1、在我國經(jīng)濟持續(xù)快速的發(fā)展中，商品房消費作為拉動經(jīng)濟全面發(fā)展的引擎之一，極大地刺激了國民經(jīng)濟的增長。由于在商品房消費中存在著資金大、成本高、周期長、群體多等諸多融資特點，因而，為銀行按揭提供了巨大的發(fā)展空間?！鞍唇摇币辉~首先是由我國香港傳至大陸的，它是英語中“mortgage”的廣東話諧音。近代意義上的按揭，在英美法中主要是指房地產(chǎn)等的不動產(chǎn)抵押。最早起源于18世紀英國人創(chuàng)辦的建筑社團和1831年英國移民在美國賓西法尼亞州建立的牛津節(jié)儉會。由于商品房消費隨著國家政策的一步步放寬，國內(nèi)需求呈現(xiàn)了迅猛發(fā)展的勢頭。伴隨商品房消費需求的一路高歌，按揭自九十年代末以來在我國從開始在沿海經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)發(fā)展起來

2、，進而向廣大內(nèi)地推進，逐步變成了我國房地產(chǎn)業(yè)融資發(fā)展的一條重要渠道。然而，由于我國房地產(chǎn)市場的持續(xù)升溫，按揭貸款規(guī)模的不斷擴大，使銀行在欣喜獲取利潤的同時，也在冷靜思考從中出現(xiàn)的風險。本文試從按揭貸款的各方主體透視，分析按揭貸款中存在的各種法律關系，并對銀行可能遭遇的各種風險，提出相應的防范措施，以供有關各方進行共同探討。     一、按揭貸款中的各方法律關系    從我國現(xiàn)行按揭中的法律關系來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發(fā)商、購房人（亦即借款申請人）、保險公司四方。上述主體在從按揭貸款中包括了商品房買賣、借款、抵押、保證等一系

3、列民事法律行為。各方主體之間的法律關系分別為：    1、銀行與購房人之間的借貸關系。購房人在與開發(fā)商簽訂買賣合同后，應按規(guī)定提供相應文件資料，向銀行申請個人住房（或商業(yè)）抵押貸款，銀行則根據(jù)申請人的身份情況、資信狀況確定同意借款的年限及成數(shù)，雙方同時簽署借款合同。因此，購房人與銀行之間系借貸關系，銀行為出借人，購房人為借款人。    2、購房人與開發(fā)商之間的商品房買賣關系。購房人欲以按揭的形式購買房屋，首先必須與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。顯然，借款申請人同時也就是購房人，其

4、與開發(fā)商之間系房屋買賣關系，開發(fā)商為出賣人，購房人系買受人。    3、購房人與銀行之間的抵押關系。購房人在向銀行申請借款的同時，要將所購房屋在取得產(chǎn)權證后抵押給銀行，為向銀行申請的按揭貸款設立抵押，如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時，銀行可以實現(xiàn)抵押權，將購房人抵押之房屋折價、變賣或申請法院拍賣并以所得款項優(yōu)先受償。購房人與銀行之間還存在抵押關系，其中購房人為抵押人，銀行為抵押權人。    4、開發(fā)商與銀行、購房人之間的擔保關系。在按揭過程中，雖然購房人將所購抵押給銀行，但由于多數(shù)房屋為期房，即通常我們所說的“樓花”，在我國目

5、前房產(chǎn)證辦理完畢之前無法辦理抵押登記手續(xù)，而房屋抵押又以登記為生效要件，因此，銀行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行為尚未生效，也無法保障銀行的放款風險?；诖?，銀行往往會要求開發(fā)商為購房人提供階段性的擔保，即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前，由開發(fā)商為購房人所欠銀行債務承擔擔保責任，購房人若不還款，開發(fā)商應當承擔保證責任，也就是我們通常說的階段性連帶保證責任。個別銀行還會要求開發(fā)商在貸款期間承擔全程的連帶保證責任。因此，開發(fā)商與銀行、購房人存在擔保關系，其中銀行是債權人，購房人為債務人（又稱被保證人），開發(fā)商為保證人。    5、購房人、銀行與保險公司之間的保

6、險關系。為確保銀行的放貸風險，購房人在將所購房屋抵押給銀行時，必須就抵押物（所購房屋）在借款期間投保財產(chǎn)險，并指定銀行為第一受益人，如果發(fā)生保險事故，由保險公司承擔保險責任，所支付的保險理賠費用優(yōu)先償還購房人所欠銀行借款，購房人為投保人，保險公司為保險人，銀行為受益人。    6、開發(fā)商與銀行的回購關系。有些銀行在與開發(fā)商的按揭合作協(xié)議中，還要求開發(fā)商承擔回購義務。在該情形下，開發(fā)商與銀行之間還存在通常我們所說的回購關系。回購從其字面理解仍是買賣，但從法律角度看，按揭過程中的回購存在兩種不同的情形：一種是在購房人所購房屋取得房屋產(chǎn)權證之前，開發(fā)商履行回購義務的，其

7、實質(zhì)是由開發(fā)商解除與購房人的買賣合同，并非法律意義上的回購行為；另一種是在購房人取得所購房屋的產(chǎn)權證后，開發(fā)商按條款約定回購購房人的房屋，雙方又產(chǎn)生一次房產(chǎn)的過戶行為，此時才是真正的法律意義上的回購。    上述各法律關系看似獨立，實際上它們之間聯(lián)系緊密，共同構成了按揭貸款的各方法律關系體系，甚至可以說從中的某些聯(lián)系無法割裂。例如在按揭中，銀行一般是依據(jù)買賣合同審查購房人的借款申請，因此可以說買賣關系是借貸關系的前提；但實際操作中大多數(shù)購房人在選中某一樓盤后，先會確定自己的付款方式，如選擇按揭的年限和成數(shù)，在條件接受的前提下，才會選擇購買房屋，由此看，借貸關系又是

8、買賣關系的前提。所以，一定程度上看，按揭中的貸款關系和買賣關系應當作為一個整體，不能拋開一種法律關系來談另一種法律關系的權利義務。也正是由于該關系的復雜性，容易導致按揭中發(fā)生糾紛，如：銀行不放款開發(fā)商能否追究購房人的違約責任？兩種關系的認定將導致截然不同的結果，把買賣關系作為前提，開發(fā)商當然可以追究購房人的違約責任；把貸款關系作為前提，購房人則不應承擔違約責任。至于其它法律關系的聯(lián)系則相對簡單，基于保證、抵押法律關系的保證和抵押合同都是借貸合同的從合同，保險關系和回購關系是對借貸關系保障的補充。    二、商品房按揭貸款的類型   

9、商品房按揭貸款的類型，主要是兩種：一是期房按揭貸款，二是現(xiàn)房按揭貸款。    期房按揭貸款，即預售按揭，是指在商品房建設期間，購房人、開發(fā)商和銀行之間約定，開發(fā)商與購房人簽訂商品房預售合同，由購房人向開發(fā)商預付一定比例的房款，其余房款則由購房人向銀行申請貸款，購房人將其預購的房屋抵押給銀行并獲取購房貸款，同時開發(fā)商或其他企業(yè)作為貸款擔保人，保證銀行為第一受償權人。    現(xiàn)房按揭是指在商品房建成之后，購房人與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同并支付部分價金，不足部分向銀行申請貸款并將所購房產(chǎn)的有關權證提交銀行作為貸款擔保的購房方式。 

10、   三、按揭貸款中銀行所存在的風險    從前文分析可以看出，在商品房按揭貸款中存在著四方當事人的法律關系，每一方當事人在某一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都有可能給銀行帶來風險。可以說，在商品房按揭貸款中，銀行風險隨時存在，且來源多方，表現(xiàn)形式也多種多樣。具體而言，銀行在商品房按揭貸款中主要存在以下風險：    （一）來源于購房人的風險    購房人的風險往往是信用風險，又稱違約風險，是指貸款人因借款人不依約按時償還貸款本息而所面臨的風險。這種風險一般來自客觀和主觀兩個方面的因素。 &

11、#160;  1、客觀原因造成的風險    商品房按揭貸款的期限目前各商業(yè)銀行均按照中國人民銀行1999年9月21日頒布的個人住房貸款管理辦法中規(guī)定的最高期限為30年，如此長期的借款期限，購房人自身因素往往會發(fā)生各種變化，這期間的風險，主要包括自然原因造成的風險和社會原因造成的風險。前者主要表現(xiàn)為借款人因不幸事故、意外傷害、疾病等原因?qū)е滤劳觥麣?、喪失工作能力而失去還款能力可能產(chǎn)生的風險；后者主要表現(xiàn)為借款人因所在單位倒閉、撤消、被兼并、政策性裁員等個人無法抗拒的原因而失業(yè)，或造成收入下降，致使借款人無法繼續(xù)歸還購房貸款可能產(chǎn)生的風險。 &#

12、160;  2、主觀原因造成的風險    這種風險主要表現(xiàn)為借款人可能基于經(jīng)濟利益的考慮而故意違約。當違約所帶來的經(jīng)濟利益超過所帶來的損失，如樓價下降，抵押該房價值低于應償債務和應交罰金時，借款人可能會主動違約，從而使購房貸款存在風險。     （二）來源于開發(fā)商的風險    1、開發(fā)商的欺詐行為    開發(fā)商取得貸款后，可能將貸款挪為他用甚至攜款逃走。此時，銀行可能會被購房者指控資金監(jiān)管不力，主觀存在過錯而影響債權的實現(xiàn)。    2、

13、開發(fā)商延期交房    開發(fā)商由于經(jīng)營管理不善或其他原因?qū)е卵悠诮粯巧踔翗潜P“爛尾”，致使購房合同無法履行，從而導致購房人對按揭貸款合同的履行失去信心，由此使銀行貸款受到損害。    3、開發(fā)商所建房屋與合同不符    雖然房屋按期竣工，但由于存在質(zhì)量、面積誤差等種種問題，導致購房者不能正常按約償還銀行貸款本息，從而損害銀行的利益。    4、開發(fā)商所建成房屋存在法律手續(xù)上缺陷    開發(fā)商開發(fā)樓盤未取得土地使用權，無法取得房證或違法預售等而使銀行

14、面臨債權得不到實現(xiàn)的風險。    5、開發(fā)商用“假按揭”的方式套用銀行信用    開發(fā)商因資金不足，或樓盤銷售不暢，或根本無法銷售出去的房屋等情況，通過“假按揭”獲取貸款而達到籌集資金或回籠的目的，導致銀行很難或無法實現(xiàn)債權的風險。    此外，在商品房交付使用后，由于物業(yè)管理的原因，也容易造成購房者對開發(fā)商不滿，從而不積極還貸，使銀行蒙受損失。    （三）來源于被按揭房產(chǎn)的風險    出現(xiàn)這種情況的風險在于按揭房產(chǎn)價值滅失、下降或者處分成本太

15、高而使借款人遭受損失的風險。由于商品房預售按揭期間一般較長，在按揭期間，按揭房產(chǎn)可能會因為各種自然災害或者人為因素而遭到損毀，價值也隨之滅失或下降；此外，按揭房產(chǎn)還可能因為市場原因、國家政策的調(diào)整以及經(jīng)濟區(qū)域的布局、交通布局的調(diào)整而貶值；另外，在處分按揭房產(chǎn)時，可能因為各種費用的上漲而導致處分成本太高，從而使銀行無法得到處分的價值補償，擔保權落空。    在我國，按揭房產(chǎn)的貶值風險尤為銀行所擔心。目前，由于我國市場機制不完善，競爭的盲目性以及其他原因，相對于我國居民的收入水平，房產(chǎn)價格普遍偏高。因此，一旦房價的波動發(fā)生比較大的變化，銀行承擔的房屋貶值風險很大。&#

16、160;   （四）來源于銀行的流動性風險和管理風險    我國各商業(yè)銀行發(fā)放按揭貸款的資金來源主要是儲蓄存款，基本上屬于短期資金來源。而商品房按揭一般為個人住房貸款，貸款期限一般較長，少則三五年，多則 10年、20年，甚至30年，因此，銀行就存在著以短期資金負擔長期貸款的風險，即流動性風險。目前，由于商業(yè)銀行的商品房按揭貸款還處于起步階段，尚缺乏成熟經(jīng)驗和有效的手段，容易形成管理和決策風險，如對借款人資信審查不嚴、對借款人發(fā)放了超過其支付能力的款項等。    （五）來源于經(jīng)濟通貨膨脹風險和利率風險 &#

17、160;  如果通貨膨脹率過高，銀行貸款利率就會呈現(xiàn)出負數(shù)。而作為發(fā)放按揭貸款這種長期抵押業(yè)務而言，銀行遭受風險就更大。在發(fā)放商品房按揭貸款的同時，其還款方式和利率應當同時確定下來，在未來的還款期限內(nèi)，利率波動有可能導致借款人還貸負擔加重，影響按期還貸；或銀行利息收入不足以彌補利息支出。    （六）來源于法律法規(guī)和政策的風險    我國合同法第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價

18、，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?#160; 2002年6月1日，最高人民法院又出臺了關于建設工程價款優(yōu)先受償問題的批復，明確規(guī)定了建筑工程承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。上述法律和司法解釋的規(guī)定，其直接后果就是銀行抵押權的優(yōu)先受償受到限制，這無疑對銀行資金運作產(chǎn)生了巨大的沖擊。此外，最高人民法院于2004年10月26 日出臺的關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定第五條、第六條、第七條中規(guī)定的對被執(zhí)行人生存權問題的保護，這也加大了銀行的貸款風險，使銀行的債權保護面臨著一個嚴峻而復雜的局面。  &#

19、160; 四、銀行風險的防范措施    （一）加強對購房者的調(diào)查工作    銀行在提供按揭貸款之前，要調(diào)查了解借款人（購房者）的個人信用情況、收入來源，要制定適用的個人資信評定標準和評定工作程序，對借款人（購房者）的個人素質(zhì)、實際收入、財產(chǎn)狀況、付款能力等信用狀況進行調(diào)查、分析和評估，特別要注意借款人收入的穩(wěn)定性，逐步實現(xiàn)對個人住房貸款申請人的資信調(diào)查工作的科學化、標準化和程序化。    （二） 強化對開發(fā)商的審查和監(jiān)管    1、強開發(fā)商的按揭申請審查  

20、;  主要包括：（1）資信審查，如開發(fā)商是否依法設立，是否具有相應的資質(zhì)等級、公司的注冊資金是否到位、公司以往的經(jīng)營業(yè)績等；（2）開發(fā)項目的審查，如要求開發(fā)商提供按揭開發(fā)項目的設計、項目開發(fā)資金情況、商品房預售業(yè)績情況以及開發(fā)項目的工程進度等。    2、化開發(fā)商的擔保責任    開發(fā)商在按揭貸款中作為擔保人可以說是我國內(nèi)地商品房按揭的一大特色。 目前，我國商品房按揭實務中，開發(fā)商的保證責任主要有兩種：（1）保證將房屋產(chǎn)權證和土地使用證交給按揭權人（即銀行）；（2）代位償付責任。這種保證責任看起來似乎對開發(fā)商過于苛刻，但就我

21、國目前的商品房銷售，尤其是在商品房預售中還是很有必要的。理由是：（1）從商品房按揭貸款設定來看，在將取得的商品房上設定擔保是購房人的本意，一旦房屋建成，按揭便應自然轉(zhuǎn)化為現(xiàn)房抵押，開發(fā)商在商品房竣工辦理有關手續(xù)后，將兩證交到銀行手里，使雙方得以辦理現(xiàn)房抵押，按揭權真正得到實現(xiàn)，可以說是按揭人設立按揭的自然結果。（2）從商品經(jīng)濟發(fā)展看，市場競爭越來越激烈，銀行貸款安全性越來越差，單獨的房地產(chǎn)抵押已經(jīng)不能適應銀行對貸款安全性的需求，為減少貸款風險，在抵押的基礎上再設立一種保險機制，以求達到雙重保險已經(jīng)是房地產(chǎn)抵押的趨勢。在房地產(chǎn)抵押貸款十分發(fā)達的美國，也出現(xiàn)了“押上加保”的方式。所以，要求開發(fā)商提

22、供保證，不僅符合房地產(chǎn)抵押貸款發(fā)展趨勢，而且符合我國經(jīng)濟發(fā)展水平和企業(yè)、個人信用等各方面實際情況。    （三）加強銀行自身對貸款風險的監(jiān)控和管理    銀行應建立一套全面評估貸款行為的風險監(jiān)控體系，加強對抵押物的資產(chǎn)評估，加強對房地產(chǎn)市場的研究分析，以保證房地產(chǎn)金融市場的良性運作。    1、學評估抵押房產(chǎn)    在評估方面， 銀行最好要培養(yǎng)自己的房地產(chǎn)估價員，進行科學的估價，以防范價格高估。對預售商品房的估計要尤為慎重，要把自己的估價與現(xiàn)行市價進行比較，然后確定按揭貸款的

23、比例，以降低抵押房屋所含的債務成分。    2、好商品房按揭貸款合同的簽訂工作    首先，對開發(fā)商的協(xié)議中應明確按揭貸款的房源、質(zhì)量、貸款資金的使用計劃，開發(fā)商應協(xié)助銀行和購房者作好房地產(chǎn)抵押登記等事項。其次，在與購房者簽訂的按揭貸款合同中，要明確利率是固定的，還是浮動的，同時要求開發(fā)商為購房者能按期還款付息提供擔保，直到回購。另外，還要明確借款人與房產(chǎn)商之間的買賣合同關系，確保其自愿性和合法性。    3、寬融資渠道    房地產(chǎn)開發(fā)是周期長、風險高、資金密集型和管理密集

24、型的投資行為。在國際市場中，房地產(chǎn)業(yè)有信托投資基金、企業(yè)上市融資、企業(yè)債券、銀行房貸等多種融資方式。由于金融改革滯后，目前我國房地產(chǎn)開發(fā)融資渠道非常單一，基本上只有銀行貸款一條路。商品房按揭貸款一般都很長，而銀行的存款又是短期性的，因此，最根本的風險防范還在于開放金融市場，讓市場擁有更多的金融工具，改革銀行一家獨自支撐整個市場的局面，讓更多的公民可以有更多的投資渠道參與市場的經(jīng)營，并獲取收益，分散金融風險。     （四）引入保險介入機制    利用保險轉(zhuǎn)移銀行風險是各國、各地區(qū)發(fā)展商品房按揭的經(jīng)驗?；阢y行資產(chǎn)的安全性的保障和抵押貸款風險分散的考慮，在開展商品房按揭貸款過程中，許多國家和地區(qū)都引進了保險機制。在此項業(yè)務中，保險機構主要經(jīng)營兩個方面業(yè)務：（1）為按揭房地產(chǎn)辦理抵押保險，在抵押房地產(chǎn)遭到意外風險而毀損、滅失時提供保險；（2）為房地產(chǎn)金融機構發(fā)放抵押貸款辦理貸款保險，主要是在借款人無力償還而至