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文檔簡介

1、.我國集體企業(yè)改制中涉及的若干犯罪問題研究 我國的企業(yè)改制首先是從集體企業(yè)開始的,由于集體企業(yè)在目前經(jīng)濟中沒有國有企業(yè)那么重要。因此,目前對集體企業(yè)改制的相關法律問題沒有作出規(guī)定。也正是如此,給集體企業(yè)改制帶來了許多亟需解決的問題。本文作者在辦理一起涉嫌集體企業(yè)改制過程中的刑事犯罪案件時了解到,無論是法官、還是檢察官、或者是律師都有對集體企業(yè)改制這一問題的內涵知道甚少、理解各不一致。因此,有必要對集體企業(yè)改制諸多法律問題進行深入的研究,以達到規(guī)X集體企業(yè)改制過程中各利益主體的行為。下文筆者從三個方面對集體企業(yè)改制中犯罪問題作一點淺薄論述,供XX們參考。 一、集體企業(yè)改制的概述 集體企業(yè)改制是指

2、集體所有制企業(yè)為適應現(xiàn)代商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟的要求而進行的轉換企業(yè)經(jīng)營機制和建立現(xiàn)代企業(yè)制度的社會系統(tǒng)工程。從法律的角度來看,集體企業(yè)改制實際上是被改制的企業(yè)與其他參與改制的主體之間的權利、義務關系重新調整的過程;從改制的內容來看,主要是對集體企業(yè)的出資結構(股權結構)、內部治理結構,企業(yè)利益分配結構、勞動用工制度、職工福利和社會保障制度等微觀企業(yè)制度進行的一系列相配套調整與改革。 1、集體企業(yè)的改制的類型。實踐中,對集體企業(yè)的改制存在許多類型,但基本類型僅有二種。一種類型簡稱狹義的集體企業(yè)改制,是指被改制的集體企業(yè)的原管理者成為改制后新設立公司(企業(yè))的股東,另一種類型簡稱為廣義的集體企業(yè)改制

3、,是指被改制的集體企業(yè)的原管理者不是改制后新設立公司(企業(yè))的股東。改制實務中,集體企業(yè)的改制絕大多數(shù)都是狹義上的集體企業(yè)改制、即集體企業(yè)的原管理者或經(jīng)營者成為被改制后新設立公司(企業(yè))的股東。本文也主要依據(jù)這一改制類型進行犯罪問題研究。而廣義的集體企業(yè)改制與狹義的集體企業(yè)改制基本相同,在本文中沒有必要作更多的重復論述。 2、集體企業(yè)改制的行為過程。在狹義的集體企業(yè)改制過程中,大體上出現(xiàn)三種大的行為過程。一是被改制的集體企業(yè)由一個市場利益主體逐漸變化為被宣告注銷,從市場利益主體中消失的過程。完成這一過程的主體應該為被改制的集體企業(yè)的開辦單位與其委托的管理者。在這一過程中,被改制的集體企業(yè)的開辦

4、單位與其委托的管理者需要完成資產(chǎn)評估、產(chǎn)權登記、人員安置和財務處理等事項。與此同時,新設立公司(企業(yè))的股東與其委托的代表人有參與的權利。二是發(fā)起人發(fā)起設立新公司(企業(yè))的過程。完成這一過程的主體應該為新設立公司(企業(yè))的股東與其委托的代表人。在這一程中,新設立公司(企業(yè))的股東與其委托的代表人需要完成設立新公司(企業(yè))等事項。三是被改制的集體企業(yè)的資產(chǎn)轉化為新設立公司(企業(yè))資產(chǎn)的過程。完成這一過程的主體有被改制的集體企業(yè)的開辦單位與其委托的管理者以及新設立的公司(企業(yè))的股東與其委托的代表人。在這一過程中,是被改制的集體企業(yè)的開辦單位和其委托的管理者與新設立公司(企業(yè))的股東或股東和其委托

5、的代表人進行協(xié)商談判的關鍵時刻,它是一個艱巨、慢長和妥協(xié)的過程。由于狹義的集體企業(yè)改制的特殊性,在這三種大的行為過程中,被改制的集體企業(yè)的管理者以多種身份參與集體企業(yè)的改制。具體表現(xiàn)為:在被改制的集體企業(yè)由法人到宣告注銷的過程中,該管理者是以被改制的集體企業(yè)的管理者身份出現(xiàn)。在完成被改制的集體企業(yè)的資產(chǎn)評估、產(chǎn)權登記、人員安置、財務處理等問題上享有非常大的權力,此行為表現(xiàn)為一種公務行為或管理公司(企業(yè))的行為。在發(fā)起設立新公司(企業(yè))的過程中,該管理者一方面以發(fā)起人的身份出現(xiàn)改制中,新設立的公司(企業(yè))時,他投資多少,怎么投資完全表現(xiàn)為一種私人行為;另一方面又以新公司(企業(yè))所有股東委托代表人

6、的身份出現(xiàn)改制中,享有草擬公司章程,管理設立中的公司(企業(yè))資產(chǎn),代表設立中的公司(企業(yè))對外開展一系列活動,此行為屬于管理公司(企業(yè))的行為。在被改制的集體企業(yè)資產(chǎn)轉化為新設立公司(企業(yè))資產(chǎn)過程中。該管理者即以被改制的集體企業(yè)的管理者身份,又以新設立公司(企業(yè))的管理者身份參與資產(chǎn)轉移,他一方面代表被改制的集體企業(yè)的利益,一方面又代表新設公司(企業(yè))的利益,此外還代表自身的利益。在這三種利益沖突時,該管理者更加考慮多的是自身的利益。 二、集體企業(yè)改制中的法律關系分析 通過上文分析,集體企業(yè)改制中存在許多行為,因此,也就必然產(chǎn)生諸多法律關系。只有了解清楚諸多法律關系,才能真正明確改制過程中各

7、利益主體的權利與義務。 1、可能存在的法律關系。一般來講,對狹義的集體企業(yè)改制,主要涉及以下八種法律關系。一是開辦單位與被改制的集體企業(yè)之間的關系。被改制的集體企業(yè),由于其開辦單位的不同,也有不同的表現(xiàn)。但從開辦單位與被改制的集體企業(yè)關系上看,存在著管理與被管理的關系,服從與被服從的關系,兩者的地位是不平等的。筆者認為它們之間的關系更多的表現(xiàn)為一種廣義上的行政法律關系。二是被改制的集體企業(yè)與其經(jīng)營管理者之間的關系。這里講的經(jīng)營管理者主要是指被改制的集體企業(yè)的法定代表人。傳統(tǒng)意義上的集體企業(yè)的法定代表人,其權利、義務不僅受集體所有制企業(yè)法的調整,而且還受勞動法的調整,同時在很大程度上又受開辦單位

8、的授權與制約。三是被改制的集體企業(yè)與該集體企業(yè)職工之間的關系。集體企業(yè)與職工的關系表現(xiàn)的就是勞動法律關系。集體企業(yè)被改制勢必會引起他們之間的勞動法律關系的調整。因此,被改制的集體企業(yè)的職工對該集體企業(yè)的改制方案具有最高的決定權。四是被改制的集體企業(yè)與該集體企業(yè)的債權人和債務人之間的關系。因經(jīng)營管理的實際問題,集體企業(yè)在改制過程中很可能存在諸多的對外債務和對外債權。因此,他們之間也必然形成諸多合同法律關系。當被改制的集體企業(yè)被宣告注銷,該集體企業(yè)的債權與債務應依據(jù)改制方案而定,但絕大多數(shù)情況均為整體概括轉移給了新設立的公司(企業(yè))。五是被改制的集體企業(yè)與新設立公司(企業(yè))之間的關系。這兩者的關系

9、表現(xiàn)為非常特殊,即,在這一對關系中,被改制的集體企業(yè)從一個獨立的市場利益主體逐步變?yōu)橄У倪^程,而新設立的公司(企業(yè))從發(fā)起逐步變?yōu)橐粋€獨立的市場利益主體。它們之間依據(jù)該集體企業(yè)的改制方案,發(fā)生被改制的集體企業(yè)的人、財、物和債的一系列的轉移,基本上表現(xiàn)為一種民事法律關系。六是被改制的集體企業(yè)的開辦單位與新設立公司(企業(yè))之間的關系。這種關系表現(xiàn)為一種廣義的合同法律關系,法律關系的客體涉及被改制的集體企業(yè)的資產(chǎn),債權與債務,人員安置等一系列的問題。七是投資者與新設立公司(企業(yè))之間的關系。在新公司(企業(yè))的設立過程中、投資者表現(xiàn)為發(fā)起人,兩者之間形成的是民商事法律關系,其目的是為了發(fā)起設立新公司

10、(企業(yè))。在新公司(企業(yè))成立之后,投資者表現(xiàn)為公司(企業(yè))的股東,其目的是為了投資獲益。兩者之間仍表現(xiàn)為民商事法律關系。八是新設立公司(企業(yè))的投資者與發(fā)起人之間的關系。在公司(企業(yè))的設立過程中,投資者與發(fā)起人之間的關系首先表現(xiàn)為一種委托代理關系,其次還表現(xiàn)為一種合作合伙關系。當新公司(企業(yè))成立之時,其委托代理關系和合作合伙關系消滅,此時,新公司(企業(yè))的投資者與發(fā)起人之間形成股東與股東之間的關系。 2、法律關系分析。通過上文歸納,在狹義的集體企業(yè)改制的過程中,涉及的利益主體較多,表現(xiàn)出的法律關系多種多樣。因此,必然產(chǎn)生諸多的利益沖突,而且這些利益沖突基本上是圍繞著改制的集體企業(yè)的資產(chǎn)展

11、開的。從改制的集體企業(yè)的開辦單位來講,對該集體企業(yè)進行改制,其最終目的是為了擺脫集體企業(yè)年年虧損的局面,減少自身的損失。因此,在改制集體企業(yè)時,開辦單位想以更多的凈資產(chǎn)對外轉讓,以實現(xiàn)集體企業(yè)廣大職工的根本利益。從新設立的公司(企業(yè))來講,設立新公司(企業(yè)),整體接受改制的集體企業(yè)的人、財、物以及債權債務,其最終目的是為了實現(xiàn)資本投資的利益最大化。因此,在改制集體企業(yè)時,新設立公司(企業(yè))想以盡量少的凈資產(chǎn)進行收購,如果是零資產(chǎn)或負資產(chǎn)進行收購就更好,這樣新設立公司(企業(yè))就不需要拿出更多的資金用于收購集體企業(yè)的資產(chǎn),可以把有限的資金用于公司(企業(yè))其他方面的開銷。從新設立公司(企業(yè))的投資者

12、來講,被改制的集體企業(yè)的凈資產(chǎn)越少越好,這樣只要投資者投入少量的資金,投資者就可以成立一個自己擁有股份的新公司(企業(yè))。 三、集體企業(yè)改制中可能出現(xiàn)的犯罪 在狹義的集體企業(yè)改制過程中,由于改制的集體企業(yè)的管理者具有三重身份,實施了諸多行為,加上改制行為規(guī)則不健全,容易出現(xiàn)一些犯罪。如,受賄罪與公司、企業(yè)人員受賄罪;行賄罪與對公司、企業(yè)人員行賄罪;貪污罪與職務侵占罪以及挪用公款罪與挪用資金罪。 1、受賄罪與公司、企業(yè)人員受賄罪。受賄罪是指國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的行為。而公司、企業(yè)人員受賄罪是指公司、企業(yè)的工作人員利用職務上的便利,索取他

13、人財物的或者非法收受他人財物,為他人謀取利益,數(shù)額較大的行為。這兩種犯罪的主要區(qū)別就在于犯罪主體的不同。在集體企業(yè)改制過程中,這兩種犯罪主體集中表現(xiàn)為以下幾類人員:即,被改制的集體企業(yè)的開辦單位的管理者、被改制的集體企業(yè)資產(chǎn)審計與評估部門的工作人員、被改制的集體企業(yè)的財會人員。是受賄罪還是公司、企業(yè)人員受賄罪,要看上述三種人行為時的身份來定。如果行為時的身份是國家工作人員,其應構成受賄罪;如果行為時的身份是公司、企業(yè)的工作人員,其應構成公司、企業(yè)人員受賄罪。在上述三種人員中,被改制的集體企業(yè)的開辦單位的管理者有權最終決定集體企業(yè)的改制方案,被改制的集體企業(yè)資產(chǎn)審計與評估部門的工作人員對被改制的

14、集體企業(yè)的資產(chǎn)有最終的決定權,被改制的集體企業(yè)的財會人員有向審計與評估部門客觀、公正、如實提供被改制的集體企業(yè)的財務資料的權利。因此,他們是集體企業(yè)改制過程中行賄人重點攻擊的目標。 2、行賄罪與對公司、企業(yè)人員行賄罪。行賄罪是指為謀取不正當利益,給予國家工作人員財物的行為。而對公司、企業(yè)人員行賄罪是指為謀取不正當利益,給予公司、企業(yè)的工作人員以財物,數(shù)額較大的行為。這兩種犯罪的主要區(qū)別與受賄罪和公司、企業(yè)人員受賄罪的主要區(qū)別基本相同。在集體企業(yè)改制過程中,這兩種犯罪主體集中表現(xiàn)為以下兩類“人員”:即,被改制的集體企業(yè)的管理者、新設立的公司(企業(yè))。是行賄罪還是公司、企業(yè)人員行賄罪,要看上述兩種

15、人行為時的對象來定。如果行為時的對象是國家工作人員,其應構成行賄罪;如果行為時的對象是公司、企業(yè)的工作人員,其應構成對公司、企業(yè)人員行賄罪。在狹義的集體企業(yè)改制過程中,被改制的集體企業(yè)的管理者又是新設立的公司(企業(yè))的大股東,他們的利益是一致,往往會形成是個人行賄還是單位行賄之爭。筆者認為該行賄行為應認定為個人行為。理由有三:一是被改制的集體企業(yè)的管理者對被改制的集體企業(yè)的資產(chǎn)有一定的處分權,其行賄財物可能都是從被改制的集體企業(yè)的資產(chǎn)中處理的,這一行為往往只有被改制的集體企業(yè)的管理者一人知道;二是被改制的集體企業(yè)的凈資產(chǎn)審計與評估的越少,最終對新設立公司(企業(yè))的大股東是越有利;三是新設立公司

16、(企業(yè))的其他股東往往很難了解被改制的集體企業(yè)的管理者這一行為。 在集體企業(yè)改制過程中,對以上兩大類犯罪的理解不存在什么問題,本文論述從簡。 3、貪污罪與職務侵占罪。貪污罪是指國家工作人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員,利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的行為。而職務侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務上的便利,將本單位的財物非法占為己有,數(shù)額較大的行為。這兩種犯罪的主要區(qū)別就在于犯罪主體的不同。在狹義的集體企業(yè)改制過程中,貪污罪和職務侵占罪主要發(fā)生在被改制的集體企業(yè)由一個市場利益主體逐漸變化為被宣告注銷,從

17、市場利益主體中消失的行為過程中,其犯罪主體集中表現(xiàn)為被改制的集體企業(yè)的管理者。如果該管理者行為時的身份是國家工作人員或者是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員,其應構成貪污罪;如果該管理者行為時的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員,其應構成職務侵占罪。職務侵占罪還可能發(fā)生在發(fā)起人發(fā)起設立新公司(企業(yè))的行為過程中,其犯罪主體集中表現(xiàn)為新公司(企業(yè))的股東,即,為被改制的集體企業(yè)的原管理者。 4、挪用公款罪與挪用資金罪。挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利,挪用公款歸個人使用,進行非法活動的,或者挪用公款數(shù)額較大進行營利活動的,或者挪用公款數(shù)額較大,超過

18、3個月未還的行為。而挪用資金罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人,數(shù)額較大,超過3個月未還的,或者雖未超過3個月,但數(shù)額較大、進行營利活動的,或者進行非法活動的行為。這兩種犯罪的主要區(qū)別也在于犯罪主體的不同。挪用公款罪、挪用資金罪與貪污罪、職務侵占罪一樣往往發(fā)生在被改制的集體企業(yè)由一個市場利益主體逐漸變化為被宣告注銷,從市場利益主體中消失的行為過程中,其犯罪主體也集中表現(xiàn)為被改制的集體企業(yè)的管理者。如果該管理者行為時的身份是國家工作人員或者是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員,其應構成挪用公款罪;如果

19、該管理者行為時的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員,其應構成挪用資金罪。挪用資金罪與職務侵占罪一樣,還可能發(fā)生在發(fā)起人發(fā)起設立新公司(企業(yè))的行為過程中,其犯罪主體集中表現(xiàn)為新公司(企業(yè))的股東,即,為被改制的集體企業(yè)的原管理者。 在集體企業(yè)改制過程中,對以上兩大類犯罪的理解較困難,有必要加以進一步的分析。司法實踐中,被告人往往依據(jù)以下三點理由為自身進行辯護:一是被改制的集體企業(yè)已經(jīng)吊銷,企業(yè)法人不存在,被改制的集體企業(yè)的管理者失去了經(jīng)營管理集體企業(yè)的權利;二是被改制的集體企業(yè)的資產(chǎn)歸自身所有;三是被改制的集體企業(yè)的開辦單位在被改制方案中授予其一定權利。認為其不構成犯罪,即使構成犯罪也只是輕罪

20、,即,只能構成職務侵占罪或者挪用資金罪,而不可能構成貪污罪或者挪用公款罪。 筆者認為首先必須明確企業(yè)營業(yè)執(zhí)照被吊銷的含義。吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的目的在于停止企業(yè)的營業(yè),不允許其繼續(xù)新的經(jīng)營活動,而不是禁止企業(yè)進行清算活動,而要進行清算,企業(yè)的法人資格就是必要的主體條件。因此,吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的后果應是取消企業(yè)的營業(yè)資格,而不應同時將其法人資格一并取消,法人資格的取消必以公司(企業(yè))清算完結并辦理注銷登記為條件。被改制的集體企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后,其目的就是為了對該企業(yè)進行清算,為改制方案的出臺提供依據(jù)。在這一過程中,被改制的集體企業(yè)的管理者具有管理、清算、保管好被改制的集體企業(yè)資產(chǎn)的權利。如果被改制

21、的集體企業(yè)的管理者是國家工作人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員,就可能構成貪污罪或者挪用公款罪的主體;如果該管理者是公司、企業(yè)或者其他單位的人員,就可能構成職務侵占罪或者挪用資金罪的主體。其次必須理解資產(chǎn)評估與審計報告的法律性質。資產(chǎn)評估與審計報告出臺后,不僅一切納入評估與審計的資產(chǎn)屬于被改制的集體企業(yè)的資產(chǎn),而且一切沒有納入評估與審計的資產(chǎn)也屬于被改制的集體企業(yè)的資產(chǎn),兩者區(qū)別僅在于,納入評估與審計的資產(chǎn)是改制方案中經(jīng)被改制的集體企業(yè)的職代會討論通過并經(jīng)被改制的集體企業(yè)的開辦單位批準的資產(chǎn),而未納入評估與審計的資產(chǎn)僅僅是少數(shù)人知道,沒有經(jīng)過職代會討

22、論,也沒有經(jīng)過開辦單位批準的資產(chǎn)。第三必須理解改制方案的法律意義。改制方案討論批準通過后,被改制的集體企業(yè)資產(chǎn)的性質由集體所有變?yōu)槊駹I企業(yè)所有,即,被改制的集體企業(yè)的一切納入評估與審計的資產(chǎn),其性質均變?yōu)槊駹I企業(yè)所有;被改制的集體企業(yè)的一切沒有納入評估與審計的資產(chǎn),其性質仍然屬于原被改制的集體企業(yè)所有,此時由于被改制的集體企業(yè)被注銷,該筆資產(chǎn)應屬于被改制的集體企業(yè)的開辦單位所有,其性質仍屬于集體所有。如果在資產(chǎn)評估與審計報告出臺后至改制方案討論批準通過前,被改制的集體企業(yè)的管理者公布了一切沒有納入評估與審計的資產(chǎn),那么必然會修改改制方案,加大新設立公司(企業(yè))的收購價格,在修改后改制方案討論批

23、準通過后,該筆資產(chǎn)的性質也會由集體所有變?yōu)槊駹I企業(yè)所有。如果在資產(chǎn)評估與審計報告出臺后至改制方案討論批準通過前,被改制的集體企業(yè)的管理者仍然隱瞞這一時期該集體企業(yè)的應收賬款,那么改制方案討論批準通過后,該筆資產(chǎn)的性質也屬于集體所有。第四必須明確理解被改制的集體企業(yè)的資產(chǎn)收購主體。集體企業(yè)改制的本質就是集體企業(yè)資產(chǎn)所有權的轉移,轉移的收購主體不是新設立公司(企業(yè))的股東,而是新設立的公司(企業(yè))。新設立公司(企業(yè))的主要發(fā)起人只是所有投資者的委托代理人,其權利必須經(jīng)過投資者授權,否則其行為僅僅代表自己私人的行為。第五必須理解集體企業(yè)管理者的權利性質。與國有企業(yè)管理者相比,集體企業(yè)管理者的權利相對

24、比較小,處理集體企業(yè)中的重大資產(chǎn)必須經(jīng)集體企業(yè)職代會討論通過,集體企業(yè)的管理者和開辦單位是不能任意處置。集體企業(yè)的管理者和開辦單位必須依據(jù)集體所有制企業(yè)法的相關規(guī)定依法進行管理。只有這樣,才能真正把握好集體企業(yè)改制中的每一個犯罪,做到打擊準確。 四、集體企業(yè)改制中的犯罪預防 上述四大類八種犯罪,在每一個狹義的集體企業(yè)改制過程中都有可能存在,但就其犯罪的最終目的就在于使原集體企業(yè)的管理者順利實現(xiàn)貪污與職務侵占集體企業(yè)的資產(chǎn),或者順利實現(xiàn)挪用集體企業(yè)的公款與挪用集體企業(yè)的資金。在這些犯罪中,只要切斷原集體企業(yè)的管理者貪污與職務侵占集體企業(yè)的資產(chǎn),或者只要切斷原集體企業(yè)的管理者挪用集體企業(yè)的公款與挪

25、用集體企業(yè)的資金,其他犯罪也就得到有效的預防。 1、原集體企業(yè)的管理者不得參與改制企業(yè)的清產(chǎn)核資。在狹義的集體企業(yè)改制過程中,原集體企業(yè)的管理者又是新設立公司(企業(yè))的主要發(fā)起人,由于其身份的特殊性、行為的多樣性、代表利益的多重性,其貪污與職務侵占集體企業(yè)的資產(chǎn),或者挪用集體企業(yè)的公款與挪用集體企業(yè)的資金的可能性極大。因此,在集體企業(yè)改制過程中,其不能參與被改制的集體企業(yè)的清產(chǎn)核資工作。集體企業(yè)的開辦單位一旦決定改制集體企業(yè),必須將原集體企業(yè)的管理者從改制的集體企業(yè)的領導層中更換下來,重新委托不是新設立公司(企業(yè))的發(fā)起人對該集體企業(yè)的資產(chǎn)進行清產(chǎn)核資。這樣做的目的是為了防止原集體企業(yè)的管理者在集體企業(yè)的清產(chǎn)核資工作隱匿資產(chǎn),為其下一步貪污與職務侵占集體企業(yè)的資產(chǎn),或者挪用集體企業(yè)的公款與挪用集體企業(yè)的資金提供方便。從而,從根本上切斷原集體企業(yè)的管理者利用職務之便貪污與職務侵占集體企業(yè)的資產(chǎn),或者挪用集體企業(yè)的公款與挪用集體企業(yè)的資金的可能性。 2、對原

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