1、2009 年司法考試真題卷四試題+答案試卷四提示：本試卷為簡答題、案例分析題、論述題。請按題序在答題紙對應位置上書寫答案，勿在卷面上直接作答。一、（本題20 分）材料： 1840 年鴉片戰爭前，以自然經濟為基礎的中國農業社會是封閉保守的。鴉片戰爭后，中國的封建法律面臨挑戰。清朝統治者迫于內外壓力，于20 世紀初下詔修律，以收回領事裁判權為契機，法的現代化從制度層面上在中國正式啟動。新中國成立后60 年來，伴隨著社會主義革命和建設的偉大進程，中國法的現代化以社會主義的民主法制為建設目標，歷經曲折考驗，取得巨大成就。特別是改革開放30 年來，社會主義的法治思想和觀念在建設中國特色社會主義的偉大實踐

2、中總結凝練開拓創新，與時俱進地指引中國法治現代化建設不斷發展并推向深入，形成了以“三個至上”重要觀點為精神實質和根本原則的社會主義法治理念。問題：請結合中國法治現代化發展進程，簡答對社會主義法治理念和“三個至上”重要觀點的認識。答題要求：1. 觀點正確，表述完整、準確；2. 不少于 400 字。二、（本題22 分）案情：甲和乙均缺錢。乙得知甲的情婦丙家是信用社代辦點，配有保險柜，認為肯定有錢，便提議去丙家借錢，并說： “如果她不借， 也許我們可以偷或者搶她的錢。 ”甲說： “別瞎整！ ”乙未再吭聲。某晚，甲、乙一起開車前往丙家。乙在車上等，甲進屋向丙借錢，丙說：“家里沒錢。”甲在丙家吃飯過夜。

3、乙見甲長時間不出來，只好開車回家。甲一覺醒來，見丙已睡著，便起身試圖打開保險柜。丙驚醒大聲斥責甲，說道：“快住手，不然我報警了！”甲惱怒之下將丙打死，藏尸地窖。甲不知密碼打不開保險柜，翻箱倒柜只找到了丙的一張儲蓄卡及身份證。甲回家后想到乙會開保險柜，即套問乙開柜方法，但未提及殺丙一事。甲將丙的儲蓄卡和身份證交乙保管，聲稱系從丙處所借。兩天后甲又到丙家，按照乙的方法打開保險柜，發現柜內并無錢款。乙未與甲商量，通過丙的身份證號碼試出儲蓄卡密碼，到商場刷卡購買了一件價值兩萬元的皮衣。案發后，公安機關認為甲有犯罪嫌疑，即對其實施拘傳。甲在派出所乘民警應對突發事件無人看管之機逃跑。半年后，得知甲行蹤的乙

4、告知甲，公安機關正在對甲進行網上通緝，甲于是到派出所交代了自己的罪行。問題：請根據刑法有關規定，對上述案件中甲、乙的各種行為和相關事實、情節進行分析，分別提出處理意見，并簡要說明理由。三、（本題21 分）案情：楊某被單位辭退，對單位領導極度不滿，心存報復。一天，楊某糾集董某、樊某攜帶匕首闖至廠長賈某辦公室，將賈某當場殺死。中級法院一審以故意殺人罪判處楊某死刑，立即執行，判處董某死刑緩期二年執行，判處樊某有期徒刑十五年。問題：1. 如一審宣判后，被告人楊某、董某、樊某均未上訴，檢察機關亦未抗訴，對被告人楊某、董某、樊某的一審判決，中級法院和高級法院分別應當如何處理？2. 如一審宣判后，被告人楊某

5、、董某均未上訴，檢察機關亦未抗訴，樊某提出上訴，高級法院應按什么程序處理對楊某、董某的一審判決？理由是什么？3. 如一審宣判后，被告人楊某、董某、樊某均未上訴，檢察機關亦未抗訴，但賈某的妻子對附帶民事判決不服提起上訴，高級法院應按什么程序處理對楊某、董某的一審判決？理由是什么？4. 被告人楊某經最高法院核準死刑并下達執行死刑命令后，下級法院發現楊某可能另案犯有傷害罪，對楊某應當如何處理？四、（本題22 分）案情： 2005 年 1 月 1 日，甲與乙口頭約定，甲承租乙的一套別墅，租期為五年，租金一次付清，交付租金后即可入住。洽談時，乙告訴甲屋頂有漏水現象。為了盡快與女友丙結婚共同生活，甲對此未

6、置可否，付清租金后與丙入住并辦理了結婚登記。入住后不久別墅屋頂果然漏水，甲要求乙進行維修，乙認為在訂立合同時已對漏水問題提前作了告知，甲當時并無異議，仍同意承租，故現在乙不應承擔維修義務。于是，甲自購了一批瓦片， 找到朋友開的丁裝修公司免費維修。丁公司派工人更換了漏水的舊瓦片，同時按照甲的意思對別墅進行了較大裝修。更換瓦片大約花了10 天時間，裝修則用了一個月，乙不知情。更換瓦片時，一名工人不慎摔傷，花去醫藥費數千元。2005 年 6 月，由于新換瓦片質量問題，別墅屋頂出現大面積漏水，造成甲一萬余元財產損失。2006 年 4 月，甲遇車禍去世，丙回娘家居住。半年后丙返回別墅，發現戊已占用別墅。

7、原來， 2004 年 12 月甲曾向戊借款10 萬元，并親筆寫了借條，借條中承諾在不能還款時該別墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的親筆承諾后，乙同意戊使用該別墅，將房屋的備用鑰匙交付于戊。問題：1. 甲乙之間租賃合同的期限如何確定？理由是什么？如乙欲解除與甲的租賃合同，應如何行使權利？2. 別墅維修及費用負擔問題應如何處理？理由是什么？3. 甲丁之間存有什么法律關系？其內容和適用規則如何？摔傷工人的醫藥費用、損失應如何處理？理由是什么？4. 別墅裝修問題應如何處理？理由是什么？5. 甲是否有權請求乙賠償因2005 年 6 月屋頂漏水所受損失？理由是什么？6. 丙可否行使對別墅的承租使用權？理由是什

8、么？7. 丙應如何向戊主張自己的權利？理由是什么？©法律教育網 wwwxhinalaweduxom 正修近程敦百旗下品牌網站案情：甲市A縣的劉某與乙市 B區的何某簽訂了房屋買賣合同,購買何某位于丙市C區的一套房屋。合同約定，因合同履行發生的一切糾紛，應提交設立于甲市的M仲裁委員會進行仲裁。之后，劉某與何某又達成了一個補充協議，約定合同發生糾紛后也可以向乙市B區法院起訴。劉某按約定先行支付了部分房款，何某卻遲遲不按約定辦理房屋交付手續，雙方發生糾紛。劉某向M仲裁委員會申請仲裁，請求何某履行交房義務，M仲裁委員會受理了此案。在仲裁庭人員組成期間，劉某、何某各選擇一名仲裁員， 仲裁委員會主

9、任直接指定了一名仲裁員任首席仲裁 員組成合議庭。第一次仲裁開庭審理過程中，劉某對何某選擇的仲裁員提出了回避申請。劉某申請理由成立，仲裁委員會主任直接另行指定一名仲裁員參加審理。第二次開庭審理，劉某請求仲裁程序重新進行，何某則對仲裁協議的效力提出異議，主張仲裁協議無效，請求駁回劉某的仲裁申請。經審查，仲裁庭認為劉某申請仲裁程序重新進行、何某主張仲裁協議無效理由均不成立。仲裁庭繼續進行審理并作出裁決：何某在30日內履行房屋交付義務。因何某在義務履行期間內拒不履行房屋交付義務，劉某向法院申請強制執行，何某則向法院申請撤銷仲裁裁決。問題：1 .劉某、何某發生糾紛后依法應當通過什么方式解決糾紛？理由是什

10、么？2 .劉某提出的回避申請和重新進行仲裁程序的申請，何某提出的仲裁協議效力的異議，分別應由誰審查并作出決定或裁定？3 .如何評價仲裁庭（委）在本案審理中的做法？理由是什么？4 .劉某可以向哪個法院申請強制執行？何某可以向哪個法院申請撤銷仲裁裁決？對于劉某、 何某的申請，法院在程序上如何操作？理由是什么？5 .如法院認為本案可以重新仲裁，應當如何處理？理由是什么？6 .如法院撤銷仲裁裁決，劉某、何某可以通過什么方式解決他們的糾紛？理由是什么？六、（本題20分）案情：高某系A省甲縣個體工商戶，其持有的工商營業執照載明經營范圍是林產品加工，經營方式是加工、收購、銷售。高某向甲縣工商局繳納了松香運銷

11、管理費后，將自己加工的松香運 往A省乙縣出售。當高某進入乙縣時，被乙縣林業局執法人員攔截。乙縣林業局以高某未辦理運輸證為由，依據 A省地方性法規林業行政處罰條例以及授權省林業廳制定的林產品目錄（該目錄規定松香為林產品，應當辦理運輸證） 的規定，將高某無證運輸的松香認定為“非法財物”，予以沒收。高某提起行政訴訟要求撤銷沒收決定，法院予以受理。有關規定：森林法及行政法規森林法實施條例涉及運輸證的規定如下：除國家統一調撥的木材 外，從林區運出木材，必須持有運輸證，否則由林業部門給予沒收、罰款等處罰。A省地方性法規林業行政處罰條例規定“對規定林產品無運輸證的，予以沒收”。問題：1 .如何確定本案的管轄

12、法院？如高某經過行政復議再提起訴訟，如何確定管轄法院？2 .如高某在起訴時一并提出行政賠償請求，法院應如何立案？對該請求可否進行單獨審理？3 .省林業廳制定的林產品目錄的性質是什么？可否適用于本案？理由是什么？4.高某運輸的松香是否屬于“非法財物”？理由是什么？5. （ 1）法院審理本案時應如何適用法律、法規？理由是什么？（ 2）依行政處罰法，法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，應當符合什么要求？本案林業行政處罰條例關于沒收的規定是否符合該要求？七、（本題25 分）材料：潘曉大學畢業不久，向甲商業銀行申領了一張信用卡，透支額度為20， 000 元。潘曉每

13、月收入4， 000 元，繳納房租等必需開銷3， 000 多元。潘曉消費觀念前衛，每月刷卡透支3，000 多元，累計拖欠甲商業銀行借款近60， 000 元。不久，潘曉又向乙商業銀行申領了一張信用卡，該卡的透支額度達30， 000 元。據報道，甲商業銀行近幾年累計發行信用卡近600 萬張，每張信用卡的透支額度從5， 000元至 10 萬元不等。該銀行 2009 年 8 月統計發現，信用卡持卡人累計透支接近300 億元， 拖欠期限從一個月到四、五年不等。不少人至少持有兩張甚至多張信用卡，因延期還款產生的利息和罰息達到數千元甚至上萬元。由于上述現象大量存在，使得一些商業銀行的壞賬比例居高不下。對此，銀

14、行界擬對透支額度大、拖欠時間長的持卡人建立個人信用檔案，列入“黑名單”，相關信息各銀行共享；擬采取加大罰息比例、限制發放個人貸款、限制發放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信譽不良持卡人；擬建議在設立企業、購買不動產等方面對持卡人進行限制。另據反映，為數不少的信用卡持卡人則認為，銀行信用卡發放泛濫，安全防范功能不強，申領條件設定偏低，合同用語生澀，還款程序設計復雜且不透明，利息負擔不盡合理，呼吁國家出臺政策進行干預。問題：根據上述材料，請從合法性與合理性的角度就銀行權益保護與限制、持卡人權利與法律責任、銀行和持卡人的利益平衡與社會發展、資本市場風險的法律防范對策，或者其他任一方面闡述你的觀點。答

15、題要求：1. 應結合相關法律規定，運用部門法知識及法理學知識進行論述；2. 觀點明確，邏輯合理，說理充分，表述清晰；3. 字數不少于500 字。2009 年國家司法考試試題試卷四答案解析提示：本試卷為簡答題、案例分析題、論述題。請按題序在答題紙對應位置上書寫答案，勿在卷面上直接作答。一、（本題20 分）材料： 1840 年鴉片戰爭前，以自然經濟為基礎的中國農業社會是封閉保守的。鴉片戰爭后，中國的封建法律面臨挑戰。清朝統治者迫于內外壓力，于20 世紀初下詔修律，以收回領事裁判權為契機，法的現代化從制度層面上在中國正式啟動。法律教育網正保遠程教皆以下品牌網站新中國成立后60年來，伴隨著社會主義革命

16、和建設的偉大進程，中國法的現代化以社會主30年來，社會主義與時俱進地指引中義的民主法制為建設目標，歷經曲折考驗，取得巨大成就。特別是改革開放 的法治思想和觀念在建設中國特色社會主義的偉大實踐中總結凝練開拓創新,國法治現代化建設不斷發展并推向深入，形成了以“三個至上”重要觀點為精神實質和根本原則的社會主義法治理念。問題：請結合中國法治現代化發展進程，簡答對社會主義法治理念和“三個至上”重要觀點的認答題要求：1 .觀點正確，表述完整、準確；2 .不少于400字。參考答案要點：1 .當代中國法治現代化發展進程（法的現代化、中國法的現代化、中國法治現代化）；2 .中國法治現代化具有復雜性和長期性；3.

17、改革開放繼續向前推進的關鍵歷史時期，黨中央審時度勢，明確提出社會主義法治理念 和“三個至上”重要觀點，為社會主義初級階段的社會主義現代化建設提供了理論指引和思想基 礎，是指導我國建設法治國家的思想觀念體系，為社會主義民主法治指明了政治方向、明確了歷史使命、提供了科學方法，具有重大的現實意義，必將產生深遠的歷史影響。二、（本題22分）案情：甲和乙均缺錢。乙得知甲的情婦丙家是信用社代辦點，配有保險柜，認為肯定有錢，便提議去丙家借錢， 并說：“如果她不借，也許我們可以偷或者搶她的錢。”甲說：“別瞎整！ ”乙未再吭聲。某晚，甲、乙一起開車前往丙家。乙在車上等，甲進屋向丙借錢，丙說：“家里沒 錢。”甲在

18、丙家吃飯過夜。乙見甲長時間不出來，只好開車回家。甲一覺醒來，見丙已睡著，便 起身試圖打開保險柜。丙驚醒大聲斥責甲，說道：“快住手，不然我報警了！"甲惱怒之下將丙 打死，藏尸地窖。甲不知密碼打不開保險柜，翻箱倒柜只找到了丙的一張儲蓄卡及身份證。甲回家后想到乙會開保險柜，即套問乙開柜方法，但未提及殺丙一事。甲將丙的儲蓄卡和身份證交乙保管，聲稱系從丙處所借。兩天后甲又到丙家， 按照乙的方法打開保險柜，發現柜內并無錢款。 乙未與甲商量，通過丙的身份證號碼試出儲蓄卡密碼，到商場刷卡購買了一件價值兩萬元的皮衣。案發后，公安機關認為甲有犯罪嫌疑，即對其實施拘傳。甲在派出所乘民警應對突發事件無人看管

19、之機逃跑。半年后，得知甲行蹤的乙告知甲，公安機關正在對甲進行網上通緝，甲于是到派出所交代了自己的罪行。問題：請根據刑法有關規定，對上述案件中甲、乙的各種行為和相關事實、情節進行分析，分 別提出處理意見，并簡要說明理由。參考答案：一、關于甲的行為定性甲在著手盜竊丙的保險柜過程中，因罪行敗露而實施殺害丙的行為，甲的犯罪目的是取得財物，根據刑法第二百六十九條的規定，其殺人行為屬于盜竊過程中為“抗拒抓捕”而對被害人使用暴力，應當成立搶劫罪。 根據刑法第二百六十三條的規定，甲的行為屬于搶劫致人死亡，成立搶劫罪的結果加重犯，應適用升格的法定刑。甲的殺人、搶劫行為，都與乙無關，甲乙之間沒有共同故意和共同行為

20、，根據刑法第二 十五條的規定，不成立共犯；甲將丙的儲蓄卡和身份證給乙，不構成盜竊罪的教唆犯。甲兩天后回到丙家，打開保險柜試圖竊取丙的錢財的行為，屬于搶劫罪中取財行為的一部分，不單獨構成盜竊罪。根據最高法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋第一條的規定，只有在案發后沒有受到訊問、未被采取強制措施，自動投案如實供述自己的罪行的， 才能成立自首。 本案中，甲被公安機關采取強制措施后逃跑再歸案的，即便如實供述也不能成立自首。二、關于乙的行為定性乙事先的提議甲并未接受，當時沒有達成合意，二人沒有共同犯罪故意。甲的搶劫行為屬于臨時起意，系單獨犯罪，不能認為乙的行為構成教唆犯。乙不成立教唆犯，當然

21、就不能對乙的行為適用刑法第二十九條第二款。在甲實施搶劫行為之時，乙已經離開現場，與甲之間沒有共 犯關系，乙沒有幫助故意，也缺乏幫助行為，不成立幫助犯。甲套問乙打開保險柜的方法，將丙的儲蓄卡、身份證交乙保管時， 均未告知乙實情，乙缺乏傳授犯罪方法罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的故意。乙去商場購物的行為，根據刑 法第一百九十六條的規定，屬于冒用他人信用卡，構成信用卡詐騙罪。【主要參考法律規定】刑法第二十五條、第二十九條、第六十七條、第一百九十六條、 第二百六十三條、 第二百六十九條，最高人 氐運院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題 的解釋第一條，最高人民法院關于審理搶劫案件具體應用法律

22、若干問題的解釋三、(本題21分)案情：楊某被單位辭退，對單位領導極度不滿，心存報復。一天，楊某糾集董某、樊某攜帶 匕首闖至廠長賈某辦公室，將賈某當場殺死。中級法院一審以故意殺人罪判處楊某死刑，立即執行，判處董某死刑緩期二年執行，判處樊某有期徒刑十五年。問題：1 .如一審宣判后，被告人楊某、董某、樊某均未上訴，檢察機關亦未抗訴，對被告人楊某、 董某、樊某的一審判決，中級法院和高級法院分別應當如何處理？2 .如一審宣判后，被告人楊某、董某均未上訴，檢察機關亦未抗訴，樊某提出上訴，高級法 院應按什么程序處理對楊某、董某的一審判決？理由是什么？3 .如一審宣判后，被告人楊某、董某、樊某均未上訴，檢察機

23、關亦未抗訴，但賈某的妻子對 附帶民事判決不服提起上訴，高級法院應按什么程序處理對楊某、董某的一審判決？理由是什 么？4 .被告人楊某經最高法院核準死刑并下達執行死刑命令后，下級法院發現楊某可能另案犯有傷害罪，對楊某應當如何處理？參考答案：1 . (1)對楊某來說，中級法院在上訴、抗訴期滿后三日內報請高級法院復核。高級法院同 意判處死刑的，應當依法作出裁定后，報請最高法院核準；不同意判處死刑的，應當提審或發回重新審判。5.甲是否有權請求乙賠償因 2005年6月屋頂漏水所受損失？理由是什么？©法律教育網 wwwxhinalaweduxom 正修近程敦百旗下品牌網站(2)對董某來說，中級法

24、院在上訴、抗訴期滿后應當報請高級法院核準。高級法院同意判 處死刑緩期二年執行的，應當裁定予以核準；認為原判事實不清、證據不足的，應當裁定發回原中級法院重新審判；認為原判量刑過重的應當依法改判。(3)對樊某來說，中級法院在上訴、抗訴期滿后應當交付執行。2 .高級法院應按二審程序對楊某、董某的一審判決進行審查。理由是：楊某和董某、樊某 系共同犯罪，一審法院進行了全案審理一并判決，根據刑事訴訟法的規定，共同犯罪的案件 只有部分被告人上訴的，二審法院應當對全案進行審查，一并處理。3 .高級法院應按死刑復核程序處理對楊某、董某的一審判決。理由是：對刑事附帶民事案 件，其刑事部分與民事部分可以獨立提出上訴

25、，按最高法院的解釋，如果只對民事部分提出上訴，其效力不影響刑事部分的效力，高級法院對楊某、 董某的死刑判決不適用二審程序，而應按死刑復核程序處理。4 .下級法院應當停止執行，并且立即報告最高法院，由最高法院作出裁定。【主要參考法律規定】刑事訴訟法第一百八十六條、第二百零八條、第二百一十一條，最高人民法院關于執行刑事訴訟法若干問題的解釋第二百六十二條、 第二百七十五條第一項、第二百七十八條、第二百八十七條，最高人民法院關于適用停止執行死刑程序有關問題的規定四、(本題22分)案情：2005年1月1日，甲與乙口頭約定，甲承租乙的一套別墅，租期為五年，租金一次 付清，交付租金后即可入住。洽談時，乙告訴

26、甲屋頂有漏水現象。為了盡快與女友丙結婚共同生活，甲對此未置可否，付清租金后與丙入住并辦理了結婚登記。入住后不久別墅屋頂果然漏水，甲要求乙進行維修， 乙認為在訂立合同時已對漏水問題提前作了告知，甲當時并無異議，仍同意承租，故現在乙不應承擔維修義務。于是，甲自購了一批瓦 片，找到朋友開的丁裝修公司免費維修。丁公司派工人更換了漏水的舊瓦片，同時按照甲的意思對別墅進行了較大裝修。更換瓦片大約花了10天時間，裝修則用了一個月，乙不知情。更換瓦片時，一名工人不慎摔傷，花去醫藥費數千元。2005年6月，由于新換瓦片質量問題，別墅屋頂出現大面積漏水，造成甲一萬余元財產損 失。2006年4月，甲遇車禍去世，丙回

27、娘家居住。半年后丙返回別墅，發現戊已占用別墅。原 來，2004年12月甲曾向戊借款10萬元，并親筆寫了借條，借條中承諾在不能還款時該別墅由 戊使用。在戊向乙出示了甲的親筆承諾后，乙同意戊使用該別墅，將房屋的備用鑰匙交付于戊。問題：1 .甲乙之間租賃合同的期限如何確定？理由是什么？如乙欲解除與甲的租賃合同，應如何行使權利？2 .別墅維修及費用負擔問題應如何處理？理由是什么？3 .甲丁之間存有什么法律關系？其內容和適用規則如何？摔傷工人的醫藥費用、損失應如何處理？理由是什么？4 .別墅裝修問題應如何處理？理由是什么？6 .丙可否行使對別墅的承租使用權？理由是什么？7 .丙應如何向戊主張自己的權利？

28、理由是什么？參考答案：1 .為不定期租賃。租賃期限六個月以上，當事人未采取書面形式的，視為不定期租賃。乙 可以隨時解除合同，但應當在合理期限前通知承租人。2 . (1)甲有權要求乙在合理期限內維修。乙未履行維修義務，甲可以自行維修，維修費用 由乙負擔。(2)甲的維修屬于無因管理人的行為，由乙承擔其支出的必要費用。瓦片質量問題不影響 乙對該項義務的承擔。(3)因維修影響了甲的使用，應當相應減少租金或延長租期。但裝修期間不在延長租期的 范圍。3 . (1)甲丁之間屬于無名合同，應適用合同法總則的相關規定，并可參照合同法 分則或其他法律最相類似的規定，例如，費用承擔問題適用贈與合同的規則，完成工作問

29、題適用承攬合同規則。(2)應由丁承擔。因為丁為雇主，應對雇員在從事雇用活動中遭受的人身損害承擔賠償責 任。4 .乙可以要求甲恢復原狀或賠償損失。理由是承租人未經出租人同意，對租賃物進行改裝 或增設他物的，出租人可以要求承租人恢復原狀或賠償損失。5 .無權。造成第二次漏水是甲自身的原因，乙無過錯，因此損失應由甲自行承擔。6 .丙有權對乙主張自己基于原租賃合同對該別墅的承租使用權。因為承租人在房屋租賃期 間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。7 .丙有權請求戊返還原物。因為丙根據合同法的規定是合法占有人，有權請求侵占人 返還原物。【主要參考法律規定】 民法通則第九十三條、第一

30、百三十二條、第一百三十五條，合 同法第一百二十四條、第二百一十五條、第二百二十一條、第二百二十三條、第二百三十二條、 第二百三十四條，物權法第三十四條、第二百三十四條、第二百四十五條，最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第十一條五、(本題20分)案情：甲市A縣的劉某與乙市 B區的何某簽訂了房屋買賣合同，購買何某位于丙市 C區的一套房屋。合同約定，因合同履行發生的一切糾紛，應提交設立于甲市的M仲裁委員會進行仲裁。之后，劉某與何某又達成了一個補充協議，約定合同發生糾紛后也可以向乙市B區法院起訴。劉某按約定先行支付了部分房款，何某卻遲遲不按約定辦理房屋交付手續，雙方發生糾紛。劉

31、某向M仲裁委員會申請仲裁，請求何某履行交房義務，M仲裁委員會受理了此案。在仲裁庭人員組成期間，劉某、何某各選擇一名仲裁員， 仲裁委員會主任直接指定了一名仲裁員任首席仲裁 員組成合議庭。第一次仲裁開庭審理過程中，劉某對何某選擇的仲裁員提出了回避申請。劉某申請理由成立，仲裁委員會主任直接另行指定一名仲裁員參加審理。第二次開庭審理，劉某請求仲裁程序重新進行，何某則對仲裁協議的效力提出異議，主張仲裁協議無效，請求駁回劉某的仲裁申請。©法律教育網wwwxhinalaweduxom正修近程敦百旗下品牌網站經審查，仲裁庭認為劉某申請仲裁程序重新進行、何某主張仲裁協議無效理由均不成立。#裁庭繼續進行

32、審理并作出裁決：何某在30日內履行房屋交付義務。因何某在義務履行期間內拒不履行房屋交付義務，劉某向法院申請強制執行，何某則向法院申請撤銷仲裁裁決。問題：1 .劉某、何某發生糾紛后依法應當通過什么方式解決糾紛？理由是什么？2 .劉某提出的回避申請和重新進行仲裁程序的申請，何某提出的仲裁協議效力的異議，分別應由誰審查并作出決定或裁定？3 .如何評價仲裁庭(委)在本案審理中的做法？理由是什么？4 .劉某可以向哪個法院申請強制執行？何某可以向哪個法院申請撤銷仲裁裁決？對于劉某、 何某的申請，法院在程序上如何操作？理由是什么？5 .如法院認為本案可以重新仲裁，應當如何處理？理由是什么？6 .如法院撤銷仲

33、裁裁決，劉某、何某可以通過什么方式解決他們的糾紛？理由是什么？參考答案：1 .根據本案情況，當事人應當通過訴訟解決糾紛，因為雙方的仲裁協議無效。但劉某向M仲裁委員會申請仲裁，何某未在仲裁庭首次開庭前提出異議的，仲裁協議有效，當事人可通過仲裁解決糾紛。2 .仲裁員的回避應當由仲裁委員會主任決定；重新進行仲裁程序由仲裁庭決定；仲裁協議 的效力由仲裁委員會決定。3 . (1)仲裁委員會直接指定首席仲裁員是錯誤的。因為只有雙方當事人共同委托仲裁委員會主任或者在規定期間內沒有選定首席仲裁員的情況下，仲裁委員會才能指定仲裁員。(2)仲裁員回避后，仲裁委員會主任直接另行指定一名仲裁員是錯誤的。因為仲裁員回避

34、 后，仍應當由何某選任仲裁員，只有在何某委托仲裁委主任指定或者在規定期間內沒有選定仲裁員的情況下，仲裁委員會主任才能直接指定。(3)仲裁庭繼續進行仲裁的做法是正確的。理由有二：一是即使仲裁協議無效，當事人也 只能在第一次開庭前提出，在此之后提出不影響仲裁庭的審理；二是仲裁員回避后的程序進行問題由仲裁庭決定。4 . (1)劉某應當向乙市中級法院或丙市中級法院申請強制執行。因為根據司法解釋規定， 對仲裁裁決的申請執行，由被執行人住所地或者財產所在地的中級法院管轄。(2)何某應當向甲市中級法院申請撤銷仲裁裁決。因為根據法律規定，仲裁裁決的撤銷由 仲裁委員會所在地的中級法院管轄。(3)受理執行的法院應

35、當裁定中止執行。甲市中級法院裁定撤銷仲裁裁決的，受理執行的法院裁定終結執行。甲市中級法院裁定駁回何某撤銷仲裁申請的，受理執行的法院裁定恢復執行。5 .如法院通知仲裁庭重新仲裁，且仲裁庭重新仲裁的，法院應裁定中止撤銷程序；仲裁庭 拒絕仲裁的或仲裁庭未在指定的期間內開始仲裁的，法院應當裁定恢復撤銷程序。6 .仲裁裁決被撤銷后，當事人可以向法院起訴解決，也可以重新達成仲裁協議申請仲裁。 因為，一方面原仲裁協議和管轄協議都是無效的，另一方面，仲裁裁決被撤銷后，原協議即已失 效，只能重新達成協議方能申請仲裁。【主要參考法律規定】仲裁法第二十條、第三十一條、第三十二條、第三十六條、第三 十七條、第五十八條

36、、第六十一條、第六十四條，最高人民法院關于適用仲裁法若干問題的解釋第七條、第二十二條、第二十九條六、(本題20分)案情：高某系A省甲縣個體工商戶，其持有的工商營業執照載明經營范圍是林產品加工，經營方式是加工、收購、銷售。高某向甲縣工商局繳納了松香運銷管理費后，將自己加工的松香運 往A省乙縣出售。當高某進入乙縣時，被乙縣林業局執法人員攔截。乙縣林業局以高某未辦理運輸證為由，依據 A省地方性法規林業行政處罰條例以及授權省林業廳制定的林產品目錄(該目錄規定松香為林產品，應當辦理運輸證) 的規定，將高某無證運輸的松香認定為“非法財物”，予以沒收。高某提起行政訴訟要求撤銷沒收決定，法院予以受理。有關規定

37、：森林法及 行政法規森林法實施條例涉及運輸證的規定如下：除國家統一調撥的木材 外，從林區運出木材，必須持有運輸證，否則由林業部門給予沒收、罰款等處罰。A省地方性法規林業行政處罰條例規定“對規定林產品無運輸證的，予以沒收”。問題：1 .如何確定本案的管轄法院？如高某經過行政復議再提起訴訟，如何確定管轄法院？2 .如高某在起訴時一并提出行政賠償請求，法院應如何立案？對該請求可否進行單獨審理？3 .省林業廳制定的林產品目錄的性質是什么？可否適用于本案？理由是什么？4 .高某運輸的松香是否屬于“非法財物”？理由是什么？5 . (1)法院審理本案時應如何適用法律、法規？理由是什么？(2)依行政處罰法，法

38、律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規 需要作出具體規定的，應當符合什么要求？本案林業行政處罰條例 關于沒收的規定是否符合該要求？參考答案：1 .按照行政訴訟法的規定，當事人直接提起行政訴訟，由最初作出具體行政行為所在 地的法院管轄。本案的被訴行政行為由乙縣林業局作出，故乙縣法院具有管轄權。如高某經過行政復議提起行政訴訟，復議機關改變原處罰決定的，復議機關所在地的基層法院也有管轄權。2 .根據最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定，法院應當對撤銷沒收決 定請求與賠償請求分別立案；可以根據具體情況對行政賠償的請求進行單獨審理或對二項請求合 并審理。3 .省林業廳制定的林產品目錄是根據地方性法規授權制定的規范性文件，