1、論虛假廣告代言的侵權責任目 錄誠信承諾書1畢業論文2-10一、 虛假廣告代言侵權責任概述3（一）虛假廣告與虛假廣告代言的界定3（二）連帶責任的概念4二、虛假廣告代言責任存在問題5（一）虛假廣告代言人注意義務內容不明5（二）虛假廣告代言人連帶責任歸責原則不明確6（三）立法未區分虛假廣告和虛假代言7三、虛假廣告代言人責任承擔的完善7（一）明確廣告代言人的注意義務的內容7（二）確立過錯推定責任為歸責原則9（三）確立虛假代言認定為連帶責任構成要件9參考文獻10論虛假廣告代言的侵權責任摘要 虛假廣告加之明星代言的助力，一定程度上擴大了虛假廣告中涉及的商品和服務的宣傳范圍，消費者常基于對代言人的信任，則受

2、害至深。中華人民共和國廣告法明確規定了廣告代言人在虛假廣告代言下承擔連帶責任，但該規定在適用中存在注意義務不清、歸責原則不明以及對虛假廣告和虛假代言未作區分等問題，造成司法適用困難。故而，應明確注意義務的內容、確立過錯推定作為歸責原則，同時對虛假廣告和虛假代言作出進一步區分。 關鍵詞 虛假廣告；虛假廣告代言人；連帶責任Abstract The aid of false advertising and celebrity endorsement, to a certain extent expanded involved in false advertisement publicity rang

3、e of goods and services, consumers are often based on confidence in the face, will suffer to the deep. The advertisement law of the People's Republic of China stipulates clearly the advertising spokesperson jointly and severally liable under false endorsements, but the rules exist in the applica

4、ble notice obligations is not clear, the principle of imputation is unknown as well as to the problems such as false advertising and distinguish false endorsements unwritten, causing difficulties in judicial application. Therefore, it is necessary to pay attention to the content of the obligation, e

5、stablish the principle of blame, and make further distinctions between false advertisements and false endorsements. Key word False advertisement; False advertising spokesperson; Joint and several liability當今社會廣告代言現象較為普遍，虛假廣告侵權事件也層出不窮，對社會秩序和消費者權益造成了一定的影響。在之前的“金斗尋寶”涉嫌虛假廣告宣傳一案當中，代言人李金斗借助其相聲藝術大師的身份，與節目組

6、串通，打出中國木材與制品流通委員會和北京國博文物鑒定中心的名號，并且通過雇傭群眾演員打電話進演播廳、謊稱商品為高檔材質等形式涉嫌虛假宣傳，造成了一定的社會危害，遭到工商總局的查處。中華人民共和國廣告法(以下簡稱廣告法)雖然對廣告代言人的責任做出來嚴格的規定，但是在代言人注意義務 、連帶責任歸責原則以及虛假廣告和虛假代言的區分等方面規定不明確。因此，本文將從以上幾部分針對虛假廣告代言人的侵權責任進行討論，并提出相關完善措施。1、 虛假廣告代言侵權責任概述虛假廣告對不合格的商品和服務作出與其真實情況不相符合的描述，欺騙了廣大消費者，損害了消費者的財產性利益，甚至對消費者的生命健康造成傷害，而代言人

7、為虛假廣告代言增加了不合格商品和服務的知名度，擴大了傳播范圍，同時商品和服務的損害范圍也相應擴大。因此，廣告法對于虛假廣告代言的行為進行了嚴格規制，而廣告代言人對消費者侵權責任的承擔主要體現為連帶責任，本文有必要從虛假廣告和虛假廣告代言的界定入手，對廣告代言人的連帶責任進行進一步討論。（一）虛假廣告與虛假廣告代言的界定1.虛假廣告的界定廣告是一種宣傳手段，指通過一定的媒介，公開而廣泛地向不特定的多數人傳播特定的信息。2015年九月出臺的廣告法對廣告作出了相關規定。其對廣告的規定是，在我國國境內，商品經營者或者服務提供者對自己所要推薦銷售的商品或服務做出一定的推薦，這種推薦的形式可以是直接的也可

8、以是間接的。這樣一種通過媒介推銷自己商品和服務的商業活動行為，就被稱之為廣告。針對虛假廣告，各國專家學者都有不同的看法。在廣告管理一書中，其作者巴茨認為“如果廣告傳達給了受眾，并且廣告內容與實際情況不符，廣告影響到消費的購買行為并損害了其利益時，我們就認為這是欺騙行為。”2在德國，如果在一群消費常識低且文化水平不高的人群當中有百分之十左右的人認為該廣告為虛假廣告，則此廣告可以被確認為虛假廣告。在我國，廣告法第四條對虛假廣告的規定是不得含有不真實的或者會引起消費者誤解的內容，對消費者形成欺騙和誤導。反不正當競爭法也對廣告宣傳做出規定：經營者不允許利用廣告或其他方法，對商品的相關信息、資質等作引人

9、誤解的虛假宣傳。其中包括產品的質量、成分、功能用途、生產者、保質期、生產地。廣告經營者不得在明知或應知該商品的廣告宣傳與實際不符，仍代理設計、制作、發布。消費者權益保護法中規定經營者有向消費者提供有關商品或者服務的真實信息的義務，禁止對商品和服務做與真實情況不相符合的和會導致消費者誤解的虛假宣傳。由此，可以看出虛假廣告可以分為確定性虛假廣告和利用廣告作引人誤解的虛假宣傳。“前者是指通過對商品或者服務作虛假的描述來欺騙消費者，而后者是指通過對商品或服務的夸大或者不全面的描述來干擾消費者的選擇。”1結合上述法條我們可以看出，我國法律對虛假廣告的定義較為模糊。綜合以上專家學者的觀點，認定廣告為虛假廣

10、告，需要滿足以下幾點要求：第一、廣告本身作出了與其實際情況不相符合的描述。第二、該種描述能夠引起消費者的誤解，從而作出了與其自身真實想法相違背的決定。第三、這種誤解的情況達到一定的比例要求。廣告代言通常表現為名人利用其名人效應為商品或服務作宣傳，名人憑借其為大家熟知的公眾形象，對產品或服務進行宣傳，能夠使得產品或服務迅速地被消費者熟知，快速在商品市場占領一席之地。名人利用其公眾形象對商品或服務進行宣傳通常帶有一定的目的性，想要從中獲得一定的利益，其可能是財產性利益也可能是人格性利益。虛假廣告本身具有一定的誤導性，名人為了獲得相應的利益，即便商品或服務與其實際信息不相符時，也對其進行宣傳、推薦，

11、消費者出于對名人的熟知與信任，購買了商品或者接受了服務，造成了一系列侵權糾紛。如果名人沒有代言虛假廣告，那么此類廣告下的商品就不會這么快的被大家熟知，發生侵權糾紛時，受損害的消費者范圍就會大大減小。因此名人代言對于虛假廣告對于消費者的誤導起到一種固化和幫助的作用，增加了消費者受損害的風險，名人應當對其的代言行為承擔一定的責任。2.虛假廣告代言的界定上文已經對虛假廣告的概念和表現形式做出了界定，接下來應當進一步了解虛假廣告代言的基本界定。那么什么樣的行為才得以稱為虛假廣告代言行為呢？首先應當從廣告代言的界定入手，根據臺灣法的相關規定，廣告代言是指廣告主以外的人，以言語表達或者肢體表達等方式，傳達

12、商品或服務的使用感受、意見、發現等。美國法認為，任何在廣告中反映意見、信賴、發現、親身體驗的人都可以被稱為廣告代言人。綜上觀點，本文認為，虛假廣告代言是一種明知商品或者服務存在缺陷，依然以自己的言語或其他形式對其做出與其真實情況不相符合的描述，并在公眾平臺上進行傳播，對消費者造成誤導的一種代言行為。（二）連帶責任的概念“數人侵權的連帶責任是指數個責任主體作為一個整體對損害共同承擔責任；其中任何一個責任主體對全部損害都要承擔侵權責任；責任主體之一人（或者部分人）對全部損害承擔了侵權責任之后，他有權向其他未承擔的其他責任主體追償，請求賠償其應當承擔的份額”3。從被侵權人的角度來看，被侵權人既可以向

13、全部主體請求侵權賠償，也可以向部分主體請求全部的賠償，一旦責任主體中一人或者部分人承擔了全部的賠償責任，則被侵權人的請求權消滅，不得再向其他主體請求賠償。如果被侵權人的請求沒有被實現，那么他還可以繼續要求其他責任主體履行剩余的賠償或者全部的賠償。在一個或者數個主體履行了全部的賠償責任之后，相互之間可以進行追償，請求其他主體償付自己因承擔全部責任而遭受的一定的損失。二、虛假廣告代言責任存在問題廣告法中對于廣告代言人、廣告主、廣告發布者的責任承擔方式方面，規定的是承擔相應的連帶責任。這種連帶責任是指在侵權損害發生之時，受損害的消費者可以向廣告代言人、廣告主、廣告發布者其中任意一人要求承擔全部責任，

14、這樣一種責任承擔方式一方面增加了廣告代言人的責任，督促廣告代言人對代言的商品持謹慎審查的態度，對消費者負責。另一方面拓寬了消費者維權的途徑，有利于對消費者權益的保護，調動了代言人對商品或服務審查的積極性，相對來說是比較合理的。但是，這種連帶責任在司法實踐當中依然存在著一些問題。（一）代言人注意義務內容不明一方面，廣告代言人的影響力對于商品和服務的推廣有著一定的助推力，因此，廣告代言人應當對自己的代言的商品和服務進行一個調查，證明的義務，履行應盡的注意義務。另一方面，過錯是一般侵權行為的構成要件，在司法實踐當中廣告代言人的注意義務是判斷其主觀過錯與否的一個標準。“過錯判斷標準的客觀化要求，判斷行

15、為人的過錯存在與否，標準更多的在于其是否審慎地履行了法律規定的從事特定行為的人應當盡到的義務，如果行為人盡到了法律上規定的注意義務則主觀上無過錯。”4因此，廣告代言人連帶責任主觀上的過錯與否來自其是否盡到法律規定的注意義務，然而在現行立法當中對于注意義務的規定是不夠明確的，同時在司法實踐當中也相對來說比較模糊。在之前的“三鹿奶粉”事件當中，不僅大量的嬰幼兒、消費者遭受了巨大的損害，三鹿奶粉的代言人鄧婕、薛佳凝、花兒樂隊等明星也受到了牽連，然而這些明星代言人在出事之后都表示，他們在代言之前都經法定程序與廣告主簽訂過代言合同的，且對產品的合格證也進行了事先審查。出現這樣的惡性事件他們也很意外。眾明

16、星代言人在三鹿奶粉一案被曝光后紛紛表示自己已經盡到審查義務，那么這樣一種審查義務的內容究竟應該是僅限于對于相關生產商和產品服務的資質上的審核，還是要親自嘗試甚至對其相關營養成分進行調查分析？三鹿奶粉在中國銷售數十年，是國內奶粉產業的龍頭品牌，其在奶粉當中加入三聚氰胺實屬超出人們意料，那么廣告代言人的注意義務是否要延續到產品的整個發展過程當中，這也是一個值得我們進一步探討和明確的。在對于廣告代言人注意義務的審核過程中也不能憑借一面之詞，應對于廣告主、廣告經營者、甚至消費者進行進一步的求證，不能給明星代言人帶來鉆空的空間，形成一個灰色地帶。綜上所述，對于廣告代言人注意義務的內容和具體要求的確定具有

17、必要性，而在這過程當中至少應當明確兩點內容：第一，廣告代言的注意義務源自何處？第二，廣告代言人的注意義務的主要內容是什么？（二）虛假廣告代言人連帶責任歸責原則不明確在廣告法中有規定，廣告代言人代言的商品或者服務，危及消費者的生命和健康，造成消費者損失的廣告代言人要和廣告主、廣告經營者承擔連帶責任，本條第三款中還規定，在前款規定以外的商品或服務當中，如果廣告代言人明知或者應知本廣告是虛假廣告仍為其代言的，應當與廣告主承擔連帶責任。可見，以上兩款規定，將廣告代言人的連帶責任的歸責原則適用，按照宣傳的商品和服務是否會對消費者的生命健康產生影響，這一標準來分為過錯責任和無過錯責任，然而是否“關系消費者

18、生命健康”無法明確地進行判定，從而導致司法實踐當中對于判斷虛假廣告的歸責原則的區分不明。在我國理論界，對于虛假廣告代言行為的歸責原則的是存在較大爭議的，歸納起來有以下幾種：第一，過錯責任說。這種說法認為廣告代言人只有存在過錯時才會對其虛假代言行為承擔責任。因為廣告代言人代言行為本身并無法直接給消費者帶來利益的損害，只有代言人存在過錯時才會與廣告主、廣告經營者構成共同侵權，并且在相應的條件下承擔連帶責任。同時，廣告代言人基于其特殊的身份，在進行廣告代言之前應當盡到審慎審查的義務，及前文當中提及的注意義務，如果未盡到注意義務則可以判定廣告代言人存在過錯，應當承擔過錯責任。第二，無過錯責任說。此種歸

19、責原則不以代言人的過錯與否為承擔責任的標準。這種說法是基于當今社會生活中，廣告代言已經蔓延到各行各業，針對關系到消費者生命健康安全的商品和服務的代言活動中，代言人的代言行為大大擴大了虛假商品和服務的損害范圍，給消費者帶來了巨大的損失。正如上文中提到的“金斗尋寶”案和引起社會轟動的“三鹿奶粉”案。“無過錯原則從社會利益出發，反映了不同社會群體之強弱對比，其對于保護弱勢群體的合法權益意義重大。”5無過錯責任說認為，廣告代言的主觀善惡決定著其所代言商品和服務的危害性范圍大小，如果適用無過錯責任原則，則可以對廣告代言人起到嚴格規制作用，使其在代言前就做好合理審查的工作，大大減小了商品和服務的危害程度。

20、第三，過錯推定責任說。這種說法認為廣告代言人雖然在虛假廣告代言侵權事件當中應當承擔責任，但是廣告代言人起到的原因力作用較少，廣告主才是最終的責任承擔者，因此廣告代言人如果能夠通過舉證責任倒置的方式證明自己沒有過錯則可以不用承擔過錯。雖然學術界對于虛假廣告代言人連帶責任的歸責原則存在著各種不同觀點，這些觀點各自有其可取之處，但是在我國立法當中，并未明確指出適用哪種歸責原則，加大了司法實踐中審判的難度，因此，連帶責任歸責原則不明確的問題亟待解決。（三）立法未區分虛假廣告和虛假代言虛假廣告和虛假代言看似相同，但是實際又有區別。“國家工商行政管理局總認為，虛假廣告只強調，廣告宣傳的商品或者服務是否客觀

21、真實，以及所宣傳的商品或服務的主要內容是否真實。”6虛假廣告既包括宣傳的商品和服務的主要內容與實際真實情況不相符；也包括商品和服務本身不存在關系到消費者生命健康安全的缺陷，但是廣告以夸張的形式對其做出與事實不相符的宣傳。后一種情況也可以稱之為虛假代言，因此，虛假代言是虛假廣告當中的一種，含有虛假代言因素的一定是虛假廣告，但是虛假廣告并不一定是虛假代言。廣告法中對于虛假廣告的定義、認定標準等內容都做出的了明確的規定，并在此基礎上進一步認定了虛假廣告代言人與廣告主、廣告經營者承擔的連帶責任，按照法律規定，虛假廣告的認定成為了虛假廣告代言人連帶責任的前提和基礎。但是虛假廣告的主體是廣告主，通過虛假廣

22、告來認定，只能明確廣告主的責任。而虛假廣告代言人承擔責任的原因是虛假代言，廣告法的規定并未從本質上揭示其責任承擔的根本原因。很可能導致廣告代言人對不存在虛假代言的虛假廣告承擔責任。現行立法在對虛假廣告代言人代言行為的認定標準做出規定時，并未對虛假廣告和虛假代言做出明確的區分，在確定虛假廣告代言人連帶責任的時候以虛假廣告的認定作為前提，來對廣告代言人進行民事責任的認定，立法忽視了廣告代言人承擔責任的根本原因是其實施了虛假代言行為，顯然違背了自己責任原則。同時也在司法實踐當中導致了立法疏漏問題。三、虛假廣告代言人責任承擔的完善（一）明確廣告代言人的注意義務的內容首先，代言人和消費者之間的信賴利益是

23、廣告代言人的注意義務來源的法律根據。明星和粉絲之間存在著民法當中的信賴利益，一方面，明星的名人效應擴大了商品和服務的知名度，使得其在更廣泛的范圍內進行傳播銷售，另一方面，廣告代言人以商品或者服務的使用者、消費者、受益人、保證人的形象出現，增加了商品和服務的真實性和可靠性，消費者出于對明星的信賴，自然相信代言人對于商品或服務的質量、成分、功能、效果所做出的推薦和保證。可見，廣告代言人與消費者之間存在著信賴利益。“當信賴利益原則最終介入關于商品合同的訂立就應當由代言人承擔連帶責任。”7其次，誠信原則是民法當中重要的一項原則，誠信原則在廣告代言制度當中的表現就是代言人誠信代言，要求代言人對于與其存在

24、“合理信賴”關系的消費者要做到誠信代言，對其所代言的商品和服務都要盡到合理審查的義務，要做到對消費者提供絕對真實有效的信息，以滿足消費者對于商品和服務的“合理信賴”和“合理期待”。因此，誠信原則也是注意義務的重要來源之一。明確了以上注意義務的來源，我們可以在今后的立法當中對于注意義務做出更為明確的規定，本文認為，注意義務應當從廣告代言人的影響力、代言商品和服務的種類、在代言中起到的作用、代言廣告的專業度等多方面進行考量。因此，在法條中可以明確以下幾點義務：第一，真實代言義務。廣告代言人應當對其所代言的商品和服務的相關資質證明，以及廣告語當中涉及的商品和服務的質量、種類、功效、成分等相關信息作出

25、實際的調查并結合一個正常的“理性人”的思考作出正確的分析判斷，以保證代言商品和服務的真實性。因此，廣告代言人至少要做到以下幾點。首先，代言人應當對于代言企業的營業許可證，市場準入許可證，服務許可證等相關資質進行審核，并且留下復印件和相關單位負責人的簽字，以便后期出現問題在追責過程中能夠提供其盡到審核義務的證明。其次，代言人應當對代言商品和服務的質量、成分、功效做真實性的了解。針對食品類應當做出更嚴格的要求，代言人應當到生產場所或者原產地進行實地調查。但是代言人畢竟是屬于娛樂圈，對相關知識也存在缺乏，在具體審核過程中可以引入專家審核，并由代言人進行監督，既彌補了代言人能力的不足，又保證了對商品服

26、務的審查義務。同時，代言人也應當盡到一個正常“理性人”分析判斷的義務，對于以上資質的審核做出自己的思考和判斷。最后，廣告代言人在拍攝代言廣告的過程當中應當保證廣告內容的真實，不能使用過于夸張的形容詞，引起消費者對商品和服務的功效的誤解。第二，實際使用的義務。廣告法中有規定廣告代言人應當根據商品和服務的真實情況向消費者做出推薦和證明，并且應當提前實際適用。參考國外相關規定，“加拿大廣告標準準則中第七條認為，代言人推薦或者證明商品或者服務，其推薦、證明等觀點，必須基于對該產品、服務的充分了解和親自使用后的體會，否則代言行為便具有欺騙性。”8結合國內外規定，本文認為，在司法實踐過程當中，應當結合代言

27、人的身份影響力，商品服務的種類、使用方式來做出具體評判，至少要保證代言人在使用過程當中能夠和消費者一樣對商品和服務產生實際使用感受,“此處的消費者是以理性人的標準確定其心智狀態的，學界主張的理性人標準是中等偏下的標準”9第三，表明關系的義務。本文認為代言人和生產商之間存在代言的合同關系，而在實際代言過程當中有義務對這種關系做出公開的表明披露，以便于消費者和社會大眾對其進行監督、審查。在實際社會生活當中，隨著互聯網的不斷發展，微信、微博以及一些視頻播放平臺的廣告量不斷增加，甚至可能在未來生活當中超過傳統廣告模式，在這些媒體平臺上涌現出一些新型廣告模式，比如所謂的“軟廣”，即將相關的廣告以“幽默段

28、子”、“短視頻”的形式呈現出來，而在這些廣告當中無法對其中的代言人和廣告主做出相應的判斷，甚至無法判斷其是否為廣告，如此便增加了消費者維權的難度，因此，為了保障消費者權益，在廣告當中應當明確表明代言人與廣告主之間的關系。 （二）確立過錯推定責任為歸責原則在上文當中，已對學術界對連帶責任的歸責原則的三種說法進行了闡述，包括過錯原則、無過錯原則，過錯推定原則。本文認為，這幾種說法當中過錯推定原則更合理。其一，雖然過錯原則看似更加符合我國的立法傳統，但是它在保護消費者權益等方面還是存在很多缺陷的，消費者是虛假廣告代言侵權事件當中的受害者，在經濟活動當中也出于劣勢地位，如果以過錯原則為連帶責任的歸責原則，那么消費者就要對廣告代言人的過錯進行舉證，而這在社會實際生活當中難度是巨大的，不利于案件通過司法途徑來解決，不利于保障消費者相關利益的實現。其二，無過錯原則相對來說較重，在司法實踐當中主要用于高危行業，如果在虛假廣告代言侵權案件當中適用則顯得過于嚴厲，同時也在一定程度上遏制了廣告業的發展，最終導致責任過重，無人敢代言。其三，過錯推定責任既能夠對廣告代言人的行為進行法律上的規制，同時又能夠使其通過舉證責任倒置證明自己無過錯，很好地敦促其履行注意義務。“過錯推定責任對于廣告代