1、第二十三章債的保全和擔保第一節債的保全一、債的保全的概念l債的保全：是債權人為防止債務人的財產債的保全：是債權人為防止債務人的財產不當減少而危害其債權，對債的關系以外不當減少而危害其債權，對債的關系以外的第三人所采取的保護債權的法律措施。的第三人所采取的保護債權的法律措施。l債的保全是債對于第三人發生的效力，是債的保全是債對于第三人發生的效力，是債的對外效力的表現。債的對外效力的表現。l債的保全也被稱為債的一般擔保。債的保債的保全也被稱為債的一般擔保。債的保全包括債權的代位權和撤銷權。全包括債權的代位權和撤銷權。二、債權人的代位權二、債權人的代位權l代位權是指債權人為了保全其債權，而于代位權是

2、指債權人為了保全其債權，而于債務人怠于行使自己的權利而害及債權人債務人怠于行使自己的權利而害及債權人債權實現時，得以自己的名義代位行使屬債權實現時，得以自己的名義代位行使屬于債務人權利的權利。于債務人權利的權利。l代位權的含義：代位權為債權人以自己的代位權的含義：代位權為債權人以自己的名義行使債權人的權利的權利；代位權是名義行使債權人的權利的權利；代位權是債務人怠于行使權利而害及債權人權利時債務人怠于行使權利而害及債權人權利時得行使的權利；代位權是債權人以自己的得行使的權利；代位權是債權人以自己的名義對債務人的義務人行使權利的權利名義對債務人的義務人行使權利的權利。代位權成立的條件代位權成立的

3、條件l債務人對第三人享有權利并怠于行使債務人對第三人享有權利并怠于行使權利權利l債務人履行債務遲延債務人履行債務遲延l債權人有保全債權的需要（債務人怠債權人有保全債權的需要（債務人怠于行使權利的情形有損于債權）于行使權利的情形有損于債權）債權人代位權的行使債權人代位權的行使l債權人以自己的名義行使代位權債權人以自己的名義行使代位權l債權人代位權的行使以保全債權的必債權人代位權的行使以保全債權的必要為限度要為限度l代位權的行使需通過訴訟的方式代位權的行使需通過訴訟的方式l代位權行使的內容是要求第三人向債代位權行使的內容是要求第三人向債務人為履行行為。務人為履行行為。債權人代位行使的效力債權人代位

4、行使的效力(1)(1)對債務人的效力：對債務人的效力： 債權人代位行使的效果直接歸屬于債務人。如債債權人代位行使的效果直接歸屬于債務人。如債務人不受領，債權人可以代受領。務人不受領，債權人可以代受領。(2)(2)對于第三人的效力：對于第三人的效力： 第三人對于債務人的所有抗辯權均可以對抗債權第三人對于債務人的所有抗辯權均可以對抗債權人。人。(3)(3)對于債權人的效力：對于債權人的效力： 債權人代位行使的是債務人的一般財產，所以債債權人代位行使的是債務人的一般財產，所以債權人不能優先受償，非經債務人同意也不能直接權人不能優先受償，非經債務人同意也不能直接代受清償。債權人因行使代位權所付出的費用

5、，代受清償。債權人因行使代位權所付出的費用，得請求債務人償還。得請求債務人償還。三、債權人的撤銷權三、債權人的撤銷權1. 1.概念：概念： 當債務人所為的減少其財產的行為危害債當債務人所為的減少其財產的行為危害債權實現時，債權人為保全債權得請求法院權實現時，債權人為保全債權得請求法院予以撤銷該行為的權利。予以撤銷該行為的權利。2.2.撤銷權的性質撤銷權的性質 請求權說；請求權說； 形成權說；形成權說； 責任說；責任說； 折衷說。折衷說。3.3.撤銷權的成立條件撤銷權的成立條件(1)(1)客觀條件：債務人實施了危害債權的行為。客觀條件：債務人實施了危害債權的行為。 a. a.債務人于債權成立后實

6、施行為；債務人于債權成立后實施行為； b.b.債務人的行為須為使財產減少的財產行為；債務人的行為須為使財產減少的財產行為； c. c.債務人的行為債務人的行為有害債權有害債權。(2)(2)主觀條件：依債務人所為行為是有償或無償而有主觀條件：依債務人所為行為是有償或無償而有所不同。所不同。 a. a.若為有償行為，則以債務人和受益人的惡意為成若為有償行為，則以債務人和受益人的惡意為成立要件；立要件； b.b.若為無償行為，則不考慮主觀條件。若為無償行為，則不考慮主觀條件。、撤銷權的行使、撤銷權的行使l債權人以自己的名義行使撤銷權債權人以自己的名義行使撤銷權l撤銷權的行使需通過訴訟的方式l債權人行

7、使撤銷權一般是以債務人及其相對人為共同被告l債權人撤銷權的行使以保全債權為其限度l撤銷權的除斥期間為年、撤銷權行使的效力：、撤銷權行使的效力： (1)(1)對于債務人：對于債務人： 債務人的行為一旦被撤銷，視為自始無效。債務人的行為一旦被撤銷，視為自始無效。 (2)(2)對于受益人：對于受益人： 受益人已受領財產的，應當返還；原物不受益人已受領財產的，應當返還；原物不能返還的，應當折價返還利益。能返還的，應當折價返還利益。 (3)(3)對于債權人：對于債權人： 行使撤銷權的債權人得請求受益人將所得行使撤銷權的債權人得請求受益人將所得利益返還給債務人，也得請求直接返還給自利益返還給債務人，也得請

8、求直接返還給自己。但撤銷權的行使，其效力及于權利債權己。但撤銷權的行使，其效力及于權利債權人。人。案例原告衛星化工廠與被告前進紡織廠之間簽訂原告衛星化工廠與被告前進紡織廠之間簽訂化工產品買賣合同，被告欠原告化工產品買賣合同，被告欠原告200200萬人民幣，合萬人民幣，合同約定支付日期為同約定支付日期為6 6月月1 1日。被告與光明服裝廠簽日。被告與光明服裝廠簽訂布料買賣合同，服裝廠欠被告訂布料買賣合同，服裝廠欠被告300300萬元，合同的萬元，合同的支付日期是支付日期是5 5月月2020日。日。5 5月月2020日，被告向服裝廠表日，被告向服裝廠表示放棄其債權。至示放棄其債權。至6 6月月1

9、1日，原告向被告索要欠款日，原告向被告索要欠款時，發現被告已無力清償其債務，同時也得知被時，發現被告已無力清償其債務，同時也得知被告放棄了他對服裝廠的告放棄了他對服裝廠的300300萬元債權。于是原告訴萬元債權。于是原告訴至法院，請求法院撤銷被告的放棄債權的行為，至法院，請求法院撤銷被告的放棄債權的行為，并判令被告立即支付原告欠款并判令被告立即支付原告欠款200200萬元。萬元。 本案應如何處理？本案應如何處理？第二節債的擔保一、債的擔保概述1. 1.概念概念: : 債的擔保是指法律為保證特定債權人利益的實現債的擔保是指法律為保證特定債權人利益的實現而特別規定的以第三人的信用或者以特定財產保而

10、特別規定的以第三人的信用或者以特定財產保障債務人履行義務、債權人實現權利的制度。障債務人履行義務、債權人實現權利的制度。2.2.債的擔保的特征：債的擔保的特征：(1)(1)債的擔保是保障特定債權人債權實現的法律制度；債的擔保是保障特定債權人債權實現的法律制度；(2)(2)債的擔保是以第三人的信用或特定財產來保障債債的擔保是以第三人的信用或特定財產來保障債權人債權實現的制度；權人債權實現的制度；(3)(3)債的擔保是對債的效力的一種加強債的擔保是對債的效力的一種加強和補充。信用擔保（人保）：保證契約信用擔保（人保）：保證契約財產擔保財產擔保物權擔保物權擔保定金定金債權擔保債權擔保留置權留置權質權

11、質權抵押權抵押權違約金違約金二、債的擔保的形式二、債的擔保的形式 (1)(1)人的擔保：以第三人的信用保證債的履行的人的擔保：以第三人的信用保證債的履行的擔保方式。擔保方式。 (2)(2)物的擔保：直接以一定的財產來作債權擔保物的擔保：直接以一定的財產來作債權擔保的擔保方式。物的擔保包括移轉物的所有權或的擔保方式。物的擔保包括移轉物的所有權或其他權利的權利移轉型物的擔保和不移轉物的其他權利的權利移轉型物的擔保和不移轉物的所有權或其他權利的限定物權型的物的擔保所有權或其他權利的限定物權型的物的擔保 (3) (3) 定金擔保定金擔保權利移轉型物的擔保讓與擔保有廣義與狹義之分，廣義的讓與擔保包讓與擔

12、保有廣義與狹義之分，廣義的讓與擔保包括買賣式擔保與讓與式擔保。買賣式擔保，指以買括買賣式擔保與讓與式擔保。買賣式擔保，指以買賣的形式進行信用之授受，授信者并無請求返還價賣的形式進行信用之授受，授信者并無請求返還價金的權利，但受信者則享有通過支付一定金額而請金的權利，但受信者則享有通過支付一定金額而請求返還自己所讓與的標的物的權利。這種買買式擔求返還自己所讓與的標的物的權利。這種買買式擔保在日本被稱為保在日本被稱為“賣渡擔保賣渡擔保”。狹義的讓與擔保，。狹義的讓與擔保，即讓與式擔保，指債務人將標的物財產權轉移與債即讓與式擔保，指債務人將標的物財產權轉移與債權人，當事人之間存在債權債務關系，債權人

13、享有權人，當事人之間存在債權債務關系，債權人享有請求債務人履行債務的權利，在債務人不履行債務請求債務人履行債務的權利，在債務人不履行債務時，債權人可以就標的物取償。這種讓與式擔保在時，債權人可以就標的物取償。這種讓與式擔保在日本被稱為日本被稱為“讓渡擔保讓渡擔?！?” 權利移轉型物的擔保l代物清償，指在債權人同意的情況下，債代物清償，指在債權人同意的情況下，債務人用他種給付代替原定的給付以清償債務人用他種給付代替原定的給付以清償債務的行為務的行為 。l所有權保留，是指雙務合同尤其是分期付所有權保留，是指雙務合同尤其是分期付款買賣合同中，出賣人依約定以保留標的款買賣合同中，出賣人依約定以保留標的

14、物所有權的方式擔保買受人價金之給付或物所有權的方式擔保買受人價金之給付或其他義務之履行。其他義務之履行。 三、保證( (一）概述一）概述l保證的概念：保證的概念：是指保證人和債權人約定，當債務人不是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。者承擔責任的行為。l保證的含義保證的含義l保證關系保證關系: :三個不同的法律關系三個不同的法律關系。l保證的特征保證的特征 (1)(1)保證具有從屬性保證具有從屬性 a. a.成立上的從屬性成立上的從屬性; ; b. b.范圍和強度上的從屬性范圍和強度上的從屬性; ; c. c

15、.移轉上的從屬性移轉上的從屬性; ;d.d.期限上的從屬性；期限上的從屬性； e. e.變更、消滅上的從屬性；變更、消滅上的從屬性； (2)(2)保證具有獨立性；保證具有獨立性； (3)(3)保證具有無償性；保證具有無償性； (4)(4)保證具有補充性；保證具有補充性； (5)(5)保證具有單務性。保證具有單務性。保證的特征（二）保證合同的成立（二）保證合同的成立 1 1、保證合同的內容和形式、保證合同的內容和形式 2 2、當事人資格：保證人須有代為清償的能力、當事人資格：保證人須有代為清償的能力不得擔任保證人的有：不得擔任保證人的有：（1 1）主債務人不得同時為保證人；）主債務人不得同時為保

16、證人；（2 2）國家機關原則上不得為保證人；）國家機關原則上不得為保證人；（3 3）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得作保證人；單位、社會團體不得作保證人；（4 4）企業法人的分支機構、職能部門不得為保證）企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人（企業法人的分支機構有法人書面授權的，人（企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證）?？梢栽谑跈喾秶鷥忍峁┍ＷC）。（5 5）公司的董事、經理不得以公司資產為本公司）公司的董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。的股東或者其他個人債務提供擔保。（三）

17、保證的方式l一般保證：是指保證人僅對債務人不履行債務一般保證：是指保證人僅對債務人不履行債務負補充責任的保證。負補充責任的保證。l連帶保證：是指保證人在債務人不履行債務時連帶保證：是指保證人在債務人不履行債務時與債務人負連帶責任的保證。與債務人負連帶責任的保證。l兩者的區別在于一般保證人享有先訴抗辯權。兩者的區別在于一般保證人享有先訴抗辯權。（保證人的先訴抗辯權又叫檢索抗辯權，它是（保證人的先訴抗辯權又叫檢索抗辯權，它是指保證人指保證人 于債權人未就主債務人之財產強制執于債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對于債權人得拒絕清償的權行而無效果前，對于債權人得拒絕清償的權利。利。 ）法規鏈

18、接（四）保證的效力、保證債務的效力范圍，基于當事人的約定，、保證債務的效力范圍，基于當事人的約定，存在有限保證和無限保證。存在有限保證和無限保證。、債權人與保證人之間的效力、債權人與保證人之間的效力 （1 1）債權人對保證人享有請求承擔保證責任的）債權人對保證人享有請求承擔保證責任的權利。該權利的行使以主債務人不履行其債務權利。該權利的行使以主債務人不履行其債務為前提，以保證責任已屆承擔期為必要。為前提，以保證責任已屆承擔期為必要。 （2 2）保證人享有的主要是抗辯權或其他防御性）保證人享有的主要是抗辯權或其他防御性的權利，包括：債務人享有的抗辯權；基于保的權利，包括：債務人享有的抗辯權；基于

19、保證人的地位特有的抗辯權（即先訴抗辯權）；證人的地位特有的抗辯權（即先訴抗辯權）；基于一般債務人所享有的抗辯權?；谝话銈鶆杖怂碛械目罐q權。、保證人與主債務人之間的關系保證人與主債務人之間的關系 (1) (1) 保證人在履行保證債務后，有權請求主債務人償還（追保證人在履行保證債務后，有權請求主債務人償還（追償權）。償權）。 (2) (2) 追償權應具備的條件：追償權應具備的條件： a. a.保證人向債權人履行了保證債務；保證人向債權人履行了保證債務； b.b.因保證人的履行而使債務人免責；因保證人的履行而使債務人免責； c. c.保證人履行保證債務無過錯。保證人履行保證債務無過錯。 (3)(

20、3)保證人追償的范圍：保證人追償的范圍： 保證人為主債務人向債權人清償的債務額；保證人履行保保證人為主債務人向債權人清償的債務額；保證人履行保證債務所支出的必要費用。證債務所支出的必要費用。（）保證人的追償權一般只能在保證人承擔保證責任后才（）保證人的追償權一般只能在保證人承擔保證責任后才能發生和行使。能發生和行使。（五）共同保證l共同保證是指數個保證人共同擔保同共同保證是指數個保證人共同擔保同一債權的保證。一債權的保證。l 共同保證的保證人按照約定承擔按共同保證的保證人按照約定承擔按份責任或連帶責任。此處的連帶責任份責任或連帶責任。此處的連帶責任是保證人之間的連帶，不是保證人與是保證人之間的

21、連帶，不是保證人與主債務人之間的連帶，所以為主債務人之間的連帶，所以為“保證保證連帶連帶”，而不是，而不是“連帶責任保證連帶責任保證”。（六）保證責任的免除和消滅1 1、保證期限屆滿而債權人未為請求；、保證期限屆滿而債權人未為請求；2 2、債權人放棄物的擔保，在放棄權利的范圍內容保證、債權人放棄物的擔保，在放棄權利的范圍內容保證責任免除；責任免除； 3 3、主債務轉給第三人而未經保證人同意的；、主債務轉給第三人而未經保證人同意的； 4 4、保證合同解除或終止；、保證合同解除或終止； 5 5、主債務消滅；、主債務消滅；6 6、主合同當事人雙方惡意串通、主合同當事人雙方惡意串通, ,騙取保證人提供

22、保證的騙取保證人提供保證的；7 7、主合同債權人采取欺詐脅迫等手段、主合同債權人采取欺詐脅迫等手段, ,使保證人在違背使保證人在違背真實意思情況下提供擔保的真實意思情況下提供擔保的；四、定金1 1、概念：、概念： 定金是指為了確保合同的履行定金是指為了確保合同的履行, ,依據法律規定或依據法律規定或當事人雙方的約定當事人雙方的約定, ,由當事人一方在合同訂立時、由當事人一方在合同訂立時、訂立后、履行前，預先給付另一方一定數額金訂立后、履行前，預先給付另一方一定數額金錢的擔保形式。錢的擔保形式。2 2、定金的種類：、定金的種類：(1)(1)立約定金立約定金: : 在締約前交付的定金在締約前交付的

23、定金, ,以確保契約得以正式成以確保契約得以正式成立。即保證正式締約的定金。立。即保證正式締約的定金。(2)(2)成約定金成約定金: : 以定金的交付作為合同成立的要件以定金的交付作為合同成立的要件, ,因定金的交因定金的交付付, ,合同才成立合同才成立。(3)3)證約定金證約定金: : 以定金的交付作為訂立合同的證據。這種定金以定金的交付作為訂立合同的證據。這種定金不是合同成立要件不是合同成立要件, ,僅僅以合同成立為目的。僅僅以合同成立為目的。(4)(4)違約定金違約定金: : 交付定金的當事人若不履行債務交付定金的當事人若不履行債務, ,接受定金的接受定金的當事人可以沒收定金。這種定金具

24、有間接強制當事人可以沒收定金。這種定金具有間接強制債務履行的效力。債務履行的效力。( (5)5)解約定金解約定金: : 以定金作為保留合同解除權的代價。即交付定以定金作為保留合同解除權的代價。即交付定金的當事人可以拋棄定金以解除合同金的當事人可以拋棄定金以解除合同, ,而接受定而接受定金的當事人也可雙倍返還定金以解除合同。金的當事人也可雙倍返還定金以解除合同。 我國現行法規定的定金我國現行法規定的定金, ,是合同成立的證據是合同成立的證據, ,具具有證約定金的性質和作用；同時符合違約定金有證約定金的性質和作用；同時符合違約定金的基本要求。的基本要求。 我國的定金不是合同成立的要件我國的定金不是合同成立的要件, ,沒有成約定金沒有成約定金的效力的效力; ;且定金的交付時間應在訂立時、訂立后、且定金的交付時間應在訂立時、訂立后、履行前履行前, ,而非合同訂立前而非合同訂立前, ,因此不同于立約定金。因此不同于立約定金。3 3、定金合同的成立應具備以下條件：、定金合同的成立應具備以下條件： （1 1）應交付定金的一方向對方交付定金，定金）應交付定金的一方向對方交付定金，定金合同為實踐合同。合同為實踐合同。 （2 2）須主合同有效。）須主合同有效。 （3 3）定