1、 構(gòu)筑私權(quán)的類型體系(1)這篇構(gòu)筑私權(quán)的類型體系論文是程序自動(dòng)抓取于互聯(lián)網(wǎng)上，查看更多請點(diǎn)擊：論文頻道：http:/data/lwxz/ 關(guān)鍵詞: 私權(quán)體系；抽象方法；類型；模型 內(nèi)容提要: 既有私權(quán)體系，建構(gòu)在客體劃分基礎(chǔ)之上，利用的是抽象演繹方法，較為封閉：私權(quán)彼此之間嚴(yán)格區(qū)分、非此即彼，不容有混合、過渡狀態(tài)出現(xiàn)；商事權(quán)利、新生私權(quán)不能與既有分類融合，只能游弋于體系之外。因此，應(yīng)轉(zhuǎn)換思維，利用類型方法，采內(nèi)、外遞進(jìn)方式，構(gòu)建開放發(fā)展的私權(quán)體系：首先立足于私權(quán)內(nèi)向維度，參照基本需求類型，確立以人格權(quán)、身份權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)為典型類型，并兼容非典型類型的流動(dòng)譜系；定位私權(quán)類型后，轉(zhuǎn)向外向維度即私權(quán)關(guān)系

2、，塑造具體私權(quán)模型。       一、問題的緣起：既有的封閉私權(quán)體系    私權(quán)體系的構(gòu)建，自古便是一個(gè)頗具魅力的話題。以體系化著稱的潘德克吞法學(xué)派，從其萌芽期便開始對私權(quán)體系展開思考，最終確定了德國民法上的權(quán)利格局。我國民法繼受德國學(xué)說，形成了人格權(quán)、婚姻家庭權(quán)、繼承權(quán)、物權(quán)、債權(quán)的權(quán)利體系。1我國2002年的民法草案也大體采用了此種思路，明確規(guī)定了物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)及婚姻家庭權(quán)。此種權(quán)利體系，遵循的是權(quán)利客體的劃分標(biāo)準(zhǔn)，對此薩維尼曾有過精彩的論述：自由意志作用的對象分為本人、不自由的自然、他人。對于本

3、人的權(quán)利為原權(quán)，是生物人所擁有的對自己的權(quán)利，不具有私權(quán)屬性。對于不自由的自然，不能將其作為一個(gè)整體而進(jìn)行支配，只能是限制性支配，受限制的部分被稱為“物”，此種權(quán)利是在物上的權(quán)利。可以形成權(quán)利的對他人的支配，不針對他人整體，而只涉及他人的特定行為，該特定行為從他人的行為自由中分離出來，不侵害他人自由，這種權(quán)利被稱為債。以他人作為對象的權(quán)利，還包括通過特定的他人而完善自我、發(fā)展自身的權(quán)利，即家庭權(quán)。2基于特定的時(shí)代背景，薩氏不承認(rèn)作為獨(dú)立權(quán)利的人格權(quán)，也未給知識產(chǎn)權(quán)、商事權(quán)利以及一些新生權(quán)利留有空間，但他以客體為依據(jù)的劃分思路卻被后人所繼承，并對我國權(quán)利體系產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。以客體為依據(jù)構(gòu)建權(quán)利體系

4、，著眼于權(quán)利與客觀世界之間的聯(lián)系，由于具有外部指向性，直觀且易于認(rèn)識。然而，此種方法存在固有的局限。客體之間是嚴(yán)格區(qū)分、非此即彼并自成一體的，依此確立的私權(quán)自然彼此排斥、界限分明。因此，無論權(quán)利體系設(shè)計(jì)的多么精細(xì)，它都是封閉的，不可能涵括所有的生活態(tài)樣。因?yàn)樯钍聦?shí)并不存在嚴(yán)格的界限，生活并不是僵化的、非此即彼的，可能存在混合、過渡狀態(tài)，甚至是法律所未能預(yù)見的狀態(tài)。生活關(guān)系日趨復(fù)雜，可支配對象日漸繁復(fù)，新生權(quán)利訴求不斷增長，個(gè)人信息、個(gè)人形象以及網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)等不斷進(jìn)人法律視野，它們不符合傳統(tǒng)權(quán)利客體分類，無法納人既有私權(quán)體系之中。商事權(quán)利，其客體因各具特性，也只能游弋于民法之外，無法真正實(shí)現(xiàn)民

5、事權(quán)利與商法權(quán)利的統(tǒng)一。    權(quán)利體系上的位缺，雖然會(huì)造成邏輯形式的不完美，但并不是問題的關(guān)鍵所在。它的現(xiàn)實(shí)影響是，產(chǎn)生一種新型權(quán)利訴求時(shí)，由于缺少法律依據(jù)而無法對其提供應(yīng)有的保護(hù)。雖然侵權(quán)責(zé)任法使權(quán)利救濟(jì)成為可能，但它沒有確權(quán)的功能，依靠侵權(quán)責(zé)任法僅能進(jìn)行防御；并且這種防御還要受制于利益衡量機(jī)制，以及過錯(cuò)、因果關(guān)系等侵權(quán)責(zé)任成立承擔(dān)機(jī)制的限制，因此，即便是防御，也僅具有或然性與任意性。為解決這一難題，有學(xué)者將眼光轉(zhuǎn)向了憲法，因?yàn)椤皯椃ǖ奶攸c(diǎn)在于有一套射程遠(yuǎn)比民法廣泛的權(quán)利體系。如憲法基本權(quán)利中的財(cái)產(chǎn)權(quán)與人格尊嚴(yán)就幾乎可以把民事權(quán)利網(wǎng)羅凈盡。”3但基本權(quán)利具有不

6、同于私權(quán)的秉性，其目的在于限制國家權(quán)力以保障個(gè)人權(quán)利，它把公權(quán)置于一端，對其提出了較高的道德要求；而私人都是法律的目的，私權(quán)不是以限制一方當(dāng)事人為基點(diǎn)，對義務(wù)人道德要求也相對較低，因而不能用限制公權(quán)的基本權(quán)利來調(diào)整私人之間的關(guān)系。那么我們是否可以參照德國憲法私法適用的：第三人間接效力”說呢？答案仍是否定的。該說承認(rèn)基本權(quán)利在私人之間無法直接適用，但同時(shí)也認(rèn)為，憲法中基本權(quán)利建立了一個(gè)客觀的價(jià)值秩序，可以通過民法上的概括條款，來實(shí)現(xiàn)其對私人關(guān)系的影響。“也就是說法官在具體審判司法案件的時(shí)候，應(yīng)該以憲法基權(quán)利的精神來審查、解釋及適用民法的條文，民法中的概括條款，如善良風(fēng)俗等，可以用來實(shí)現(xiàn)憲法基本權(quán)

7、利對民事關(guān)系的影響，從而間接達(dá)到以憲法來解決私法問題的效果。”4以一般條款為媒介，首先要找出民法上可以適用的一般條款，對此我們可以尋求“公序良俗”以及“誠實(shí)信用”等不確定的法律概念的幫助。但這些一般條款僅具有補(bǔ)充規(guī)定的功能，即在法律沒有規(guī)定的情況下，依個(gè)案利益衡量的辦法解決糾紛。一般條款從某種意義上講是“預(yù)先設(shè)計(jì)的法律對特殊案件個(gè)別性的讓步”。5當(dāng)我們企圖以基本權(quán)利為依托，以一般條款為媒介，將新型私權(quán)納人民法體系框架時(shí)，我們又繞回到侵權(quán)責(zé)任救濟(jì)私權(quán)所面臨的那個(gè)難題，“公序良俗”、“誠實(shí)信用”等一般條款，也沒有確認(rèn)權(quán)利的功能，具有一定的任意性與或然性。為此，必須立足于民法，重構(gòu)一個(gè)開放且具有彈性

8、的私權(quán)體系，使其不僅能夠整合現(xiàn)有的民事權(quán)利、商事權(quán)利以及知識產(chǎn)權(quán)，而且能夠不斷吸納新生私權(quán)，為確認(rèn)并保護(hù)新生私權(quán)提供法理及法律依據(jù)。     二、私權(quán)體系的類型還原    （一）既有封閉私權(quán)體系的抽象演繹方法    若要在民法上建構(gòu)一個(gè)開放且具有包容性的私權(quán)體系，我們首先要找到其所依賴的方法，它能回答我們“如何去做”這一問題。既有私權(quán)體系以客體為劃分依據(jù)，利用的是抽象演繹的法學(xué)方法：從私權(quán)中抽象出主體、客體以及內(nèi)容等要素并予以概念化。通過對客體要素的具體演繹，形成抽象程度較低的人格權(quán)、婚姻家庭權(quán)

9、、繼承權(quán)、物權(quán)、債權(quán)，權(quán)利內(nèi)容則根據(jù)客體特性而變化。由于預(yù)先確定了客體種類，權(quán)利體系因此被封閉起來，若要吸納新生權(quán)利，可行的突破口便是采用擬制技術(shù)，對新生權(quán)利客體進(jìn)行技術(shù)處理，使其歸入既有客體之中。最明顯的例子，就是無體物概念的提出。從各國立法上來看，物具有廣義與俠義之分。德國民法中作為物權(quán)客體的物，是狹義的物，僅指有體物。廣義物以法國民法為代表，既可以是有體物，也可以是無體物，無體物即沒有實(shí)體存在而由人們主觀擬制的物。近代商品經(jīng)濟(jì)與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，大大擴(kuò)張了具有經(jīng)濟(jì)利益的客體范圍，這些客體沒有固定的物質(zhì)形態(tài)，人們將其擬制成觀念中的無體物。乍看之下，通過變通“物”的概念，確實(shí)可以解決問題。但深

10、入分析會(huì)發(fā)現(xiàn)，強(qiáng)行擬制也帶來了無法克服的負(fù)面影響。首先，引入“無體物”易造成概念體系上的混亂。由于在羅馬法時(shí)代還不存在“權(quán)利”的概念，蓋尤斯構(gòu)建無體物的目的就是通過它把所有與所有權(quán)不同的權(quán)利一并納入物法討論范圍，無論是有體物還是無體物都統(tǒng)轄于“所有”概念下。6無體物實(shí)際上指的就是由人們主觀擬制來認(rèn)領(lǐng)的權(quán)利。7若仍沿用這樣的概念，很多權(quán)利便會(huì)喪失自己的獨(dú)立性，比如債權(quán)、繼承權(quán)等就變成了無體物。同時(shí)，由于擴(kuò)大了對物的認(rèn)識，物權(quán)客體也要做相應(yīng)限縮，將其限定為有體物，否則，就會(huì)產(chǎn)生對債權(quán)的所有權(quán)這樣的結(jié)論。究其原因，權(quán)利概念和蓋尤斯無體物的概念本來就不相容，邏輯上的矛盾不可避免。8其次，即使舊瓶換新酒

11、，對無體物做狹義理解，排除權(quán)利形態(tài)的無體物，它仍不適于用作權(quán)利客體。因?yàn)楦黝悷o體物除無體外仍各具特性，放在一起僅是一個(gè)大雜燴。正如吳漢東先生在分析知識產(chǎn)權(quán)客體時(shí)所說，知識產(chǎn)品較之物來說，更能概括知識產(chǎn)權(quán)客體的本質(zhì)特征。物的概念突出的是人身以外的物質(zhì)對象，它可能是未經(jīng)加工的自然物，也可能是人類物質(zhì)勞動(dòng)的創(chuàng)造物，明顯地表現(xiàn)出客體的物質(zhì)性；而知識產(chǎn)品概括了知識形態(tài)產(chǎn)品的本質(zhì)涵義，強(qiáng)調(diào)這類客體產(chǎn)生于科學(xué)、技術(shù)、文化等精神領(lǐng)域，是人類知識的創(chuàng)造物，明顯地表現(xiàn)出客體的非物質(zhì)性。9最后，無論如何變通解釋“物”的概念，我們都不能把既具有經(jīng)濟(jì)利益又具有人格利益的客體，簡單的界定為無體物，否則極易貶損人的人格尊嚴(yán)

12、。    （二）開放私權(quán)體系“類型”方法的選擇    利用抽象演繹方法，形成的是缺少靈活性與適應(yīng)性的封閉私權(quán)體系。原因是，抽象思維運(yùn)用到極致，把整個(gè)實(shí)在法體系一種先驗(yàn)的東西限定在數(shù)量有限的邏輯范疇之中，而這些邏輯范疇本質(zhì)上又是預(yù)先確定的、基礎(chǔ)上不可動(dòng)搖的，受毫無靈活性的教條支配，并因此無法使自身順應(yīng)生活中永遠(yuǎn)變化并在變化的事件。10為了突破這種抽象思維的泥淖，我們將目光轉(zhuǎn)向一種嶄新的方法論工具類型。較之抽象方法，類型方法具有一定的彈性，它強(qiáng)調(diào)：描述特征的要素不是孤立的，在規(guī)范目的及法律思想的指引下，類型的構(gòu)成要素維持其結(jié)合的狀態(tài)，并通

13、過這種方式，維持類型整體的表現(xiàn)形象。構(gòu)成類型特征的要素是可變的，舊的要素的消失或居于次要地位，新的要素的加人或居于重要地位，一種類型便可以過渡到另一種類型，并形成流動(dòng)的類型譜系。    類型大體上可以分為三種：經(jīng)驗(yàn)類型、邏輯類型和規(guī)范類型。經(jīng)驗(yàn)類型，即生活中的類型；邏輯類型是思想層面建構(gòu)的理想類型；當(dāng)邏輯類型為法評價(jià)，并被接受為法秩序時(shí)，它便是規(guī)范類型。民法上私權(quán)的類型，是以邏輯類型為基礎(chǔ)，經(jīng)由法之評價(jià)建立成一種“法上結(jié)構(gòu)”的規(guī)范類型，規(guī)范類型反過來對社會(huì)生活中現(xiàn)實(shí)私權(quán)起直接型構(gòu)作用，塑造經(jīng)驗(yàn)類型。    （三）構(gòu)筑私權(quán)類型體系的路徑

14、    我們已經(jīng)找到構(gòu)建開放私權(quán)體系的方法類型，緊隨其次，則應(yīng)尋求構(gòu)建私權(quán)類型體系的路徑。為此，可以審視權(quán)利生成機(jī)制。權(quán)利是這樣生成的：主體具有各自獨(dú)特的需求，需求的實(shí)現(xiàn)或追求自由便是利益，而利益經(jīng)過主體參與的程序性正當(dāng)評價(jià)（正義評價(jià)）法律化為權(quán)利。11“利益本質(zhì)上是人們企求滿足的要求、愿望或期待。”12人們活動(dòng)的內(nèi)因和動(dòng)力是利益，利益的動(dòng)因是人的需求。在基本需求基礎(chǔ)上，經(jīng)由價(jià)值判斷和情感認(rèn)可，衍生出多樣化的個(gè)體需求。個(gè)體需求具有主觀傾向性，文化背景、生活環(huán)境、性格品質(zhì)、興趣愛好等，都會(huì)對個(gè)體需求產(chǎn)生影響。如果需求僅停留在主觀層面，那么它并不需要權(quán)利機(jī)制調(diào)整。但需

15、求產(chǎn)生于主觀，實(shí)現(xiàn)于客觀，有了內(nèi)在需求的刺激，主體要充分發(fā)揮其主體性，積極參與并促成外部聯(lián)系。需求具有主觀傾向性，決定了其外部化后的利益也具有個(gè)人傾向性。法律不可能照顧到所有個(gè)體利益，利益沖突不可避免。利益沖突的法律解決機(jī)制就是對利益進(jìn)行正當(dāng)性評價(jià)從而上升為權(quán)利。    從權(quán)利生成機(jī)制看，權(quán)利具有內(nèi)向性也具有外向性。內(nèi)向性指的是權(quán)利與主體內(nèi)在需求之間的聯(lián)系；外向性指的是權(quán)利與其發(fā)生作用的客觀世界之間的聯(lián)系，既包括他人也包括權(quán)利指向?qū)ο蟆Ｅc前者相對應(yīng)的為內(nèi)向型構(gòu)建方式，與后者對應(yīng)的則是外向型構(gòu)建方式。既有的私權(quán)體系，利用抽象演繹方法，體現(xiàn)的是以客體為依據(jù)的形式劃分，

16、屬外向型構(gòu)建方式，具有封閉性。為了突破這一困境，我們可以轉(zhuǎn)換視角，從內(nèi)向維度尋求構(gòu)建私權(quán)利類型體系的進(jìn)路。對此，拉倫茨提出，近些年來，不少作者為了尋求一個(gè)完全形式上的權(quán)利概念作了很多努力，但這些概念只是根據(jù)法律邏輯，而不是根據(jù)內(nèi)在意義（法律倫理和法律目的）來對權(quán)利下定義。13這種內(nèi)在意義，實(shí)際上就是權(quán)利對主體自身需求滿足。以需求為依據(jù)建立的私權(quán)體系是一個(gè)類型體系，因?yàn)樾枨篌w系自身便是類型化的。需求本身并不具有一個(gè)個(gè)孤立存在、界限清晰的要素，可以采類型方法對其內(nèi)容進(jìn)行詮釋。不同的需求，具有不同的類型特征。這些類型特征之間可以排列組合，形成典型或非典型類型，組成具有流動(dòng)性的類型譜系。需求內(nèi)容極為龐

17、雜，法律不可能窮盡列舉所有個(gè)體需求，對需求內(nèi)容進(jìn)行類型分析，可以避免這一難題。同時(shí)，需求類型特征的選擇，取決于背后的規(guī)范目的，借此規(guī)范目的，可以為需求的價(jià)值判斷提供依據(jù)。從內(nèi)向維度出發(fā)，參照基本需求類型確定私權(quán)類型流動(dòng)譜系后，仍需轉(zhuǎn)向外向維度，以界定具體私權(quán)。類型強(qiáng)調(diào)整體形象，類型化的私權(quán)必須同時(shí)兼顧權(quán)利的內(nèi)向性與外向性。主體內(nèi)在需求引發(fā)外部聯(lián)系，對外行為的動(dòng)力來源于主體的內(nèi)在需求，內(nèi)在需求較外部聯(lián)系具有導(dǎo)向作用。因此，在構(gòu)建私權(quán)類型體系過程中，內(nèi)向維度居于先導(dǎo)地位。同時(shí)，權(quán)利的邏輯是由內(nèi)在需求導(dǎo)向外部聯(lián)系的，從外向維度考察具體私權(quán)也很重要，其目的是形成私權(quán)的整體形象，構(gòu)造具體私權(quán)的模型。綜上

18、，構(gòu)建私權(quán)類型體系應(yīng)采內(nèi)、外向遞進(jìn)方式，經(jīng)過內(nèi)向維度類型劃分后，對具體私權(quán)進(jìn)行外向維度模型處理。     三、對私權(quán)類型體系的釋明    （一）類型劃分：具有流動(dòng)性的私權(quán)譜系    不同類型的需求，具有不同的類型特征，這些特征的選取不是任意的，其依據(jù)是與人之間的關(guān)系。龐德將個(gè)人利益分為人格利益，即個(gè)人身體和精神的存在；身份家庭利益，即個(gè)人擴(kuò)展的生活；物質(zhì)利益，即個(gè)人的經(jīng)濟(jì)生活。14不考慮體系的靈活性與開放性，龐德概括出了人類基本的利益形態(tài)，據(jù)此，需求也可以分為具有相對強(qiáng)特征的人格、身份、財(cái)產(chǎn)等典

19、型類型，與具有相對弱特征的非典型類型。相應(yīng)，私權(quán)的類型體系則是以人格權(quán)、身份權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)為典型類型的流動(dòng)性類型譜系。這種流動(dòng)性類型譜系，為過渡、混合、交叉性權(quán)利及新生權(quán)利預(yù)留了空間，既整合了民事權(quán)利、商事權(quán)利及知識產(chǎn)權(quán)，又保證了體系的開放發(fā)展。    源于人格需求形成人格權(quán)。人格權(quán)類型特征是，使得人與物在法律上得以區(qū)別。人格是人的基本需求。人格使人得以成為人。人因人格才是一種具有價(jià)值的目的性存在。任何人都具有尊嚴(yán)而不能成為他人達(dá)到目的的手段。每一個(gè)人都有權(quán)要求其他任何人尊重他的人格，不侵害他的生存和他的私人領(lǐng)域；相應(yīng)地，每一個(gè)人對其他任何人也都必須承擔(dān)這種尊重他人人

20、格及不侵害他人生存和私人領(lǐng)域的義務(wù)。源于身份需求形成身份權(quán)。身份權(quán)類型特征是，使得人與人在法律上得以區(qū)別。身份同屬于人的基本需求。身份使得人可以成為不同的人。身份確認(rèn)和表彰人們之間的差異，身份制度調(diào)整結(jié)構(gòu)化的社會(huì)關(guān)系，忽視身份差異，復(fù)雜的社會(huì)生活無法有序進(jìn)行。15源于財(cái)產(chǎn)需求形成財(cái)產(chǎn)權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)的類型特征是，人為人、我為我的物質(zhì)基礎(chǔ)。財(cái)產(chǎn)也是一種基本需求。所有古典思想家，都認(rèn)為財(cái)產(chǎn)在社會(huì)組織和個(gè)人價(jià)值的理論中具有重要作用。16基于財(cái)產(chǎn)需求形成的財(cái)產(chǎn)權(quán)，其本質(zhì)是我們意志對外部世界的一種擴(kuò)張支配，使個(gè)人力量可以超越自然邊界。因而，財(cái)產(chǎn)并不是人的異化，并不是作為一種人的異己力量而存在。    人格權(quán)、身份權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)類型體系中的典型類型。構(gòu)成典型類型