1、文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 中顧法律網提供更多免費資料下載我國不動產統一登記制度的行政法視角楊盛秋摘要：根據物權法理論和國際通行做法,不動產登記應當以土地權利的登記為中心,由統一的機關進行。我國物權法也明確了國家對不動產實行統一登記制度。本文借鑒準物權理論、將不動產物權的類型一分為二，從而以“二分法”分析重構不動產登記的性質，論證了構建我國不動產統一登記制度下不動產登記的準行政行為性質。并以行政法視角研究不動產統一登記制度的構建以激活行政法的物權保護功能。關鍵詞：不動產物權 不動產登記的性質 不動產統一登記制度不動產物權變動制度是一個既重要又龐大，且錯綜復雜的體系，它基本上由民法實

2、體法上的物權法部分和行政法上的不動產登記制度兩個部分組成。建設社會主義市場經濟的一個基本條件是劃清政府與市場主體的各自活動范圍，厘定政府職能界限，使政府不去干預市場主體的具體經濟活動而集中精力去做其應該做的事情。在經濟管理領域，政府職能將限于核定社會成員準人市場的資格，明確民事權屬狀態，營造并維護市場的公平競爭環境。由此可見，作為明確市場主體產權歸屬及其權利享有狀態內容之一的不動產物權登記制度在政府各項職能中居于基礎性地位。一. 問題的提出：我國傳統的不動產登記制度由于歷史原因，計劃經濟體制下不動產的財產性長期不被承認，不動產被排除在財產法之外，不動產登記具有濃厚的行政管理色彩，加之管理權分散

3、，我國傳統的不動產登記極為混亂。(一)不動產登記的法律不統一我國的行政機關在進行不動產登記時所依據的是分散在各個法律法規中的登記規范。僅法律就有土地管理法及其實施條例、城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例、城市房地產管理法、森林法、礦產資源法、草原法、漁業法、擔保法等之多,另外還包括國務院有關行政主管部門制定的登記規則,如國家土地局制定的土地登記規則。這些性質、淵源、效力不同的登記法規都是計劃經濟時代的產物，已不能滿足市場經濟下不動產物權變動的需要。(二)不動產登記機關不統一根據上述分散的法律法規的規定，土地、房地產、森林、礦產等所有權或抵押等的登記分別由縣級人民政府土地行政、房產、林木、地質

4、礦產或地方人民政府規定的主管部門行使。在這種傳統的不動產登記中，中央和地方政府各部門具有自己管理不動產登記的領域，體系龐雜，弊端重重：當事人登記時經常要到多個部門才能登記完畢，而且效力可能不同;分散的登記制度給有關不動產交易機關帶來查閱信息不夠全面的困難，造成土地和其上房屋分別抵押或重復抵押等現象;各登記機關為了部門利益，爭相登記，形成重形式輕審查、人浮于事的局面。(三)不動產登記錯誤的賠償問題缺乏規定我國目前的法律法規中缺乏關于不動產登記賠償問題的規定，在實踐中造成不動產登記機關的權利和義務被割裂的畸形現象。登記機關僅指向收費的權利，而對登記錯誤的后果不負任何責任，嚴重的損害了當事人的合法權

5、益，由此產生了大量的不動產登記糾紛;因為登記機關不對錯誤的不動產登記負責，不利于加強不動產登記機關的責任感，缺乏壓力和動力去認真履行不動產登記的義務，影響了不動產登記的公信力。(四)不動產登記的信息不夠公開化我國相關法律法規沒有明文規定公開查簿制度。在司法實踐中經常遇到需要查詢當事人不動產信息的情況，而掌握不動產登記信息的部門認為登記只是為了執行政府的管理職能，不愿或者不及時、不準確地提供不動產信息。這與物權變動的公示公信原則所要求的登記信息的充分、有效公開相去甚遠。二. 重構我國不動產登記的性質不動產登記，也就是不動產物權登記，是不動產所在地的登記機構依申請將不動產物權的設立、變更、轉讓和消

6、滅在不動產登記簿上予以記載的制度。不動產登記的性質是不動產登記制度中的基本問題。(一)傳統學界觀點目前學界有關不動產登記的性質，大體上有三種學說:1、公法行為說,該說認為:不動產登記的性質,屬于一種行政行為。 2、私法行為說,該說認為,登記效力之發生在于登記之意思表示，登記效力之發生脫離申請人意思則難以發生效力。從登記所產生的效力來看,登記行為是產生私法效果的行為。3、證明行為說,該說避免公、私法性質上的判斷,認為房屋產權管理機關的職責范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證(交付)條件,房屋產權變更登記本身,也只是對買賣雙方履行買賣合同的結果進行確認和公示,而不是對房屋買賣合同的審查和批準。筆者認

7、為，不能籠統地判斷不動產登記的性質，分析不動產登記的性質必須結合不動產物權登記的種類及物權的基本分類。(二)不動產登記的性質之分析筆者借鑒準物權理論，將我國的不動產物權一分為二，并以此為基礎分別探討不動產登記的性質，從而在此“二分法”前提下展開對不動產統一登記的范圍的研究。1.我國的不動產物權的類型根據我國現行法律和已頒布的物權法之規定，筆者認為，我國的不動產物權包括以下種類：(1)不動產所有權：國家所有權;集體所有權;私人和其他權利人的所有權。(2)不動產擔保物權：只有不動產抵押權。(3)不動產用益物權：自然資源使用權;建設用地使用權;土地承包經營權;宅基地使用權;地役權。對于上述種類，借鑒

8、準物權理論，可以將不動產物權分為準物權與典型物權。典型物權如我們通常所涉及的土地承包經營權、建設用地使用權等用益物權。在此主要討論準物權問題。準物權同典型物權相比具有較大的特殊性，但仍然屬于物權范疇。對準物權概念的理解在學者之間有一定的差異。如有學者認為準物權是指某些性質和要件相似于物權、準用物權法規定的財產權，因而法律上把這些權利當作物權來看待，準用民法物權法的規定。屬于準物權的財產權有:林木采伐權、漁業權、采礦權、狩獵權、先買權等。也有學者認為，水權、礦業權和漁業權等并非為民法所規定的物權，將準物權稱為特別法上的物權。如王利明教授認為,特別法上的物權,公民、法人經過行政特別許可而享有的可以

9、從事某種國有自然資源開發或作某種特定的利用的權利，如取水權、采礦權、養殖權等。當然，也有學者明確地使用準物權這一概念。如崔建遠教授認為,準物權不是屬性相同的單一權利的稱謂,而是一組性質有別的權利的總稱。按照通說,它是由礦業權、水權、漁業權和狩獵權等組成。為了論述的方便，筆者使用準物權這一表述。準物權的客體一般具有不特定性，準物權的取得與自然資源主管部門的行政許可相聯系。2004年7月1日起實施的中華人民共和國行政許可法規定，涉及有限資源開發利用的，應作為行政許可的事項(第12條規定)。由于準物權所指向的標的物是自然資源，而自然資源是有限的，并且與可持續發展和環境保護相關，因此，準物權具有很強的

10、公法色彩。準物權由行政許可而取得，其客體具有不確定性，同時準物權上負有較多的公法上的義務，一般不能自由轉讓，準物權的行使一般不以對物的占有為必要。1(P76-P85)2.我國不動產登記的性質筆者認為，對于不動產登記之性質，應以“二分法”區別對待。依不動產物權類型的不同將登記主要分成兩類:一類是行政機關依照法律規定的條件和程序許可或確認的物權之登記,如探礦權、采礦權、取水權等有關國家所有的自然資源的準物權。這一類準物權的登記，涉及公共利益和行政管理權關系密切。另一類是通過合同、繼承取得或者以土地出讓方式產生的典型物權變動之登記,如房屋所有權、建設用地使用權、土地承包經營權、地役權等。這一類基本上

11、和行政管理權沒有關系,主要是物權人通過登記機構的公示來確保自己的權利。基于此，筆者認為，前一類以不動產行政管理理論為基礎的不動產物權登記屬于行政行為范疇，應由行政許可或行政確認等加以規范;后一類與公民權益息息相關，以民法物權法理論為基礎的登記應為復合性質的行為，應當是我們目前建立統一的不動產登記制度要討論的重點。需要說明的是，“二分法”與物權的平等保護原則并不矛盾，相反，恰恰是對其的合理補充。綜上所述，不動產登記行為的性質應以“二分法”論。目前實務界和行政法學界不分種類地籠統地只強調不動產登記行為性質的公法性或一味強調不動產登記行為的私法效果，又或是單以證明行為論，均不足以全面闡釋內容豐富的不

12、動產登記行為。只有先明確不動產登記的性質，才能制定出不動產統一登記制度的立法框架。本文所探討的不動產統一登記制度的行政法視角正是基于這一前提之下。3.構建我國不動產統一登記制度下不動產登記的性質由于準物權登記的行政行為性質以及目前政出多門、管理分散的現狀，準物權登記的統一無論在理論上還是實踐中都是不成熟的。現階段構建我國的不動產統一登記制度的范圍應以后一類復合行為性質的不動產登記為限。這種復合性質的不動產登記，有兩重意義：一是公法上的意義，一是私法上的意義。前者的意義在于行政權力對不動產的監督管理和給國家稅收提供依據;后者的意義在于通過權利狀態的公示，保證交易的安全。有學者認為這種復合行為性質

13、的不動產登記“是一種準行政行為和證明行為”。2(P9)筆者比較贊同這種觀點。行政行為以法律效果的內容是效果意思還是觀念表示為標準，分為行政行為與準行政行為。一般認為，行政行為是一種法律行為，它是依照行政機關的意思表示直接產生法律效力的行為。準行政行為是介于法律行為與事實行為之間的一種行為，本身并不能直接為相對人設定行政法上的權利義務。該種觀念表示行為雖然也伴隨一定的法律效果，但與法律行為不同，該種行為效果完全基于法律的直接規定而產生，并非基于行政機關的意思而產生。因此,行政登記屬于準行政行為,只產生間接的法律效果,而不產生直接的法律效果。3(P33)該行為之所以屬于準行政行為:其一，登記行為是

14、一種觀念表示，不包含登記機關的意思表示，只代表登記主體對客觀事實的認知與判斷，不動產物權登記的內容只是對申請人的不動產物權享有與處置情況進行核實、登錄。其二，登記行為的效果基于法律的明文規定而非行政主體的意思表示，該行為表明的是國家對民事權利主體所享有的不動產物權的一種確認。從行政主體的意思參與程度講，不動產物權登記中，行政主體一般無自由裁量余地，對于符合條件的申請，其負有登錄的義務與職責，是對私權狀況的予以證明而非干預。所以，這一種不動產物權登記行為應是一種準行政行為，同時也是一種證明行為，如梁慧星老師所言，“不動產登記在本質上是國家證明行為，而不是批準行為”。作為準行政行為的不動產物權登記

15、具有兩項功能:一是證明，登記行為在客觀上產生一種公示效果，因此可以證明登記在不動產登記薄上的權利是正確、真實的，只有提供充足的反證，不動產登記薄中的登記內容才能被推翻;二是確認，登記在不動產登記薄中的內容是經過行政機關的核實后所做的記載，代表著官方對權利主體所享有的不動產物權的確認，因此在客觀上具有一定的公定力。三. 構建我國不動產統一登記制度的思考物權法第10條規定,“不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理。國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法,由法律、行政法規規定。”如前所述，由于準物權登記的行政行為性質以及目前政出多門、管理分散的現狀，準物權登記的統一無論在

16、理論上還是實踐中都是不成熟的。要想統一絕非易事，所以暫且維持現狀。以民法物權法理論為基礎的典型物權的登記是準行政行為和證明行為，應當是我們目前建立統一的不動產登記制度要討論的問題。(一)確立統一的不動產登記機構不動產登記機關確定在哪一個部門,應當根據法理和國際慣例確定。世界各國或地區的登記機關,無非是司法部門和地政部門兩種。德國實行的是司法部門登記的做法,他們的土地登記實際上就是不動產登記,而且這種登記仍可以為不動產的交易秩序提供由國家公信力支持的、公開的、統一的法律基礎。結合我國實際情況，由法院進行登記,登記結果必然對裁判產生影響。比如由于工作人員的一些原因造成登記錯誤,本應承擔責任。但如果

17、由法院自己去追究,是會有一定干擾的。并且登記在我國有準行政行為的性質,登記由行政機關承擔有其合理性。筆者認為，目前以地政部門的登記為基礎建立我國的不動產統一登記制度,應當說較為實際和方便操作。理由是：第一，不動產的核心是土地產權，其他不動產產權也以土地產權為基礎，因此登記機關的統一，必然是以土地登記為基礎和核心的統一。第二，我國自1987年開展土地登記工作以來，已基本完成城市土地和大部分農村土地的登記工作，可以說我國的絕大多數土地的初始登記工作基本完成，這為不動產統一登記奠定了基礎。在這方面有我國臺灣地區的立法經驗可以借鑒。臺灣的不動產登記原則上是由縣市地政機關辦理的。從臺灣目前的情況來看,由

18、于各市縣依法在轄區內分設登記機關,即地政事務所,這又大大簡化了土地登記作業的流程,便利人民申請登記,符合實際生活的需要。所以，在不動產登記制度上,我們可以充分學習臺灣地區的立法經驗,并結合大陸實際,不動產登記應以原土地登記部門為基礎,在土地管理部門內另設機構,成立統一規范符合實際的不動產登記局。這樣做的好處在于節約社會成本,便于實踐操作。此外，不動產登記機關實行垂直領導制，規定嚴密的登記程序，以加強管理的力度，防止不動產登記機關利用自己的服務進行牟利。(二)明確統一登記的范圍不動產涉及的面很廣,土地、房屋是不動產,草原、林地、水庫、道路也是不動產,探礦、采礦、養殖、電力和通訊等設施都涉及不動產

19、。哪些不動產應當納入統一登記的范圍,哪些不宜統一登記,在我國現階段應當加以區分。根據前述準物權與典型物權的劃分，不動產登記性質的“二分法”，對于民事主體之間的物權變動,如房屋所有權、土地承包經營權等，不涉及行政機關的意思表示，與行政管理關系無關，依據準行政行為屬性，將其納入統一登記范圍當屬無疑。但是采礦權、取水權等有關國家所有的自然資源這些準物權，行政機關依行政許可等產生的物權變動，不宜納入進來。因為這涉及到行政管理體制的改革，而行政管理體制改革本身也有一個過程，目前尚不成熟。(三)明確不動產登記機關的賠償責任根據物權法和不動產登記的基本原理,登記是以國家的公信力為不動產的交易提供法律基礎的行

20、為。如果登記發生錯誤,也就是交易基礎發生錯誤,當事人及其他利害關系人均可能因此而遭受損害。為了保障權利人的合法權益以及加強登記人員責任感,有必要建立權利人登記救助機制,完善登記機關及其工作人員的責任制度。權利人救助機制已為物權法所確立，增設了預告登記、更正登記、異議登記制度，在此不再贅述。我們主要討論登記機關的賠償責任。登記的準確、真實及完整是登記工作的內在要求。筆者認為，不動產物權登記行為給相對人造成實際損失的情況下，已完全滿足行政賠償的構成要件:從主體角度講，不動產物權的登記工作是由行政機關而非司法機關來完成;其次，登記行為同樣是一種履行行政職務的行為;第三，登記行為確實可能給相對人造成現

21、實經濟損失，且該損失屬于直接損失;第四，登記行為與相對人的損失之間確實存在因果關系，登記行為是造成損失的前提條件;第五，濫用職權以及不當或錯誤的登記，說明行政機關在履行登記職責過程中違反了對相對人應盡的義務，構成行政賠償中的違法行為。此外，登記機關應設立登記賠償備用基金。從國外立法實踐上看,德國和瑞士專門設立登記賠償基金,以彌補可能造成的對真正權利人利益的損害,我國也可以仿此例設立專門的登記基金。登記基金的來源應考慮：在不動產登記的業務中，將按件收取的費用，納入不動產登記賠償基金;登記機關可以向保險公司投保，設立責任保險;登記機關可以依法設立行政追償權，以保證有足夠的賠償基金。(四)按照公平、公正、效率、便民的要求，建立現代行政程序制度1.窗口式辦公窗口式辦公，就是以單獨對外的收發文室為窗口受