1、民法學(xué)不能不談方法民法學(xué)不能不談方法 民法學(xué)不能不談方法 民法學(xué)不能不談方法 一、我一直從兩個線索來尋找和確定我的博士學(xué)位論文的題目，一是研究的方法，二是研究的對象，分析法學(xué)是我入學(xué)以來最賣力氣和最感興趣的一種法學(xué)方法論，而私權(quán)又是民法中最為重要和最具時代精神的的一個概念，所以，分析法學(xué)與私權(quán)這兩條拋物線的交匯點就構(gòu)成了我的博士論文選題：私權(quán)的分析與建構(gòu)民法的分析法學(xué)根底。以往的中國政法大學(xué)民商法博士論文大多以詳細(xì)制度為題，實際上，這不應(yīng)成為博士論文的唯一的選題趣向，民法中有太多的根本概念需要博士論文去澄清，如“事實的概念、“原那么的概念、“行為的概念、“主體的概念、“權(quán)利的概念等等，當(dāng)然，已

2、有一些博士論文在這些方面作出了努力，如董安生的?民事法律行為?、徐國棟的?民法根本原那么解釋?，但是，我以為，在這個方向上，我們做的還是太少太少。我也一度考慮過為博士學(xué)位論文選擇一個現(xiàn)實性極強的題目，但是，我對詳細(xì)的制度設(shè)計實在沒有興趣，或者說，我對駕御那樣的題目沒有信心，我預(yù)感假設(shè)那樣寫下去，肯定會陷入流行的“甲說、乙說、我說的法學(xué)八股文的模子中去，最后不會比“一半教科書和一半最新成果綜述的那種東西好多少，而這是我所不愿意看到的。我的導(dǎo)師江平教授說：“博士論文就是要在方法上和資料上開拓一個新的領(lǐng)域。這使得我最終下定了決心，因為我一直認(rèn)為，中國法學(xué)在幾十年的開展之中，因急迫于種種繁復(fù)的實際立法

3、問題，而無暇顧及法學(xué)內(nèi)在的方法論問題，以前或許這是一個很正常的結(jié)局，然而，時至今日，方法論問題該浮出水面了。當(dāng)然，這一選題也給我?guī)硪恍殡y，在與一些朋友談及這篇博士論文時，總遇到這樣的疑詢：“這不是一篇法理學(xué)的論文嗎？我常常無語以對，甚至有一絲慚愧，因為我竟然不能將博士論文寫成一部純粹的民法學(xué)論文，純粹到絲絲縷縷都是民法學(xué)的，而不是法理學(xué)的。不過，確切地說，這種為難不是我的，而是中國民法學(xué)的為難，中國民法學(xué)被別人乃至自己看成是一種不能摻雜一絲“法理學(xué)血統(tǒng)的純種的德國狼狗，這并不是一件好事。二、后來，讀到沈宗靈先生的?對霍菲爾德法律概念學(xué)說的比較研究?一文，我才知道應(yīng)該到哪里去尋找答案，那就是

4、霍菲爾德的分析法學(xué)。有一次，與一位師兄聊天，談及法學(xué)史上美國的法學(xué)家，他說：“龐德算狗屁！霍菲爾德才是真正的法學(xué)家。應(yīng)該感謝沈宗靈先生將他介紹給中國人。此話雖然偏激粗俗，但也不失真諦。于是，我對霍菲爾德這位“不是狗屁的法學(xué)家的興趣又增了幾分。應(yīng)該說，分析法學(xué)是西方法學(xué)叢林中的一株奇物，根脈繁雜，枝葉茂盛，徹底的搞清它確實是一件不易的事情，其實，在我的三年博士生的學(xué)習(xí)生活中，真正精讀的分析法學(xué)的文獻(xiàn)，也只是經(jīng)典中的幾部，如凱爾森的?法與國家的一般理論?、霍菲爾德的?司法推理中應(yīng)用的根本概念?、拉侖茲的?法學(xué)方法論?等等，其他的大多只是走馬觀花。但是，有限的閱讀卻使我驅(qū)散了以往研習(xí)民法時所生的許多

5、困惑，特別是它對我關(guān)于各種類型的民事權(quán)利背后是否有一個統(tǒng)一的理念構(gòu)造的猜想給予了一個確實的答案，我正是在這種鼓勵下，心中產(chǎn)生一種強烈的愿望，這就是，將分析法學(xué)嵌入中國的民法學(xué)研究之中去。來后在舒國瀅先生的鼓勵下發(fā)表于?比較法研究?的?分析法學(xué)與中國民法的開展?、?尋找法律概念的最小公分母霍菲爾德法律概念分析思想研究?，以及受強世功先生之約發(fā)表于?北大法律評論?的?法律關(guān)系的元形式分析法學(xué)方法論之根底?等文章就是一步步的嘗試，而這些嘗試正構(gòu)成了今天這部博士論文的根本構(gòu)架。兩年多來，我甚感閱讀西方法律經(jīng)典文獻(xiàn)，并不是枯讀幾部外文書那么簡單，進(jìn)入西方法學(xué)某一流派的語境之中是一件非常折磨人的事情。但是

6、，唯一的方法只能是耐心。我讀霍菲爾德的?司法推理中應(yīng)用的根本法律概念?的論文化去了整整一年的時間。先是粗讀幾遍，難知其義，之后開始逐字逐句地做翻譯工作，許多概念的含義在我的腦中才漸漸明晰，但是，前年11月應(yīng)葛云松先生之邀在給北京大學(xué)法律系本科生講課時提及霍菲爾德的八個概念，其中privilege仍是令我感到混沌不清，不過，到去年春天，寫完?尋找法律概念的最小公分母霍菲爾德法律概念分析思想研究?這篇兩萬余字的論文時，霍菲爾德的概念在我的腦海中已經(jīng)象天上的星星一樣明朗了。去年5月，我壯著膽子去昌平給中國政法大學(xué)的本科生做了一個題為?民事權(quán)利與民法方法論?的講座，那天，在權(quán)利的形式分析這個問題上，我

7、有了一種較為純熟的感覺。我對學(xué)生說：“我從內(nèi)心里感到霍菲爾德的理念是那般的美麗和清澄。這種美麗和清澄的理念才是一門學(xué)科真正的根底和起點。在寫完?尋找法律概念的最小公分母?后，有同學(xué)給我開玩笑說：“你是在用數(shù)學(xué)的方法研究法律。雖是一句戲言，然而，卻被他不幸言中。因為分析法學(xué)的哲學(xué)之母就是分析哲學(xué)，而分析哲學(xué)與數(shù)學(xué)又是淵源極深，分析哲學(xué)的幾位創(chuàng)始人如弗雷格、羅素等也都是地地道道的數(shù)學(xué)大師。所以，許多法學(xué)家稱分析法學(xué)是“法學(xué)中的數(shù)學(xué)。我非常欽佩分析法學(xué)家對法學(xué)中概念之明晰與邏輯之嚴(yán)密的孜孜不倦的追求，所以，假設(shè)被人評價為“在用數(shù)學(xué)方法研究法律，我認(rèn)為，這是一種榮耀和自豪，即使這是一句戲言。不過，說來

8、慚愧，我系統(tǒng)學(xué)習(xí)民法學(xué)的時間不長，所以，始終覺得自己只是一個在民法殿堂外踮腳向里探望的小學(xué)童，從來就沒有過一種民法學(xué)博士生應(yīng)有“胸有成竹的感覺。在南京大學(xué)攻讀經(jīng)濟法碩士學(xué)位時，精力根本耗在?公司法?上，最后寫的碩士論文也是?一人公司的法律性質(zhì)與責(zé)任制度研究?。在博士論文選題時，我也曾考慮仍然選擇?公司法?方面的題目，但是，心中總是脫不去對民法根底理論的熱愛，總是抑制不住將自己所喜歡的分析法學(xué)與民法學(xué)嫁接起來的欲望，于是，便搞出了眼前這個東西。這是一條“旁門左道的產(chǎn)物，我自己也已經(jīng)嗅到這篇文章所散發(fā)出來的那種不成熟的乳臭，所以，其中的種種缺點還望各位老師與同學(xué)海涵與斧正。不過，這也絲毫不會影響我

9、對分析法學(xué)在中國民法學(xué)中的將來前景的信心，因為我相信分析法學(xué)是法學(xué)之所以成為法學(xué)的一種自身的方法，假設(shè)說法學(xué)家可以不懂分析法學(xué)，那么，這就如同說音樂家可以不懂五線譜一樣荒唐。所以，我也更希望分析法學(xué)對于今后的中國民法學(xué)不再是旁門左道，而可以登堂入室。三、我在讀分析法學(xué)的經(jīng)典名著時，最為強烈的感受就是他們的質(zhì)樸和透明的文風(fēng)，讀其中的文字，我仿佛能看見法學(xué)家的胡子、唾沫和皺紋以及他們面對仇人時的憤怒和語無倫次。所以，在這篇論文中，我嘗試著一種質(zhì)樸和透明的文風(fēng)，我希望讀者能通過我的文字無遮攔地看到我心智的面容。盡管此般嘗試，但是，我知道，文中仍脫不去流行的法學(xué)八股文之迂酸氣。實際上，文風(fēng)顯示著作者對

10、某一個問題的理解途徑，這個途徑應(yīng)當(dāng)是獨到的。假設(shè)，在一篇文章中，看不到“我的影子，那只能說，“我在學(xué)術(shù)研究的過程中被異化了。所以，透明的文風(fēng)，我想，這對于一個剛剛開始干學(xué)術(shù)這一行當(dāng)?shù)娜藖碚f是至關(guān)重要的。文風(fēng)的明澈對于一篇博士論文來說，重要的那么在于對資料的駕御和語言可觸摸性，資料之多是一件好事情，但是，千萬不能因為它而吞沒窒息自己的思維力，更不能將它當(dāng)作晚禮服披在“博士論文的身上，因為對于一個真正的學(xué)者來說，最重要的是他所處的這個“生活世界，應(yīng)當(dāng)是這個生活世界決定他的研究方向、研究問題和研究方法，所以，這個生活世界中的真正問題的與真實的問題決不能被資料吞噬、吞沒和扭曲，然而，這種悲劇總是在學(xué)術(shù)

11、生涯中上演。至于語言，那實在是一個奇妙的魔術(shù)，有時，它會將蒼白的思想修飾得高貴華美，有時它卻無力承載一絲深化。對于許多真諦，并不是我們的頭腦不能發(fā)現(xiàn)它，而是我們的語言不能表述它。語言總是牽制著理論的開展，所以，語言哲學(xué)家維特根斯坦說：“能說清的，我們總能說清，對于說不清的，我們只能保持沉默。然而，在這篇論文中，我的感覺卻沒有這般灑脫，有許多問題我總是說不清，但是，我又沒有權(quán)利保持沉默。所以，文中充滿了太多的混亂與可笑的“自以為是，還望老師們海涵。有時，同學(xué)們也在一起調(diào)侃說：“做學(xué)問就是將大家本來都懂的問題，說得大家都不懂。我也常常感到很心虛，因為我總覺得自己正在干的就是這種吃力不討好的活。可是

12、，我也常常問自己：“對于那些本來都懂的問題，我們真的很懂嗎？其實許多問題不過是存在于語言的迷瘴之中但卻自信已經(jīng)一目了然而已罷了。不過，盡管語言制約著理論，但是，我相信，理論的開展也會拖著語言前進(jìn)，在歐美國家，有一個龐大的法學(xué)共同體在誠摯地討論著一些超越詳細(xì)制度之上卻又與詳細(xì)制度息息相關(guān)的問題。其實，許多在我們看來虛無飄渺甚至接近“夢囈的問題，在西方法學(xué)共同體的交流和討論之中，已逐步變得明晰而確實，對于這些問題的表述也變得有章可尋、循序漸進(jìn)，相信中國的法學(xué)以后也會這樣。四、本文也力圖從公法的視閾中觀察私法，以前有一位大牌法學(xué)家楊兆龍先生曾經(jīng)批評到：“近來，一般法學(xué)家有只懂公法而不懂私法者，有只懂

13、私法而不懂公法者，這些法學(xué)家對于法學(xué)的認(rèn)識真當(dāng)?shù)闷鸸芨Q蠡測四個字。這種批評是中肯的，事實上，在現(xiàn)代社會，公法對于私法的影響劇深，許多私法上的問題已不是純粹的私法問題，它往往與公法扭纏在一起，所以，本文的許多章節(jié)都涉及公法，當(dāng)然，這也不過是“假公濟私，因為它的落腳點還是在于說清私權(quán)的問題。當(dāng)然，因為我對公法知之不深，其中訛誤許多，還待老師們斧正。至于創(chuàng)見，說實話，本文并無多少真正的創(chuàng)見，唯一的創(chuàng)見就是，它認(rèn)為中國民法學(xué)的研究應(yīng)當(dāng)開展一種系統(tǒng)和科學(xué)的方法，除此之外，它的整個工作就是以一個中國學(xué)生的理解將紛繁雜亂的分析法學(xué)諸流派的思想整合為一個具有邏輯聯(lián)絡(luò)的體系，并嘗試著以此分析與解釋一些當(dāng)前或以前

14、中國民法學(xué)界所曾關(guān)注并爭論過的一些重要問題。假設(shè)說這篇文章有什么野心，那么，它的野心就是通過這種方法論的引介，鼓吹并推動中國民法學(xué)乃至整個法學(xué)邁入一種純粹的科學(xué)方向。應(yīng)該說，如今的民法學(xué)研究還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有超越民國時期民法學(xué)者的研究水準(zhǔn)，如今研究的許多問題實際上在民國時期民法學(xué)家的那些泛黃的繁體字的著述中都可以找到答案。如今的問題仍然是以前的問題，這說明，民法學(xué)作為一種學(xué)識，在中國近四十余年的歷程中本質(zhì)上沒有根本的進(jìn)步。實際上，現(xiàn)實中國社會需要民法學(xué)解決的問題很多很多，但是，民法學(xué)尚無內(nèi)在才能將這些實際問題消化，提升為一種理論的構(gòu)造，使之可以進(jìn)入民法學(xué)的話語之中，所以，還用著一些粗糙的概念生吞活剝著

15、博大精深的現(xiàn)實問題。這種疾癥的根源就在方法論，方法遲鈍了我們的感覺，方法局限了我們視野，方法混沌了我們的判斷。所以，中國民法學(xué)不能再不談方法了。但是，中國法學(xué)的現(xiàn)狀是不能令人滿意的，實證得還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，與哲學(xué)界相比，倒令人有頗多的感觸。哲學(xué)是一個最容忍“天馬行空的學(xué)術(shù)領(lǐng)域，但是，在這一個領(lǐng)域，新一代的青年學(xué)者中的佼佼者大多集中在分析哲學(xué)上，對諸多哲學(xué)命題做著踏踏實實的邏輯實證工作。而法學(xué)這個最需要“腳踏實地的學(xué)科，諸多有才華的青年學(xué)者特別是法理學(xué)者，卻傾心于“天馬行空，對于中國法學(xué)來說，這是才智配置的一個很大的浪費。現(xiàn)今的中國正處于法律精神成長的時代，也是種種法學(xué)思想紛紛登場的時代，種種的法學(xué)思

16、想盡管看上去班駁陸離，但是，粗略地可以分為兩類，一類是以批判為生命的法學(xué)，它所有的工作就是尋找自己的敵人并將其掐死，一旦，有一日敵人全被掐死了，或者，敵人沒死，但是，嘮嘮叨叨的批判已顯得無聊了，那么，這個學(xué)派也就行將就木了；另一類是以建立為生命的法學(xué)，他象一個好孩子，默默地做著自己的夢想，踏實地干著自己的事情，非到萬不得以，才和別人紅著臉吵一次。我想，本文所引介的分析法學(xué)不應(yīng)是前者。五、從去年的初秋到今年的陽春，大約半年時間，我在電腦鍵盤上敲的最多的兩個字就是“分析，正是在這“分析的日子，方覺得這才是一個真正學(xué)習(xí)的過程，因為學(xué)習(xí)就是理解，而理解就是系統(tǒng)化、構(gòu)造化。當(dāng)私權(quán)的問題成為“壓倒一切的問

17、題時，出如今我的感覺與知覺的世界里的所有的法條、案例、觀點、資料都頻頻進(jìn)入我的腦袋和“私權(quán)的概念握手，手拉手，于是，就逐步成了一個網(wǎng)。我象一只蜘蛛繁忙了半年，終于織就了一張關(guān)于私權(quán)的網(wǎng)，還不知是否能經(jīng)得起“辯論狂風(fēng)的考驗，所以，“大風(fēng)起兮時蜘蛛才有的那種惶恐我如今也算是實實在在地體會著。可幸的是，寫作的時候，我的腦袋根本還是好使的，感覺到它好象是一只奶牛，過些日子就會溢出些許靈感的奶汁，有些靈感竟是以完好的語句形式呈如今腦海之中，使我感到做學(xué)問的暢快；不過，在論文寫作最為艱辛的時候，我的身體那么象我的電腦一樣，時時出一些小缺點，也令我深切體會到學(xué)術(shù)之路的不易。感謝我的導(dǎo)師江平教授，導(dǎo)師博大精深的學(xué)術(shù)情懷和寬宏仁厚的人格魅力凝聚著真正的民法精神，他深深地影響著我的精神世界。感謝楊振山教授，他對民法上的哲學(xué)理念的誠摯關(guān)心時時感染著我、鼓勵著我。感謝辯論委員會另外三位老師：謝懷拭研究員、沈宗靈教授和方流芳教授，他們的批評與鼓勵將是我的一筆重要財富。感謝王文杰先生從臺灣惠寄珍貴資料，其中拉侖茲的?法學(xué)方法論?令我愛不釋手，還有王澤鑒教授親筆題寫贈言“為法律而奮斗的他的一套專著令我獲益非淺。感謝我的朋友劉俏先生，他在美國UCLA撰寫他的經(jīng)濟學(xué)博士論文的繁忙時刻，還為我查找、復(fù)印并郵寄科克洛克的?法律關(guān)系?Jural Relation等珍貴的英文文獻(xiàn)。感謝我的朋友成向陽先生從香港大學(xué)給我?guī)?/p>