1、房地產項目收購的法律分析建緯律師事務所深圳分所 林旭加隨著經濟的發展 ,企業間的并購重組已成為一種常態 ,并成為優化資源配置的一 種有效方式。房地產行業作為國民經濟的重要組成部分 , 隨著經濟周期的輪轉 , 也 上演著收購與被收購、重組與被重組的劇幕。本文試就房地產項目收購涉及的相 關法律問題 , 進行介紹和分析。一.房地產項目收購的模式本文所指的房地產項目收購 ,泛指涉及房產、土地使用權的交易 ,既包括對房地 產公司的房地產和開發項目的收購 , 也包括對一般企業的已建房屋建筑物、 土地使 用權、在建工程的收購 ;既包括整體收購 ,也包括部分收購。從大體上來說 ,房地產項目的收購模式主要有兩種

2、 ,一種是股權收購 ,一種是資產 收購。股權收購模式 ,主要是收購方購買持有該房地產項目的公司 （以下簡稱“目標 公司”的股權, 通過持有目標公司股權間接持有該房地產項目 ; 資產收購模式 , 主要 是指收購方直接購買該房地產項目 ,購買后收購方直接持有該房地產項目。兩種收購模式雖然涉及的直接交易標的不同 ,但目的同樣是持有和控制該房地 產項目。兩種收購模式涉及的法律關系和交易成本各不相同 , 這就需要在房地產項 目收購的實際操作過程中, 根據擬收購房地產項目的具體情況 , 采取合適的收購模 式, 使得收購的風險可控和 交易成本盡可能降低。 下文擬以房地產開發項目的收購 為基礎藍本 , 對房地

3、產項目收購展開介紹和分析。二.股權收購模式的法律分析實踐中,房地產開發一般都是以項目公司的形式進行 ,即在進行房地產項目開發 前, 投資方先設立一家公司實體 , 然后再以該公司的名義去拿地和進行開發。 該公 司除了持有該房地產開發項目外 , 一般不再持有其他經營性資產 , 在項目開發完成并銷售完畢后 , 該項目 公司將予以注銷。 在以項目公司作為開發載體的模式下 , 對 房地產項目的收購 , 多數以股權 收購的模式進行。股權收購 ,既包括全資和絕對控股型的收購 ,又包括非控股的參股型收購。基于 此, 股權收購模式又可細分為股權轉讓方式收購和增資擴股方式收購。（一 股權轉讓方式在股權轉讓方式下進

4、行的股權收購 ,應著重關注以下幾點 :1. 收購前的資產剝離如目標公司僅持有房地產項目資產 ,而不持有其他經營性資產 ,一般情況下 ,收購 這 樣的目標公司不需在收購前進行資產剝離、 重組。 但如果目標公司除持有房地 產項目資產外 , 還經營其他實業和持有其他經營性資產 , 如果收購方的目的僅是想獲 得目標公司的房地產項 目資產 , 在這種情況下如要采取股權收購的模式 , 則需在收 購前對目標公司持有的其他經營 性資產和業務進行剝離、 重組, 使得目標公司在資 產剝離和重組后 , 僅持有房地產項目資產。 例如要收購一家同時從事工業品生產和 房地產開發的公司 ,收購方的目的僅是想取得 目標公司的

5、房地產開發項目 , 而不想目 標公司被收購后仍從事工業品生產業務。 在這種情況 下, 如要采取股權收購的模式 則需對目標公司從事工業品生產的經營性資產進行剝離 , 可考慮由目標公司的股東或其關聯方或其他有意收購的第三方 , 收購該經營性資 產。 在目標公 司轉讓該經營性資產后 , 收購方再收購目標公司的股權 , 這樣收購后 目標公司除持有房地產 項目資產外 ,不再持有其他經營性資產。2. 交易主體在不同的收購模式下 ,交易主體即合同的簽約主體是不同的。在股權轉讓的交 易模式 下,交易的雙方應是收購方和目標公司的原股東 , 而非目標公司。 在收購時 , 收購方可能基 于某種考慮 , 不想或不能直

6、接以自己的名義去收購 , 而是先設立一家 殼公司, 然后再以殼公 司的名義去收購項目公司。例如目標公司是中外合資經營企業 ,依據相關法律規定 ,境內自然人不能成為中 外合 資經營企業的股東 , 如果收購方是境內自然人 , 且收購僅是部分收購而非全資 收購, 則不能 直接以該境內自然人的名義去收購 , 這將違反法律的相關規定。 在這 種情況下 , 就需要通過 一種變通的方法 , 來規避法律的這個限制性規定 , 可考慮由該 境內自然人先設立一家殼公司 , 然后再以該殼公司的名義 , 收購目標公司的股權 , 從 而實現該境內自然人對目標公司的間接 控股或參股。此外 ,以殼公司來運作收購項目 ,既方便

7、經營管理 ,又有利于風險控制。國際上很 多 大型的專業投資機構所進行的收購 , 一般都是采取杠桿收購 , 即其用很少的自有 資金去收購 很大標的額的資產 , 差額部分通過對外舉債融資來解決 , 像這種收購一 般都會以殼公司來運 作。由于公司是獨立法人 ,公司對于自身的債務 , 獨立承擔法律 責任, 而公司的股東只在出 資額內承擔責任 , 即如果公司的股東已足額繳納其所認 繳的出資 , 則股東對公司的債務不需 承擔任何法律責任。 基于此, 在收購時以殼公 司作為收購主體 , 并以殼公司的名義對外舉債 ,如果未來發生殼公司不能償還債務或殼公司破產的情況 , 其背后的股東通常也 不需承擔太大 的法律

8、風險。因此 ,在進行收購時 ,要因應不同的情況 ,來確定以哪個主體作為收購主體 ,作為合 同的簽約方 ,以盡量控制潛在的法律風險和其他風險。3. 目標公司股權的權屬狀況股權收購很重要的一點 ,就是收購后收購方要確保能取得目標公司的股權 ,這就 需要 在收購前對目標公司股權的權屬狀況進行調查 ,查明目標公司股權是否存在質 押和權屬糾 紛。 如果股權已被質押或存在權屬糾紛 , 則在收購該等股權后 , 收購方 可能會喪失該等股權 或會引起權屬糾紛 , 從而蒙受損失。 所以,在以股權轉讓的方 式收購時 ,應關注目標公司股 權的權屬狀況 ,以確保收購后的股權權屬不發生爭議。4. 目標公司債權債務狀況股權

9、轉讓方式進行的收購 ,僅涉及目標公司股東層面的變更 ,目標公司原有的債 權債 務關系, 并不會因目標公司股東的變更而發生轉移 , 該等債權債務仍由目標公 司享有或承擔 , 而目標公司的該等債權債務 , 最終會影響收購方在收購后對目標公司 享有的利益。 雖然目標 公司一般除持有房地產項目資產外 , 不再持有其他經營性資 產業務 , 但為控制風險 , 亦需對 目標公司的現存債權債務進行盡職調查 , 以明確目標 公司是否存在數額較大的對外擔保、 對 外借款或其他債務和糾紛。 只有完全查明 目標公司的債權債務狀況 , 才能避免潛在的財務風 險和法律風險 ,以免掉進收購陷 阱。5. 房地產項目資產的權屬

10、狀況收購目標公司股權 ,最終目的是通過控制目標公司而間接持有房地產項目資產 , 并通 過持有和經營該等資產而獲得收益 , 而不僅僅是為收購而收購。 因此, 房地產 項目資產的權 屬狀況如何 ,將影響目標公司的經營狀況和盈利能力 ,從而影響收購方 日后的收益。因此 , 應關注房地產項目資產的權屬狀況 , 如是已建成的房地產 , 則應 查明該等房產和土地使用權 是否已抵押、 土地出讓金是否已足額繳納 ; 如是在建 工程, 則應查明該等在建工程是否已取 得建設用地規劃許可證、 建設工程規劃許可 證、 建設工程施工許可證 , 建設工程是否已驗收 , 日后辦理產權證書是否存在障礙 等。基于收購目的的不同

11、 ,對房地產項目資產權屬狀況的關注點也不盡相同 ,例如收 購目 的是為持有已建房地產自用 , 則除上述關注點外 , 還應關注該等房地產是否已 租賃給第三方、 租期多長、 提前解除租約的成本是多少等。 只有進行全面的盡職 調查后, 才能做出正確的收 購決策。6. 目標公司其他股東的優先購買權在全資收購或目標公司股東只有一人的情形下 ,不存在目標公司其他股東對轉 讓方所 轉讓股權的優先購買權問題。 在部分收購目標公司股權的情況下 , 如果目標 公司的股東有兩 個或兩個以上 , 則此時應注意目標公司其他股東享有的優先購買權 可能會對收購行為造成 影響。依據公司法的相關規定 ,有限責任公司股東在對 外

12、轉讓股權時 ,在同等條件下 , 公司其他股東有優先購買權。 如果損害目標公司其他 股東的該等優先購買權 , 可能會導致收 購行為被法院撤銷。因此 ,為避免目標公司的其他股東日后對收購行為的有效性提出異議 ,在進行股 權收 購時, 應由目標公司股東會對該等股權轉讓作出決議 , 并由其他股東出具放棄 優先購買權的 聲明 ,以確保股權轉讓的合法有效性 ,避免日后發生糾紛。7. 收購后對目標公司的控制和管理全資收購或控股型收購 ,收購后收購方在目標公司處于絕對控股的地位 ,收購方 應及 時通過改選目標公司董事會和高管人員 , 并修訂目標公司章程 , 規定目標公司 的所有重大事 項 ,須經董事會或股東會

13、決議通過 ,以實現對目標公司的有效控制和管 理。參股型收購 ,由于收購后收購方不處于控股地位 ,為維護收購方在目標公司的利 益, 需要在收購時 , 與目標公司的原股東就收購后目標公司的董事會成員人數和委 任、 目標公司 重大事務的管理等 , 作出明確約定。 實際操作中 , 一般都會與目標公 司原股東明確約定 ,收 購后收購方在目標公司董事會占一定席位 , 收購方或其委派董 事對目標公司的某些重大事項 具有一票否決權等。 通過該等制度安排 , 盡量避免目 標公司原股東作出有損目標公司利益的 行為 ,從而保護收購方在目標公司中的利、人益。8. 收購后的手續辦理除外商投資企業及其他相關法律另有規定外

14、 ,股權轉讓一般不需相關政府機構 的批準, 雙方簽訂股權轉讓協議后即可發生股權轉讓的效力。 在股權轉讓協議生效 后, 雙方還應及時 到工商部門辦理工商變更登記 , 如不及時辦理工商變更登記或不 辦理工商變更登記 , 則可能 會對收購方的利益可能會造成損害。依據公司法的相關規定 ,公司股東名稱屬于工商登記事項 ,工商登記事項發 生變 更的, 應向工商登記部門辦理變更登記手續 , 未經變更登記的 ,不得對抗第三 人。 根據該規 定, 在目標公司股權轉讓后 , 雙方不及時辦理工商變更登記或不辦理 工商變更登記 , 如果轉 讓方再次將目標股權轉讓給其他第三方 , 并辦理了工商變更 登記, 則第三人取得

15、目標公司的 股權, 原收購方由于未辦理工商變更登記 , 不得對抗 該第三人 , 只能追究轉讓方的法律責任 , 而不能對該第三人提出任何抗辯和權利主 張。 因此, 在收購目標公司股權后 , 應及時辦理工 商變更登記手續。此外 ,在全資收購目標公司股權后 ,還應及時作出股東會決議 ,對目標公司的法定 代 表人、董事、公司章程等做出變更、改選、修改 , 并及時辦理工商變更登記或備 案手續,以 避免目標公司的原法定代表人、董事等在收購后 ,作出有損目標公司利益 的行為。9. 收購環節所涉及的稅費依據中華人民共和國印花稅暫行條例及其施行細則的相關規定,書立、領受產權 轉移書據和權利、 許可證照的單位和個

16、人 , 應按規定繳納印花稅。 股權轉 讓合同屬于產權轉 移書據, 據此, 采取股權轉讓方式來收購 , 收購方和被收購方應分 別按股權轉讓價格的萬分 之五繳納印花稅。此外 ,如果股權轉讓方為個人 ,依據中華人民共和國個人所得稅法、國家 稅務 總局關于加強股權轉讓所得征收個人所得稅管理的通知 （國稅函 2009285 號 及其他相關 規定, 個人轉讓者應按應納稅所得額 （轉讓收入額減除原值和合理費 用后的余額 的 20%繳納 個人所得稅。（二 增資擴股方式如非全資收購目標公司的股權 ,則除上述的股權轉讓方式外 ,還可以考慮以增資 擴股 的方式進行 , 即收購方以現金或其他資產對目標公司進行增資 ,

17、 增資后收購方 持有目標公司 的一定比例的股權。 具體來說 , 由收購方即增資方與目標公司原股東 簽訂增資協議 , 對增資 額和增資后各方所占股權比例作出約定 , 然后由會計師出具 驗資報告 ,并到工商部門辦 理工商變更登記。 如目標公司是外商投資企業 , 或 增資后目標公司由內資企業變更為外商投 資企業 ,則該等增資需經相關商務部門批 準,然后再辦理工商變更登記。以增資擴股的方式進行收購 ,亦需如上文所述的股權轉讓方式那樣 ,對目標公司 的債 權債務狀況、 房地產項目資產的權屬狀況、 收購后目標公司的管理和控制等 進行盡職調查 和作出相關約定 ,在此不再進行贅述。某些情況下的股權收購 ,可能

18、會是股權轉讓和增資擴股相結合 ,此種情形相對復 雜一 些 ,但基本的操作和關注點與上述股權轉讓和增資擴股基本一致。三.資產收購模式的法律分析與股權收購模式不同 ,資產收購模式是收購方直接與持有房地產項目即目標資 產的公 司簽訂資產收購協議 , 收購后直接持有目標資產。 與股權收購模式相比 , 資 產收購模式的法 律關系相對直接、簡單 , 沒有涉及項目公司股權的變更。 房地產項 目中的資產收購模式 ,又 可分為房地產開發項目的整體收購、在建工程的收購、已 建房地產的收購等三種。(一 房地產開發項目的整體收購房地產開發項目 ,一般是指已經批準立項 ,取得完備的國有土地使用權證 ,并已進 行 一定投

19、資 , 完成了土地的 “三通一平 ”和勘探、設計等基礎工作 , 已取得施工許可 證, 具備 開工條件的建設工程項目。房地產開發項目的整體收購 ,應注意如下幾點 :1. 收購時應具備的條件基于房地產開發的特殊性 ,依據 城市房地產管理法 (2007 年修訂 及相關法 律規定, 從事房地產開發須具備相應的資質。 因此, 作為房地產項目的收購方 , 在進 行房地產項目整 體收購時 ,亦須具備相關的房地產開發資質。此外 ,依據城市房地產管理法和城市房地產開發經營管理條例(國務院1998年頒布 的相關規定 , 房地產開發項目的轉讓 , 應具備以下條件 :(1已支付全部土 地使用權 出讓金, 并已取得土地

20、使用權證書 ; (2 按照出讓合同約定進行投資開發 , 屬 于房屋建設工 程的, 完成開發投資總額的百分之二十五以上 , 屬于成片開發土地的 , 形成工業用地或者其 他建設用地條件。2. 收購后的手續辦理依據相關規定 ,轉讓房地產開發項目 ,轉讓人和受讓人即收購方應當自土地使用 權變 更登記手續辦理完畢之日起 30日內, 持房地產開發項目轉讓合同到房地產開 發主管部門備 案 ; 同時要辦理項目土地使用權的變更登記手續及建設工程規劃許可 證和建設工程施工許可 證等的更名等相關手續。3. 收購環節所涉及的稅費在資產收購環節涉及的稅費 ,主要有營業稅、城市維護建設稅和教育費附加、 土地增 值稅、契稅

21、、印花稅等。依據相關稅收法律法規的規定 ,收購方和被收購方 需要繳納不相 同的稅費。(1 收購方需繳納的稅費 契稅依據中華人民共和國契稅暫行條例及其實施細則和其他相關規定,在中華人民共 和國境內轉移土地、房屋權屬 ,承受的單位和個人應繳納契稅 ;契稅的稅率為 3%5%,具 體比例由省級人民政府在規定范圍內確定。 由于房地產開發項目整體收 購涉及到土地使用權 的轉移 ,因此收購方應按收購價格的 3%5%繳納契稅 印花稅依據中華人民共和國印花稅暫行條例及其施行細則和其他相關規定,書立、領受 產權轉移書據的單位和個人 , 應按規定繳納印花稅。 整體收購房地產開發 項目, 涉及到土地 使用權等產權的轉

22、移。因此 ,買方即收購方應按收購合同金額的萬 分之五繳納印花稅。 (2 被收購方需繳納的稅費 營業稅依據中華人民共和國營業稅暫行條例 （國務院頒布 , 2008年修訂 及其實施 細則的 相關規定 , 在中華人民共和國境內轉讓無形資產或者銷售不動產的單位和個 人, 應按轉讓額、 銷售額的 5%繳納營業稅。房地產開發項目整體收購 ,主要是涉及土地使用權的收購。未在地面上建造房 屋的土 地使用權, 屬于無形資產 , 已在地面上建成房屋的土地使用權 , 則與房屋一起 統稱為不動產。 因此 ,房地產開發項目整體收購的被收購方即轉讓方 ,需按轉讓價格 的 5%繳納營業稅。 城市維護建設稅和教育費附加依據中

23、華人民共和國城市維護建設稅暫行條例、征收教育費附加的暫行 規定 及其他相關規定 ,凡繳納增值稅、營業稅、消費稅的單位和個人 ,應按實際繳 納的增值稅、 營業稅、消費稅稅額的一定比例 （市區稅率為 7%,縣城、鎮稅率為 5%,其余地區稅率為 1%繳納城市維護建設稅 ,按際繳納的增值稅、營業稅、消費稅 的稅額的 3%繳納教育費附加。 土地增值稅依據中華人民共和國土地增值稅暫行條例及其他相關規定 ,轉讓國有土地 使用權、 地上的建筑物及其附著物并取得收入的單位和個人 , 應就其取得的增值額 按四級超率累進 稅率繳納土地增值稅。增值額是納稅人轉讓房地產所取得的收入 ,減除按規定允許扣除的取得土地使 用

24、權所 支付的金額、 開發土地的成本和費用、 新建房及配套設施的成本和費用及 規定的其他允許扣 除項目金額后的余額。 因此, 如果轉讓方因整體轉讓房地產開發 項目而取得增值額 , 則應按 四級超率累進稅率繳納土地增值稅 ,即增值額未超過扣除 項目金額 50%的部分 ,稅率為 30%;增值額超過扣除項目金額 50%、未超過扣除項目 金額 100%的部分 ,稅率為 40%; 增值額超過扣除項目金額 100%、未超過扣除項目 金額 200%的部分,稅率為 50%;增值額 超過扣除項目金額 200%的部分 ,稅率為 60%。 印花稅如上文所述 ,被收購方應按按收購合同金額的萬分之五繳納印花稅。（二 在建

25、工程收購在建工程收購 ,主要是指在房屋建設工程竣工前 ,建設方將正在建設的建筑工程 和土 地使用權轉讓給收購方。 對于在建工程的收購或轉讓 , 缺乏國家層面一級的法 律法規的統一 規定, 只有一些地方法規對此作出了規定。 從實務操作來看 , 在建工 程收購與房地產開發項 目整體收購的條件和手續辦理差別不大 ,雙方需要繳納的稅 費亦基本相同 ,本文限于篇幅 , 在此不再贅述。（三 已建房地產的收購相對于上述的房地產開發項目整體收購、在建工程收購來說 ,已建房地產的收 購簡單 許多。 收購已建房地產 , 需要關注該等房地產是否已取得產權證書 ,是否設 立抵押 ,是否存 在工程價款優先權 ,收購后辦

26、理過戶手續是否存在法律障礙等。此外 收購已建房地產所 , 交易雙方所涉及的稅費 ,亦跟上述房地產開發項目整體收購基本 相同 ,在此不再贅述。 四.股權收購模式與資產收購模式的對比分析通過上文的分析可以看出 ,股權收購模式和資產收購模式各有優點和缺點 ,這就 需要 在房地產項目收購的實踐中 ,注意比較甄別 ,選擇最優的收購模式。（一 股權收購模式的優點與缺點股權收購模式的優點主要有 :（1 手續相對簡單 ,收購方和被收購方簽訂股權收購 合 同 , 如不涉及外商投資企業 , 則雙方辦理股權的工商變更登記手續即可 , 如涉及外 商投資企 業, 則須先經有權的商務部門審批后 , 雙方再辦理股權的工商變

27、更登記手 續; 股權收購模式 下不涉及土地使用權和房屋建筑物的過戶問題 ; （2 交易環節稅費 較低, 交易雙方只需分別 按交易金額的萬分之五繳納印花稅即可。股權收購模式的缺點主要是債務風險不易控制 ,股權收購僅涉及目標公司股東 層面的 變更, 目標公司的債權債務并沒有發生變化 , 仍需由目標公司承擔。因此 , 目 標公司未經披 露的負債和或有負債 ,可能會在收購方收購控制目標公司后顯現出來 由此陷入財務黑洞 , 從而對收購后的目標公司和收購方的利益造成極大的損害。(二 資產收購模式的優點與缺點資產收購模式的優點主要有 :(1 風險相對容易控制 ,收購土地使用權和房屋建筑 物, 對收購方來說

28、, 其風險僅限于所收購的土地使用權和房屋建筑物本身 , 即該等土 地使用權和 房屋建筑物是否均已取得所有權證書 , 是否存在所有權受到限制的情況 辦理過戶手續是否 存在法律障礙 , 而不會涉及目標公司的其他債務 ; (2 具有抵稅作 用, 依據相關稅收法律規 定, 企業持有的土地和房產 , 可以每年按比例攤銷或計提折 舊, 該等攤銷額和折舊額可以在 企業繳納企業所得稅前扣除 ,客觀上起到了抵減企業 所得稅的作用。資產收購模式的缺點主要有 :(1 收購環節的稅負相對重一些 ,如上文所述 ,依據相 關稅收法律法規的規定 , 收購方應繳納印花稅和契稅 , 被收購方即轉讓方應繳納營業 稅、 城 市維護

29、建設稅和教育費附加、 土地增值稅、 印花稅等 , 收購環節的稅負較 股權收購相對重一 些; (2 手續可能相對繁瑣一些 , 要辦理土地使用權和房屋建筑物 的過戶手續 , 如是房地產項目整體收購或在建工程收購 , 則需辦理建設用地規劃許可證、 建設工程規劃 許可證、 建設 工程施工許可證等的變更手續。綜上所述,在具體實務中 ,要根據具體情況和實際需要 ,從不同角度出發 ,考慮是以 股權收購模式還是資產收購模式來進行房地產項目的收購 , 以達到收購效果的最優 化和收購 成本的最小化。公司并購中的資產收購與股權收購公司并購是公司兼并與企業并購的簡稱 , 廣義上包括公司合并、 資產收購和股 權收購。

30、公司合并是指一個公司購買另一個公司的全部和大部分財產。其效力之 一是債務承繼 ,為 了避免轉嫁債務 ,實踐中不經常采用公司合并而經常采用資產收購 與股權收購。、資產收購與股權收購異同點資產收購和股權收購的相同點為二者的目的均在于憑借財產權及股權的控制 掌握公 司的經營權 ,并以此實現獲利。不同點有 :1、定義不同資產收購 是指收購方 以現金或其它有價證券 為對價 , 收購 賣方公司全部有形 或無形 資 產 而接管賣方公司營業的行為。 股權收購 是指收購方 通過一定方式購 買 目標公司的 股權 , 當其獲取的股權達到一定比例后 , 取得該公司控制權的一種市 場交易行為。2、主體不同股權收購的主體

31、 為 收購方和 目標公司的 股東 , 資產收購的主體 是 收購方和 享有該資產 的目標 公司 。3、收購標的不同股權收購的標的 為股東對公司所享有的 股權 , 資產收購的標的 是公司的有形 或無形 資 產。4、價金支付不同股權收購 ,收購方的 價金支付給公司的股東 , 資產收購中 ,收購方所支付的 價 金支付 給享有該財產權的公司。5、對目標公司的影響不同。股權收購 對公司的影響表現為公司的 股東發生了變化 ,而對公司的資產無任何 影響, 資產收購則會使公司資產形態發生變化。二、股權收購的主要特點1、不需要獲得目標公司的同意 。股權收購的主體是收購公司和被收購公司的 股東,因 此收購不需要取得目標公司的同意 , 也不需要征得目標公司管理層的統一。交易的決策權在 各個分散的股東的手中。因此被收購公司管理層不能從根本上阻 止收購活動的進行 ;2、需要的收購資金相對較小 。就股權收購而言 ,只需要取得被收購公司的控制 權就可 以了,一般而言 ,擁有