”列入立法計劃n 2、19941995年破產法草案n 3、2003年10屆人大再次將破產法列入五年立法規劃n 4、2006年8月十屆人大常委會，終于以157票贊成，2票反對，2

4、票棄權通過了企業破產法 企業破產法企業破產法起草與審議通過情況起草與審議通過情況立法指導思想n立足我國國情和實踐經驗，充分體現中國特色 n統一適用于各類企業組織n建立優勝劣汰和企業挽救制度 n公平保護破產案件各方當事人的利益 n充分保障職工合法權益n注重與其他法律的銜接1.立足我國國情和實踐經驗n充分體現中國特色；適應建立社會主義市場經濟體制和加入世貿組織的要求，注意將國際經驗與中國具體情況相結合，充分反映我國現階段的實際需要和解決現實問題。 n例證：國有企業破產的過渡期限2.統一適用于各類企業組織。n隨著社會主義市場經濟發展，我國出現了公司、合伙企業與個人獨資企業等新的企業組織形式，形成多種

5、企業組織形式共存的局面。企業破產法既要適用于新的企業，也要適用于原有企業，包括國有企業和外商投資企業等各類企業組織。 n例證：企業法人破產統一適用本法的規定3.建立優勝劣汰和陷入困境企業的挽救制度。n企業破產原因非常復雜，適用破產程序要具體分析。立法要對無挽救希望的企業及時清理債權債務，避免造成更大損失；對陷入困境但有挽救希望的大中型企業要通過重整、和解程序盡力救助，使其恢復生機。 n例證，破產制度與和解、重整制度并重4.公平保護破產案件各方當事人的利益。n在企業破產實踐中，既有債務人“惡意破產”，逃避債務的情況，也有債權人之間得不到公平清償，以及部分債權人不顧整體利益，使一些有挽救希望的企業

6、被破產清算的情況。為此，破產法要全面規范企業破產行為，公平保護各方當事人利益。 n例證：加重了企業高管以及管理人責任5.充分保障職工合法權益。n職工是企業破產的直接受害者。一些企業在破產案件中存在嚴重損害職工利益，影響社會穩定的情況，起草本法要解決這些問題，切實保護職工合法權益。n例證：人民法院審理破產案件，應當依法保障企業職工的合法權益，依法追究破產企業經營管理人員的法律責任 （總則第6條）。此外，職工債權處于除特定財產的擔保債權之外的第一清償順序（113條）。并且，如果拖欠的職工工資、社保費用等是在本法實施前形成的，如果破產財產不足以支付，還可以用設定了擔保的財產支付（132條）。6.注重

7、與其他法律的銜接。n除本法外，還有一些法律、行政法規，如民事訴訟法、公司法、商業銀行法、保險法等，都對相關企業的破產作出了規定，起草本法要注意與這些法律、行政法規之間的銜接，避免法律沖突。n例證：參照適用民事訴訟法的規定，對金融機構破產有特殊規定。 新破產法的國際比較n受美、德等國的法律影響較大。n按照美、德等國的破產法，破產法不僅是破產法，而是一部集和解、整頓為一身的法。因此，美、德等國稱之為“支付不能法”(Insolvenz Gesetz)或者直觀地說叫“資不低債法” (Invovency Act) n該法的最大特點，就是在債務人資不抵債的情況下，可以靈活地將資不抵債程序分別演變為破產程序

8、、和解程序或者整頓程序。主要內容破產法結構圖n總則n申請和受理n管理人n債務人財產n破產費用和公益債務n債權申報n債權人會議n重整n和解n破產清算n法律責任、附則吳越法學網 第一章第一章 破產法概述破產法概述n一、破產的概念與特征n破產是指債務人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的情況下，由法院主持強制執行其全部財產，公平清償全體債權人的法律制度。 破產具有以下法律特征n1、破產是一種概括的執行程序 。 n2、破產是對債務人全部法律關系的清算 。 n3、破產程序強調的是對債權人的公平清償和對債務人的公平保護 。二、破產法的概念n企業破產法是指在企業法人不能清償到期

9、債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的情況下，法院強制對其全部財產清算分配，公平清償債權人，或通過和解、重整延緩清償債務，避免企業法人破產的法律規范的總稱。 n1. 企業法人不能清償到期債務，并且資不抵債；n2. 企業法人不能清償到期債務，并且明顯缺乏清償能力。二、破產法的概念n破產法從調整范圍上講有廣義和狹義兩種。 n狹義的破產法僅指對債務人破產清算的法律； n廣義的破產法則還包括以避免債務人破產為主的的各種和解與企業整頓制度方面的法律。 n現代意義上的破產法通常均由規定破產清算與和解和整頓兩方面內容的法律構成。 二、破產法的概念n破產法與其他法律比較，有以下特征： 1、調整

10、范圍僅限于債務人喪失清償能力，不能清償到期債務的特別情況。 2、是集實體法與程序法合一的綜合性法律。基本內容分為實體性規范、程序性規范、罰則與復權三大部分。 n實體性規范主要有：破產界限、破產財產、破產債權、取回權、別除權、抵銷權、撤銷權、破產費用等。 n程序性規范主要有：破產案件的管轄、破產申請的提出和受理、破產宣告、債權人會議、清算組、破產財產的處理與分配、和解與整頓程序、破產程序的終結等。 二、破產法的概念n罰則與復權主要規定對破產犯罪等的處罰。 3、破產法的基本制度源于民事債權制度和民事訴訟制度 破產制度與同是解決債務糾紛的民事訴訟和執行制度相比，具有以下特征：n（1）民事訴訟與執行程

11、序中的債務人通常具有清償能力，故強調債務人的自動履行，并在必要時強制其履行。而破產程序中的債務人已喪失清償能力，其對個別債權人的自動履行違背對全體債權人公平清償的原則，是為法律所限制的。n（2）民事訴訟與執行是為個別債權人利益進行的，而破產程序則是全體債權人利益進行的，前者的目的是債的履行，而后者則更強調在債權人間的公平履行以及對債務人正當權益的維護。n（3）破產程序是對債務人全部財產與經濟關系進行的徹底清算，在作出破產宣告的情況下，將終結債務人的經營業務，并使其喪失民事主體資格。而民事執行不涉及民事主體資格問題，其范圍限于債務人的相關財產。第二章、破產申請與受理n一、破產原因n引例：某機械廠

12、與某銷售公司發生合同糾紛，銷售公司因資金周轉困難，無法按期歸還機械廠的貨款。機械廠的法定代表人一怒之下提出：如果銷售公司不按期歸還貨款，他將向法院申請宣告銷售公司資不抵債而破產，讓銷售公司在法院的破產公告中“亮丑”，并以此貶低其商業信譽的方式來要挾銷售公司。然而，當機械廠的法定代表人到法院提出宣告銷售公司破產申請時，法院明確答復對此申請不予受理。法律的規定n企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務。n 企業法人有前款規定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規定進行重整。 （第二條）1.適用范圍n適用于企業法人，而不適用于個人n

13、非法人企業、組織破產準用破產法的規定n國有企業破產有過渡期限，此前國有企業破產享受政策性優惠。 政策性破產與正常破產的區別在于，前者在破產時主要考慮到職工安置。問題1：為什么不規定個人破產制度？n在起草過程中，有人建議將2300萬個體工商戶和個人在消費行為中可能出現的破產納入本法調整。經過認真研究，草案專家組認為，實施個人破產制度的前提是，國家具有比較完備的個人財產登記制度和良好的社會信用環境，目前我國這方面的制度還不完善，將上述個人破產納入本法調整的時機尚不成熟。 問題2：非法人企業、組織的破產清算的法律適用n其他法律規定企業法人以外的組織的清算，屬于破產清算的，參照適用本法的規定。（135

14、條）n具體而言，合伙企業、個人獨資企業、民辦學校、律師、會計師事務所、公證機構等非法人組織在破產清算時，都可以參照適用破產法的有關規定。問題3：國有企業破產的過渡期限與范圍如何？n破產法第133條規定，在本法施行前國務院規定的期限和范圍內的國有企業實施破產的特殊事宜，按照國務院有關規定辦理。n2006年1月國務院辦公廳“企業政策性關閉破產的通知”n大約有2000戶國有企業享受政策性破產；其他國有企業不能享受該待遇。n最后期限為2008年底，2008后不再實施政策性破產。2. 破產條件n不能清償到期債務n并且資不抵債，或者明顯的資不抵債n這也是企業重整的條件 破產法不僅是破產程序，同時也是和解和

15、重整程序，因此這一條件實際上是破產、重整與和解的條件。 破產與挽救相結合的指導思想，防止惡意破產3.破產程序的域外效力n依照本法開始的破產程序，對債務人在中華人民共和國領域外的財產發生效力。 n對外國法院作出的發生法律效力的破產案件的判決、裁定，涉及債務人在中華人民共和國領域內的財產，申請或者請求人民法院承認和執行的，人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益的，裁定承認和執行。 二、申請的提出與受理n 破產程序開始應具備必要的條件，包括實質要

16、件和形式要件。 n實質要件 n 實質要件是破產程序開始的核心條件，通常包括以下三方面： n（）破產界限 n（）破產能力 n（）破產障礙（1）破產界限n債務人有本法第二條規定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破產清算申請。 n債務人不能清償到期債務，債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產清算的申請。 n企業法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產不足以清償債務的，依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算。n比較以上三種情形的區別 我國企業的破產界限分三種不同情況來確定：n 債務人自己申請破產。債務人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，債務人可以

17、向人民法院提出重整、和解或者破產清算申請 n債權人申請破產。債務人不能清償到期債務，債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產清算的申請，清算企業申請破產。n清算人提出破產清算。企業法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產不足以清償債務的，依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算“不能清償到期債務”要點包括：n1、債務人明顯喪失清償能力，即不能以財產、信用或能力等任何方法清償債務。n 2、債務人不能清償的是清償期已屆滿，債權人提出清償要求的，無爭議或已有確定名義的債務。 n3、債務人對債務在可預見的相當長期間內持續不能償還，而非因資金周轉困難等暫時延期支付。金融機構的破產申請人n商業

18、銀行、證券公司、保險公司等金融機構有本法第二條規定情形的，國務院金融監督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。國務院金融監督管理機構依法對出現重大經營風險的金融機構采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機構為被告或者被執行人的民事訴訟程序或者執行程序。 n金融機構實施破產的，國務院可以依據本法和其他有關法律的規定制定實施辦法。 金融機構破產的特殊性n涉及面大;財產不僅是債務人自身的財產n商業銀行法、證券法、保險法等法律對金融機構的破產有特殊規定。n實際上，各國都是如此。目前，法院基本上不受理證券公司的破產訴訟案件。（）破產能力 n破產能力是指債務人可

19、以接受破產宣告的資格。我國企業破產法規定，申請（被申請）破產的債務人應當具備法人資格，不具備法人資格的企業、個人獨資企業、合伙組織、農村承包經營戶不具備破產主體資格。 n對于金融機構實施破產的，國務院可以依據企業破產法和其他有關法律的規定制定實施辦法。對于非法人企業，其他法律規定企業法人以外的組織的清算，屬于破產清算的，參照適用本法規定的程序。（）破產障礙 n已發生破產原因的債務人，因存在阻止破產程序開始或繼續進行的法定事由，而不對其進行破產程序或終止已開始的破產程序，該法定事由稱為破產障礙。破產障礙又可以分為阻止破產程序開始的障礙和阻止作出破產宣告的障礙。 n破產宣告前，有下列情形之一的，人

20、民法院應當裁定終結破產程序，并予以公告： n第三人為債務人提供足額擔保或者為債務人清償全部到期債務的； n債務人已清償全部到期債務的; n人民法院受理破產申請后，債務人與全體債權人就債權債務的處理自行達成協議的，可以請求人民法院裁定認可，并終結破產程序。”形式要件 n債權人與債務人均有權申請債務人破產，破產申請應當采用書面形式。人民法院受理破產申請前，申請人可以請求撤回申請。 n破產申請向對案件有管轄權的人民法院提出。企業破產案件由債務人住所地人民法院管轄。申請書與證據的提交n向人民法院提出破產申請，應當提交破產申請書和有關證據。 破產申請書應當載明下列事項： （一）申請人、被申請人的基本情況

21、； （二）申請目的； （三）申請的事實和理由； （四）人民法院認為應當載明的其他事項。n 債務人提出申請的，還應當向人民法院提交財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告、職工安置預案以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。（債權人不需提交以上證據） 2.受理以及后續程序n申請n通知：5日內通知債務人；債務人有異議的，在通知之日起7日內提出n裁定受理：一般15日，債務人有異議的，異議期滿10日內裁定；特殊情況可延長15日；同時指定管理人n送達：5日內n債務人提交有關材料的期限：裁定送達之日15日以內n通知債權人及公告：裁定受理之日起25內3. 債務人的有關人員的義務n自人民法院受理

22、破產申請的裁定送達債務人之日起至破產程序終結之日，債務人的有關人員承擔下列義務： n（一）妥善保管其占有和管理的財產、印章和賬簿、文書等資料； （二）根據人民法院、管理人的要求進行工作，并如實回答詢問； （三）列席債權人會議并如實回答債權人的詢問； （四）未經人民法院許可，不得離開住所地； （五）不得新任其他企業的董事、監事、高級管理人員。 n前款所稱有關人員，是指企業的法定代表人；經人民法院決定，可以包括企業的財務管理人員和其他經營管理人員。 （1）董事、高管的破產民事責任n企業董事、監事或者高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務，致使所在企業破產的，依法承擔民事責任。 有前款規定情形的人員，自

23、破產程序終結之日起三年內不得擔任任何企業的董事、監事、高級管理人員。 （2）有關人員的訴訟責任n有義務列席債權人會議的債務人的有關人員，經人民法院傳喚，無正當理由拒不列席債權人會議的，人民法院可以拘傳，并依法處以罰款。債務人的有關人員違反本法規定，拒不陳述、回答，或者作虛假陳述、回答的，人民法院可以依法處以罰款。 n債務人的有關人員違反本法規定，擅自離開住所地的，人民法院可以予以訓誡、拘留，可以依法并處罰款。 （3）拒不提交證據的責任n債務人違反本法規定，拒不向人民法院提交或者提交不真實的財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告以及職工工資的支付情況和社會保險費用的繳納情況的，人民法

24、院可以對直接責任人員依法處以罰款。 n債務人違反本法規定，拒不向管理人移交財產、印章和賬簿、文書等資料的，或者偽造、銷毀有關財產證據材料而使財產狀況不明的，人民法院可以對直接責任人員依法處以罰款。 4.受理申請后的六大法律后果n（1）債務人對個別債權人的債務清償無效；人民法院受理破產申請后，債務人對個別債權人的債務清償將造成債務人的財產減少，必然影響其他債權人的利益。如果債務人在人民法院受理破產申請后，對個別債權人清償，人民法院有權宣告該清償行為無效，依法予以追回。n（2）債務人的債務人應向管理人清償債務或交付財產，債務人的債務人或者財產持有人故意違反規定向債務人清償債務或者交付財產，使債權人

25、受到損失的，不免除其清償債務或者交付財產的義務。n這里“債務人的債務人”是指對債務人負擔債務的人，所負擔的債務既可以是人民法院受理破產申請前成立的，也可以是人民法院受理破產申請后成立的。“債務人的財產持有人”是指一切持有債務人財產的人，其持有債務人財產的原因，既可以是依據法律規定或者雙方當事人的約定而合法占有，也可能因為其他原因而無權占有。4.受理申請后的六大法律后果n（3）管理人有權決定是否繼續履行或者解除債務人尚未履行完畢的合同，并且作出了有利于管理人的推定；n人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行，并通知對方當事人

26、。管理人自破產申請受理之日起2個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起30日內未答復的，視為解除合同。管理人決定繼續履行合同的，對方當事人應當履行；但是，對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同。 4.受理申請后的六大法律后果n（5）涉及債務人的財產保全措施解除，執行程序中止；保全措施解除后，財產計入破產財產；執行程序中止后，債權人憑生效的法律文書向受理破產案件的人民法院申報債權。n（6）已經開始但尚未終結的民事訴訟或仲裁也應當中止，在管理人接管財產后繼續進行；n（7）人民法院受理破產申請后，有關債務人的民事訴訟，只能向受理破產申請的法院提出。債權人甲于

27、某年3月11日向法院提出要求乙公司破產的申請，法院于3月14日通知乙公司，并于22日裁定受理破產申請。下列說法中，符合破產申請受理效力的有（）。A.乙公司于3月25日對丙公司債權的清償無效B.人民法院2月7日對乙公司財產實施的保全措施應予解除C.丁公司對乙公司提出的個別訴訟尚未終結，現在應予終結D.3月22日之后，有關乙公司的民事訴訟，所有法院不再受理第三章 管理人n破產管理人（insolvency manager ）制度是新破產法借鑒美、德等國的破產法而增加的一項制度。n它與舊破產法的最大不同之處在于，管理人是一個有著獨立權限的職業管理人機構（民事主體），而不是像過去的破產清算組那樣具有臨時

28、性和法院指定性和行政干預性的特征。n按照這一制度，破產管理人類似于正常企業的法定代表人，但還有更多的職權。一、管理人的產生一、管理人的產生n管理人，也稱破產管理人，是人民法院依法受理破產申請的同時指定的全面接管破產企業并負責破產財產的保管、清理、估價、處理和分配，總管破產事務的人。破產管理人制度是企業破產法律制度中一項重要的內容。二、管理人的組成二、管理人的組成n管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。（1）對于國有企業，管理人由有關部門、機構的人員組成的清算組擔任。（2）一般情形時，由律師事務所擔任、會計師事務所、

29、破產清算事務所和其他社會中介機構擔任。管理人除了可以由有關組織擔任外，也可以由自然人擔任。個人擔任管理人的，應當參加執業責任保險。1. 管理人的指定和更換n管理人由人民法院指定。 n債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換。 n指定管理人和確定管理人報酬的辦法，由最高人民法院規定。 最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定07.4.17 (1).管理人名冊n 第一條人民法院審理企業破產案件應當指定管理人。除企業破產法和本規定另有規定外，管理人應當從管理人名冊中指定。 n 第二條高級人民法院應當根據本轄區律師事務所、會計師事務所、破

30、產清算事務所等社會中介機構及專職從業人員數量和企業破產案件數量，確定由本院或者所轄中級人民法院編制管理人名冊。 n 人民法院應當分別編制社會中介機構管理人名冊和個人管理人名冊。由直轄市以外的高級人民法院編制的管理人名冊中，應當注明社會中介機構和個人所屬中級人民法院轄區。管理人名冊續n第三條符合企業破產法規定條件的社會中介機構及其具備相關專業知識并取得執業資格的人員，均可申請編入管理人名冊。已被編入機構管理人名冊的社會中介機構中，具備相關專業知識并取得執業資格的人員，可以申請編入個人管理人名冊。 n第四條社會中介機構及個人申請編入管理人名冊的，應當向所在地區編制管理人名冊的人民法院提出，由該人民

31、法院予以審定。 n 人民法院不受理異地申請，但異地社會中介機構在本轄區內設立的分支機構提出申請的除外。 (2)管理人的指定n第十五條受理企業破產案件的人民法院指定管理人，一般應從本地管理人名冊中指定。 n 對于商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構以及在全國范圍內有重大影響、法律關系復雜、債務人財產分散的企業破產案件，人民法院可以從所在地區高級人民法院編制的管理人名冊列明的其他地區管理人或者異地人民法院編制的管理人名冊中指定管理人。 n 第十六條受理企業破產案件的人民法院，一般應指定管理人名冊中的社會中介機構擔任管理人。 n 第十七條對于事實清楚、債權債務關系簡單、債務人財產相對集中的企業破產

32、案件，人民法院可以指定管理人名冊中的個人為管理人。管理人指定續n第十八條企業破產案件有下列情形之一的，人民法院可以指定清算組為管理人： n （一）破產申請受理前，根據有關規定已經成立清算組，人民法院認為符合本規定第十九條的規定； n （二）審理企業破產法第一百三十三條規定的案件；（國有企業破產政策性案件） n （三）有關法律規定企業破產時成立清算組； n （四）人民法院認為可以指定清算組為管理人的其他情形。 n 第十九條清算組為管理人的，人民法院可以從政府有關部門、編入管理人名冊的社會中介機構、金融資產管理公司中指定清算組成員，人民銀行及金融監督管理機構可以按照有關法律和行政法規的規定派人參加

33、清算組。管理人指定續2n 第二十條人民法院一般應當按照管理人名冊所列名單采取輪候、抽簽、搖號等隨機方式公開指定管理人。 n 第二十一條對于商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構或者在全國范圍有重大影響、法律關系復雜、債務人財產分散的企業破產案件，人民法院可以采取公告的方式，邀請編入各地人民法院管理人名冊中的社會中介機構參與競爭，從參與競爭的社會中介機構中指定管理人。參與競爭的社會中介機構不得少于三家。 n 采取競爭方式指定管理人的，人民法院應當組成專門的評審委員會。2. 對管理人的監督n管理人依照本法規定執行職務，向人民法院報告工作，并接受債權人會議和債權人委員會的監督。 n管理人應當列席債權

34、人會議，向債權人會議報告職務執行情況，并回答詢問。 3. 管理人的任職資格n人民法院根據債務人的實際情況，可以在征詢有關社會中介機構的意見后，指定該機構具備相關專業知識并取得執業資格的人員擔任管理人。 n有下列情形之一的，不得擔任管理人： （一）因故意犯罪受過刑事處罰； （二）曾被吊銷相關專業執業證書； （三）與本案有利害關系； （四）人民法院認為不宜擔任管理人的其他情形。 n甲公司被債權人申請破產且已被受理，下列人員中，可以擔任該破產案件管理人的有（）。A.李某曾因酒后開車被行政拘留B.張某曾被吊銷駕駛執照，一年后又重新考取C.王某曾在甲公司擔任兼職會計D.趙某與甲公司的財務科長是好朋友答案

35、ABCD解析 行政拘留不是刑事處罰；駕駛執照不是執業執照；曾任兼職會計和好朋友都不構成利害關系。4. 管理人職責n管理人履行下列職責： （一）接管債務人的財產、印章和賬簿、文書等資料； （二）調查債務人財產狀況，制作財產狀況報告； （三）決定債務人的內部管理事務； （四）決定債務人的日常開支和其他必要開支； （五）在第一次債權人會議召開之前，決定繼續或者停止債務人的營業； （六）管理和處分債務人的財產； （七）代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序； （八）提議召開債權人會議； （九）人民法院認為管理人應當履行的其他職責。 n本法對管理人的職責另有規定的，適用其規定。 5. 管理人的其他職責

36、n在第一次債權人會議召開之前，管理人決定繼續或者停止債務人的營業或者有本法第六十九條規定行為之一的，應當經人民法院許可。 n管理人應當勤勉盡責，忠實執行職務。 n管理人經人民法院許可，可以聘用必要的工作人員。 管理人的報酬由人民法院確定。債權人會議對管理人的報酬有異議的，有權向人民法院提出。 n管理人沒有正當理由不得辭去職務。管理人辭去職務應當經人民法院許可。 6.管理人的法律責任n管理人未依照本法規定勤勉盡責，忠實執行職務的，人民法院可以依法處以罰款；n給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任。 7.管理人報酬n最高人民法院關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定 (2007.

37、4.12)n人民法院應根據債務人最終清償的財產價值總額，在以下比例限制范圍內分段確定管理人報酬： （一）不超過一百萬元（含本數，下同）的，在12%以下確定； （二）超過一百萬元至五百萬元的部分，在10%以下確定； （三）超過五百萬元至一千萬元的部分，在8%以下確定； （四）超過一千萬元至五千萬元的部分，在6%以下確定: （五）超過五千萬元至一億元的部分，在3%以下確定； （六）超過一億元至五億元的部分，在1%以下確定； （七）超過五億元的部分，在0.5%以下確定。 n 擔保權人優先受償的擔保物價值，不計入前款規定的財產價值總額。 第四章 債務人財產n引例：2001年，在太平洋租賃公司破產案中，

38、上海市盧灣區法院發現，在該公司申請破產的之前的6個月，該公司在一個訴訟案件獲勝之后，未經董事會同意，由部分經理作出決定，將195萬元以獎金的形式發放給職工，多則數十萬元，少則數萬元。債權人對這筆獎金的發放提出異議。法院發現，發放該“獎金”時，該公司已經處于資不抵債的境地。摘自破產案件審理與破產清算實務，上海人民，2003，354。n問題：管理人對此行為可行使什么樣的權利？第一節 債務恩財產概說n一、債務人財產的概念n破產財產的概念，適用于債務人被宣告破產后對其財產的稱謂；債務人財產的概念，則適用于債務人的破產案件受理后至破產宣告之前對其財產的稱謂，債務人財產在破產宣告后便改稱為破產財產。二、債

39、務人財產的構成范圍n在債務人財產即破產財產的構成范圍上，各國破產立法采取的主要有固定主義與膨脹主義兩種立法主義。n固定主義以破產案件受理時或破產宣告時（以下簡稱為破產宣告時）債務人所有的財產包括將來行使的財產請求權為破產財產。所謂固定，是指破產宣告時破產財產的范圍即已確定。 n膨脹主義是指破產財產不僅包括債務人在宣告破產時所有的財產，而且包括其在破產程序終結前所新取得的財產，破產財產的范圍在破產宣告后仍有所膨脹。n我國新破產法第30條規定，債務人財產包括破產申請受理時屬于債務人的全部財產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產。據此，我國新破產法采取的是膨脹主義立法主義。第二節 破

40、產撤銷權n一、破產撤銷權的一般理論n1.破產撤銷權的概念與意義n破產撤銷權（以下簡稱撤銷權，與民法撤銷權對稱使用時稱破產撤銷權），指債務人財產的管理人對債務人在破產申請受理前的法定期間內進行的欺詐債權人或損害對全體債權人公平清償的行為，有申請法院予以撤銷的權利。2.撤銷權的立法模式n各國破產法對撤銷權有兩種立法模式：其一為列舉主義，即將可撤銷之行為逐一列舉規定，法官據此判定，無自由裁量權。其二為列舉加概括主義，即除列舉規定可撤銷行為外，還對其性質加以抽象的概括規定，法官可根據概括性規定享有一定的自由裁量權。3、破產撤銷權與破產行為無效制度n破產無效行為制度，是規定債務人在破產案件受理前的法定期

41、間內進行的損害債權人共同利益或破壞公平清償的行為無效的制度。基于破產無效行為轉讓的財產或者權利，應收歸破產財產，供全體債權人公平分配。破產無效行為制度與撤銷權制度均是糾正債務人在瀕臨破產期間所為損害債權人利益、破壞公平清償行為的制度，具有共通之作用，之所以在不同國家中出現對債務人相同危害行為進行不同法律調整的制度，是因為各國在此問題上奉行不同的破產立法主義。二、我國破產撤銷權之構成要件n人民法院受理破產申請前一年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷： （一）無償轉讓財產的； （二）以明顯不合理的價格進行交易的； （三）對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的； （四）對未到期

42、的債務提前清償的； （五）放棄債權的。 （31條）n人民法院受理破產申請前六個月內，債務人有本法第二條第一款規定的情形(“資不抵債”)，仍對個別債權人進行清償的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產受益的除外。（32條） n例：甲公司因經營管理不善，不能清償到期債務，某年2月20日被其債權人乙公司申請破產，人民法院于同年2月28日裁定受理該破產申請，在破產程序進行中，乙公司向管理人舉報稱：甲公司在上年度6月即發生不能清償到期債務的情形，并且公司資產不足以清償全部債務，但甲公司仍對其控股的丙公司的20萬元到期債務予以清償。管理人可否請求人民法院撤銷該行為？ 涉債務人財產的無

43、效民事行為n涉及債務人財產的下列行為無效： （一）為逃避債務而隱匿、轉移財產的； （二）虛構債務或者承認不真實的債務的。 （33條）（一）撤銷權構成的客觀要件n1.債務人有損害債權人利益的行為且繼續有效存在n2.行為發生在破產程序開始前的法定可撤銷期間內n3.撤銷權在法定期間內行使（二）撤銷權構成的主觀要件n撤銷權的主觀構成要件，是指債務人（破產人）、交易相對人行為時具有的主觀意思對撤銷權的構成有無影響。n1.有的國家立法規定，破產撤銷權的成立是無須主觀要件的，債務人與交易相對人在行為時主觀上為善意或惡意，不影響撤銷權的構成與行使。美國破產法上的優惠無效制度（即撤銷權制度）具有一個重要特點，即

44、債務人和有關被優惠的債權人的意識狀態是無關緊要的。法律并不要求以惡意的動機和不合適的商業行為的存在作為優惠無效的理由。n2.有的國家立法規定，債務人尤其是交易相對人和轉得人的主觀意思是否為惡意，對撤銷權的構成具有一定影響，如德國、英國等。n3.我國破產法對撤銷權采取形式判斷原則，故對破產撤銷權的構成未規定主觀要件要求，但合同法對撤銷權的規定則涉及一定主觀要件之內容。三、撤銷權的當事人 （一）撤銷權的行使主體n1.破產程序中撤銷權的行使主體n撤銷權是為債權人之利益設立的，所以撤銷權的權利主體即實質主體是債權人。n2.破產程序終結后的撤銷權行使主體n3.在破產程序中債權人能否自行行使撤銷權（二）撤

45、銷權的行使方式及由此產生之訴訟的被告四、撤銷權行使的法律后果n撤銷權行使的法律后果，是使債務人在破產申請受理前法定期間內實施的損害債權人利益的行為，因被撤銷而喪失效力，管理人收回被處分的財產或恢復被處分的權利，利益歸于破產財產，用于對全體債權人分配。相關的損害賠償責任n債務人有本法第三十一條、第三十二條、第三十三條規定的行為，損害債權人利益的，債務人的法定代表人和其他直接責任人員依法承擔賠償責任。 n【例題】人民法院于2007年6月20日裁定受理對某公司的破產申請，該公司發生的下列行為中，不屬于可撤銷的是（）。A.2006年10月18日無償轉讓財產B.2006年11月20日以明顯不合理的價格對

46、外轉讓財產C.2006年4月6日對未到期債權提前請償D.2006年7月2日主動放棄債權n【例題】在人民法院受理了甲公司破產申請的前1年內，甲公司的下列行為中，管理人有權主張撤銷的有（）。A.將該公司名下的兩輛汽車無償轉給了乙公司B.對到期了的30萬元債務進行了清償C.將本公司價值10萬元的設備以1萬元的價格轉讓給了丙公司D.對原來向丁銀行無擔保的貸款提供了抵押擔保第三節 取回權n管理人在就任之后，其一項重要的職責就是要盡力回收、清理債務人的財產，使債權人得到更多的清償。除收回債務人在外的財產、追討其債權等一般性工作之外，立法還對債務人的財產收回、清理作有一些特殊規定。n破產法上的取回權分為一般

47、取回權與特別取回權。一般取回權，是指在管理人接管的債務人財產中有他人財產時，該財產的權利人享有的不依破產程序取回其財產的權利。對一般取回權，各國破產法中均有規定。n特別取回權通常包括出賣人取回權、行紀人取回權和代償取回權，并非所有的國家之立法對各項特別取回權均作有規定。出賣人取回權，在我國新破產法中作有規定。行紀人取回權，是指行紀人受委托人的委托購入貨物，于異地向委托人發送，委托人尚未收到又未付清價款時被宣告破產，行紀人享有取回委托物的權利。代償取回權，是指當取回權的標的財產被非法轉讓或滅失時，該財產的權利人有權取回轉讓其財產所得到的對待給付財產或補償金。對后兩項特別取回權，目前我國破產法中尚

48、無具體規定。（一）一般取回權n新破產法第38條規定：“人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規定的除外。” 舊破產法第29條規定：“破產企業內屬于他人的財產，由該財產的權利人通過清算組取回。”這是我國立法對一般取回權的規定。（二）出賣人取回權n通常認為，出賣人取回權的構成要件有三個： n第一，隔地動產買賣合同。n第二，買方尚未付清貨款。n第三，買方在尚未收到貨物時進入破產程序。n人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以

49、支付全部價款，請求出賣人交付標的物。（三）代償取回權n代償取回權，是指當取回權的標的財產被非法轉讓或滅失時，該財產的權利人有權取回轉讓其財產所得到的對待給付財產或補償金。n對(他人因為)涉及債務人財產的無效民事行為或者可撤銷的民事行為而取得的債務人的財產，管理人有權追回。n人民法院受理破產申請后，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制。 n債務人的董事、監事和高級管理人員利用職權從企業獲取的非正常收入和侵占的企業財產，管理人應當追回。 n人民法院受理破產申請后，管理人可以通過清償債務或者提供為債權人接受的擔保，取回質物、留置物。 前款

50、規定的債務清償或者替代擔保，在質物或者留置物的價值低于被擔保的債權額時，以該質物或者留置物當時的市場價值為限。 第四節 破產抵銷權n1、概說n破產法上的抵銷權（簡稱破產抵銷權），是指債權人在破產申請受理前對債務人即破產人負有債務的，無論是否已到清償期限、標的是否相同，均可在破產財產最終分配確定前向管理人主張相互抵銷的權利。n例如：甲企業與乙企業簽訂了例如：甲企業與乙企業簽訂了50萬元的貨物買賣合同，萬元的貨物買賣合同，甲企業把貨物送到乙企業，乙企業未付款；甲企業又甲企業把貨物送到乙企業，乙企業未付款；甲企業又與乙企業簽訂了商標使用權的合同。合同中規定：甲與乙企業簽訂了商標使用權的合同。合同中規

51、定：甲對乙企業的商標使用權一年支付對乙企業的商標使用權一年支付40萬元的使用費，甲萬元的使用費，甲企業使用了乙企業的商標但未支付費用，雙方互負債企業使用了乙企業的商標但未支付費用，雙方互負債務，此時有務，此時有40萬元的債權債務可以抵銷的。萬元的債權債務可以抵銷的。2. 破產抵消權的禁止n債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。但是，有下列情形之一的，不得抵銷： （一）債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的； （對二手債權的限制）n禁止抵銷的原因是，這種債權雖成立于破產申請受理之前，屬于破產債權，但對債務人來說，其取得卻是在破產申請受理之后。在債權轉手后

52、禁止抵銷，是因在債權轉手過程中會出現損害其他破產債權人利益的行為（二）債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人負擔債務的；但是，債權人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而負擔債務的除外；（非善意相對人）2. 破產抵消權的禁止n（三）債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的；但是，債務人的債務人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而取得債權的除外 （非善意相對人）第五節 破產費用與共益債務n引例：佛山中院于2005年3月23日受理佛山市僑聯經濟發展公司破產案，于同日做出裁定，宣告僑聯公司進入破產程序。同年 3月28日

53、，指定成立清算組及指定留守人員。7月15日，本院主持召開了第一次債權人會議。指定佛山市投資咨詢公司擔任債權人會議主席。9月5日，清算組以破產財產不足支付破產費用為由向本院申請提前終結破產程序。1.破產費用的范圍n人民法院受理破產申請后發生的下列費用，為破產費用： （一）破產案件的訴訟費用； （二）管理、變價和分配債務人財產的費用；(管理費用) （三）管理人執行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用。(報酬) 2.共益債務的范圍n人民法院受理破產申請后發生的下列債務，為共益債務： （一）因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務； （二）債務人財產受無因管理所產生的債務

54、； （三）因債務人不當得利所產生的債務； （四）為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務； （五）管理人或者相關人員執行職務致人損害所產生的債務； （六）債務人財產致人損害所產生的債務。 【例題】人民法院受理某公司破產申請后發生的【例題】人民法院受理某公司破產申請后發生的下列費用，屬于共益債務的有（）。下列費用，屬于共益債務的有（）。 A.債務人的一塊廣告牌被風刮倒，砸傷路人賠債務人的一塊廣告牌被風刮倒，砸傷路人賠償的醫療費償的醫療費B.管理人的報酬管理人的報酬C.為債務人繼續營業而應支付的設備維修費為債務人繼續營業而應支付的設備維修費D.聘請評估機構為債務人的房

55、產作價發生的評聘請評估機構為債務人的房產作價發生的評估費估費3. 破產費用與共益債務的優先受償權與決定性n破產費用和共益債務由債務人財產隨時清償。n債務人財產不足以清償所有破產費用和共益債務的，先行清償破產費用。 n債務人財產不足以清償所有破產費用或者共益債務的，按照比例清償。 n債務人財產不足以清償破產費用的，管理人應當提請人民法院終結破產程序。人民法院應當自收到請求之日起十五日內裁定終結破產程序，并予以公告。注意：注意： 共益債務與破產費用的共性：兩者都是在破產程序中產生，不同于破產程序開始前產生的破產債權；清償破產費用和共益債務，都有利于破產程序的順利進行，有利于保障全體債權人的合法權益

56、。共益債務與破產費用的區別：破產費用是在破產程序中所支出的費用，這種費用的支出具有必然性，一般的破產案件往往都需要支出破產費用；而共益債務則具有或然性，各個不同的案件產生的共益債務往往不盡相同。判斷正誤n【例題】人民法院受理了甲公司的破產【例題】人民法院受理了甲公司的破產申請，在審理過程中的某一天，發生破申請，在審理過程中的某一天，發生破產費用產費用10萬元；發生應支付乙的共益債萬元；發生應支付乙的共益債務務5萬元；發生應支付丙的共益債務萬元；發生應支付丙的共益債務3萬萬元，此時債務人的財產為元，此時債務人的財產為16萬元。丙可萬元。丙可以得到以得到2.25萬元，同時應終結破產程序。萬元，同時

57、應終結破產程序。六、債權申報n林某系清江公司員工，1999年患重病，2001年，林某與公司因報銷醫療費問題申請勞動仲裁。裁決后，林某不服，提起訴訟。一、二審法院判決：清江公司報銷林某2000年2月至2001年11月之間的醫療費用6萬余元；林某2001年11月以后的醫療費按醫保處核定的標準報銷。法院判決與仲裁裁決均明確報銷的醫療費按基本醫療保險標準計算。2004年9月，林某再次對2001年11月以后的醫療費用申請仲裁，仲裁委裁決：按非強制性的大病統籌醫療保險標準計算，應報銷費用為15萬余元。后清江公司對此提起訴訟，法院建議仲裁委撤銷裁決書，同時建議原告清江公司撤訴。在仲裁委沒有撤銷裁決書的情況下

58、，原告撤訴，仲裁裁決書已生效。林某申請執行，因清江公司破產，法院裁定終結執行。林某以仲裁裁決書為依據向清江公司破產清算組申報勞動債權。清算組提出異議，認為應按基本醫療保險標準確定勞動債權數額。 問：清算組是否有權審查經仲裁或判決的債權？1.申報期限與特殊債權的處理n人民法院受理破產申請后，應當確定債權人申報債權的期限。債權申報期限自人民法院發布受理破產申請公告之日起計算，最短不得少于三十日，最長不得超過三個月。 n未到期的債權，在破產申請受理時視為到期。 n附利息的債權自破產申請受理時起停止計息。n附條件、附期限的債權和訴訟、仲裁未決的債權，債權人可以申報。 2. 債權申報義務及其免除n債務人

59、所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金，不必申報，由管理人調查后列出清單并予以公示。n職工對清單記載有異議的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，職工可以向人民法院提起訴訟。 n目的:強化職工利益保護3.特種債權的處理與申報n債權人申報債權時，應當書面說明債權的數額和有無財產擔保，并提交有關證據。n申報的債權是連帶債權的，應當說明。 連帶債權人可以由其中一人代表全體連帶債權人申報債權，也可以共同申報債權。n債務人的保證人或者其他連帶債務人已經代替債務人清償債務的，以其對債務人的求償權申

60、報債權。 債務人的保證人或者其他連帶債務人尚未代替債務人清償債務的，以其對債務人的將來求償權申報債權。但是，債權人已經向管理人申報全部債權的除外。 n例：甲企業與乙企業訂立了金額為例：甲企業與乙企業訂立了金額為50萬元的合同，甲萬元的合同，甲企業為債權人，乙企業為債務人。甲因對乙履行債務企業為債權人，乙企業為債務人。甲因對乙履行債務能力的不信任，要求丙企業為該合同提供擔保，甲丙能力的不信任，要求丙企業為該合同提供擔保，甲丙簽訂保證合同。該保證合同約定，債務到期時，若乙簽訂保證合同。該保證合同約定，債務到期時，若乙企業不能向甲企業履行債務，則由丙企業代替乙企業企業不能向甲企業履行債務，則由丙企業