1、【分析】國有股轉持有關法律問題簡析2009年6月19日，經國務院批準，財政部、國務院國資委、中國證監會和全國社保基金會聯合頒發了境內證券市場轉持部分國有股充實全國社會保障基金實施辦法（以下簡稱轉持辦法（。轉持辦法實施后，對補充社保基金、完善社保體系建設起到了積極作用，但由于缺乏操作細則，在轉持辦法實施過程中也產生了不少認識或理解上的問題。本文將根據實務案例及操作經驗，對國有股轉持有關法律問題進行簡要分析，以期拋磚引玉。 一、國有股轉持的基本規定根據轉持辦法規定，國有股轉持是指股份有限公司首次公開發行股票并上市時，按實際發行股份數量的10%，將上市公司部分國有股轉由全國社會保障基金理事

2、會（以下簡稱社?；饡┏钟小９蓹喾种酶母镄吕蟿潝嗪?，凡在境內證券市場首次公開發行股票并上市的含國有股的股份有限公司，除國務院另有規定的，均須按首次公開發行時實際發行股份數量的10%，將股份有限公司部分國有股轉由社?；饡钟?，國有股東持股數量少于應轉持股份數量的，按實際持股數量轉持。（一）適用對象在時間上，針對的是股權分置改革新老劃斷后（2006年5月）上市的含國有股的公司。具體分為二類：1、 A類：股權分置改革新老劃斷后、轉持辦法頒布前，已在境內完成首發的含國有股的上市公司。根據2009年6月19日(轉持辦法頒布同一天)財政部、國資委、證監會、社保基金會2009年第63號公告，截

3、至2009年3月26日，從2006年6月5日首發的中工國際(002051)起算，共核定該類上市公司131家，涉及國有股東826家，應轉持股份約83.94億股,應轉持股份自公告之日起予以凍結。2、B類：轉持辦法頒布后，在境內首發上市的含國有股的公司。（二）比例計算按首次公開發行時實際發行股份數量的10%，將股份有限公司部分國有股轉由社?；饡钟?，國有股東持股數量少于應轉持股份數量的，按實際持股數量轉持。（三）例外情形國務院另有規定的情形，目前只有一個規定，即2010年10月13日，經國務院批準，財政部、國資委、證監會、社?；饡摵项C發關于豁免國有創業投資機構和國有創業投資引導基金國有股轉持義

4、務有關問題的通知，規定符合條件的國有創業投資機構和國有創業投資引導基金，投資于未上市中小企業形成的國有股，經財政部審核批準后，可豁免國有股轉持義務。（四）轉持方式1、A類：針對A類公司，轉持辦法規定由經國有資產監督管理機構確認的上市前國有股東承擔轉持義務。經確認的國有股東在履行轉持義務前已發生股份轉讓的，須按其承擔的轉持義務以上繳資金等方式替代轉持國有股。2、B類：針對B類公司，轉持辦法規定由經國有資產監督管理機構確認的國有股東承擔轉持義務?；旌纤兄频膰泄蓶|，由該類國有股東的國有出資人按其持股比例乘以該類國有股東應轉持的權益額，履行轉持義務。 二、A類公司涉及轉持的相關法律問題（

5、一）已轉讓股份的如何計算轉持國有股的價格根據轉持辦法規定， A類公司的國有股東在履行轉持義務前已發生股份轉讓的，須按其承擔的轉持義務以上繳資金等方式替代轉持國有股。但是，如何計算轉持國有股的價格，沒有明確的規定。實踐中可以有三種算法，一是按IPO時的發行價，二是轉讓股份時的實際價格，三是上繳資金時的二級市場股價。三種計算方法中，第三種是以現在價格倒算，不盡公平；第二種雖然比較理想，但轉讓時的實際價格難以證明，且涉及的家數較多、工作量大，容易產生爭議。因此，個人認為采用第一種計算方法相對公平、易以操作。（二）凍結股份的相應權利該由誰行使1、法律依據最高人民法院“法釋200128號”關于

6、凍結、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規定第七條明確：“股權凍結的效力及于股權產生的股息以及紅利、紅股等孳息，但股權持有人或者所有權人仍可享有因上市公司增發、配售新股而產生的權利”。財政部等四部門2009年第63號公告也明確告知：“如上市公司派發股票股利、資本公積轉增股本等導致凈資產不變、股份數量增加，國有股東應轉持股份數量相應增加?！?、凍結股份的孳息歸屬根據前述規定，從法律上理解，轉持國有股處于凍結狀態未劃轉的，凍結股份應屬于社?；饡?，因此，上市公司派發股票股利、資本公積轉增股本屬于股份產生的孳息，該部分權益同樣應歸屬于社?；饡５牵鶕?009年第63號公告，有一個問題是不

7、明確的，即現金紅利的歸屬問題。根據最高人民法院“法釋200128號”司法解釋，現金紅利和股票紅利都屬于股份產生的孳息。但在實務操作中，由于2009年第63號公告只提到派發股票股利、資本公積轉增股本等導致股份相應增加的情形，在凍結股份劃轉時，證券登記結算公司只根據通知劃轉凍結股份(包括派生的新增股份)，而無法對現金賬戶中的現金紅利進行處置。3、凍結股份在上市公司配股等再融資時的權利2009年6月后，由于A類公司的凍結股份尚未完全劃轉給社?；饡谠擃惞驹偃谫Y特別是配股時，就產生了凍結股份的配股權由誰行使的問題，如興業銀行(601166)2010年配股。作為經辦律師，根據與有關監管部門的溝通，

8、以及對前述最高人民法院“法釋200128號”司法解釋、2009年第63號公告的闡釋，我們認為上市公司配股不同于股權的孳息，由于國有股轉持事宜導致的股權凍結不影響原國有股東依法享有認購其名下股份總數(含國有股轉持凍結股份)對應的配售股份的權利，也不影響該部分股份的正常流通。因此，對于興業銀行配股的配售對象所持股份如涉及國有股轉持而被凍結的情況，我們的意見如下：（1）在配股股權登記日，如該等股份已劃轉致社?；饡瑒t社保基金會享有轉持股份的收益權和處置權，社保基金會有權決定是否參與配股；（2）在配股股權登記日，如該等股份仍處于凍結狀態，尚未完成劃轉工作，則原國有股東有權基于其現有名下的股份總數（含

9、國有股轉持凍結股份）自行決定是否參與配股，原國有股東只能用自有資金參與配股，而不得使用凍結股份對應的現金分紅款參與配股。原國有股東以自有資金認購的配股股份應屬于其自身所有。配股發行完成后，該等國有股轉持凍結股份對應的配售股份可與其它配售股份一并上市流通。上述意見先后得到了中國證監會及證券交易所的認可，為A類公司凍結股份如何參與配股提供了解決路徑。 三、國有股東的認定問題如何認定國有股東是國有股轉持的基礎性問題。轉持辦法本身沒有提供明確的認定標準，現時主要根據國資部門及財政部門的相關文件及審核精神進行界定。（一）轉持辦法的相關規定轉持辦法對于國有股東的認定沒有明確標準，只是分別通過界定

10、國有股、國有股東、國有資產監督管理機構明確了有權認定的主體機關。1、轉持辦法第四條規定：本辦法所稱國有股是指國有股東持有的上市公司股份。2、轉持辦法第二條規定：本辦法所稱國有股東是指經國有資產監督管理機構確認的國有股東。3、轉持辦法第三條規定：本辦法所稱國有資產監督管理機構，是指代表國務院和省級以上（含計劃單列市）人民政府履行出資人職責、負責監督管理企業國有資產的特設機構和負責監督管理金融類企業國有資產的各級財政部門。根據上述規定，有權認定主體分為兩大類：金融類企業屬于財政部門，非金融類企業屬于國資部門，而且是省級以上（含計劃單列市）的相關主管部門。從具體操作看，區分國資部門和財政部門管轄范圍

11、的主要依據可以看國有產權登記在哪個部門。（二）認定國有股東的法律依據1、主要法律依據如下：（1）原國家國有資產管理局、國家體改委于1994年聯合頒布的股份有限公司國有股權管理暫行辦法（國資企發199481號，已廢止）第十一條規定：    國有股權控股分為絕對控股和相對控股。絕對控股是指國有股權持股比例占50%以上（不含50%）；相對控股是指國有股權持股比例高于30%低于50%，但因股權分散，國家對股份公司具有控制性影響。計算持股比例一般應以同一持股單位的股份為準，不得將兩個或兩個以上國有股權持股單位的股份加和計總。（2）國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫

12、行辦法(國資委、證監會令第19號）第2條規定：本辦法所稱國有股東，是指持有上市公司股份的國有及國有控股企業、有關機構、部門、事業單位等。（3）根據公司法、上海及深圳證券交易所的股票上市規則、創業板股票上市規則的規定，控股均指持股比例占50%以上，或持股比例雖然不足50%，但依其持有的股權/股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的情形。根據上述，絕對控股(國有股權持股比例占50%以上)毫無疑問是國有股東，但相對控股或間接控股如何認定，還要看國資部門及財政部門的各自理解了。2、國務院國資委認定“國有股東”的標準目前，國資部門主要根據國務院國資委關于實施<上市公司國有股東

13、標識管理暫行規定>有關問題的函（國資廳產權200880號）來確定“國有股東”的范圍，以國資單位對被出資單位的絕對控股或連續多層級的絕對控股，作為認定被出資單位“國有股東”身份的基本標準：（1）政府機構、部門、事業單位、國有獨資企業或出資人全部為國有獨資企業的有限責任公司或股份有限公司。（2）上述單位或企業獨家持股比例達到或超過50%的公司制企業；上述單位或企業合計持股比例達到或超過50%，且其中之一為第一大股東的公司制企業。（3）上述“2”中所述企業連續保持絕對控股關系的各級子企業。（4）以上所有單位或企業的所屬單位或全資子企業。3、財政部認定“國有股東”的標準目前，財政部沒有頒發單獨的

14、認定標準。根據財政部關于國有企業認定問題有關意見的函（財企函20039號）：，“國有公司、企業”還應涵蓋國有控股企業，其中，對國有股權超過50%的絕對控股企業，因國有股權處于絕對控制地位，應屬“國有公司、企業”范疇；對國有股權處于相對控股的企業，因股權結構、控制力的組合情況相對復雜，如需納入“國有公司、企業”范疇，須認真研究提出具體的判斷標準。實踐中，財政部門批復的“國有股東”也多是參照國資委80號文確立的“絕對控股或連續多層級絕對控股”原則。（三）特殊國有主體的認定1、金融資產管理公司根據財政部關于金融資產管理公司和國有銀行國有股減持有關問題的通知（財金函200421號)，明確對國有獨資銀行

15、和金融資產管理公司持有的由信貸資產轉化的債轉股股權和抵債股權，在企業上市時不進行減持，同時相應核減這部分股權應繳納的社保資金。相關案例有安利股份(300218)、杭氧股份(002430)。2、境外國有成份關于境外國有成份，實踐中有不同的做法，一是看國有資產境外形成的權益是否登記為境外國有產權，二是看不同主管部門的認定，仍然是分國資部門與財政部門兩種情況：（1）被認定為外資股、無需履行國有股轉持義務，案例有康得新(002450)：根據招股說明書披露，通用技術集團香港國際資本有限公司持有發行人康得新14.976%股份，其股東中國通用技術（集團）控股有限責任公司（國務院批準的由國家投資組建的國有獨資

16、公司）直接和間接持有該公司合計100%股權。2010年3月22日，國務院國資委產權局出具文件，確認中國通用技術（集團）控股有限責任公司在港子公司通用技術集團香港國際資本有限公司應為外資企業，不界定為國有股東，在其投資的企業首發上市時應不承擔國有股轉持義務。(2)被認定為境外國有法人股、需要履行國有股轉持義務，案例有嘉寓股份（300117）、光大證券（601788）：A根據招股說明書披露，建銀國際資產管理有限公司持有發行人嘉寓股份8.69%股份，其股東建銀國際資產管理（開曼）有限公司持有其100%股權，中國建設銀行股份有限公司為其實際控制人。根據財政部批復，建銀國際資產管理有限公司是發行人的境外

17、(國有)法人股東，應根據轉持辦法規定向社?；饡澽D股份?；谄渑c發行人控股股東新新資產協商一致的結果，新新資產承諾自愿無償承擔該公司的國有股轉持義務。B. 根據招股說明書披露，香港上市公司中國光大控股有限公司持有光大證券39.31%股份，其實際控制人光大集團香港公司是國務院在香港注冊成立的全資國有企業，間接持有其54.5%股份。根據財政部批復，認定中國光大控股有限公司為混合所有制的國有股東，應根據國有出資人所持股權比例履行國有股轉持義務。綜上所述，是否被認定為國有股東，主要取決于國有資產監督管理機構的認定，特別是針對混合所有制以及境外持股的情形。隨著IPO審核的日趨嚴格，證券監管部

18、門對于國有資產監督管理機構國有股轉持批復也給予關注，對此還需要強調國有股東認定的合法合規性。 四、混合所有制的國有股東如何轉持（一）基本規定如何認定混合所有制的國有股東，以及如何確定混合所有制的國有股東轉持股份數，是國有股轉持中的難題。如何認定混合所有制的國有股東，應根據前述的法律依據以及國資部門及財政部門的具體認定標準。對于混合所有制的上市公司，現有做法是按前十大股東中的國有股份數計算?；旌纤兄频膰泄蓶|如何轉持，根據轉持辦法規定，分以下兩種情況：1、直接劃轉股份：由該類國有股東的國有出資人按其持股比例乘以該類國有股東應轉持的權益額，履行轉持義務。具體方式：在取得國有股東各出資人

19、或各股東一致意見后，直接轉持國有股，并由該國有股東的國有出資人對非國有出資人給予相應補償。2、現金替代劃轉：由該國有股東的國有出資人以分紅或自有資金一次或分次上繳中央金庫。（二）計算公式1、直接劃轉股份混合所有制的國有股東轉持股數=本次擬公開發行股份數量×10%×各股東占股份公司國有股的比例×各股東國有出資人的國有股比例2、現金替代劃轉現金替代劃轉金額=實際應轉持股數×IPO發行價（三）主要問題1、國有出資人的持股如何確定通常情況下，混合所有制的國有股東，往上追溯一層至國有出資人。如果上一級也是混合所有制國有股東(如國有控股的上市公司)，應再追溯至上一級

20、國有出資人履行轉持義務。上一級國有出資人按照其所持上市公司的國有股比例再乘以二級國有股東持有該混合所有制國有股東的股份比例，計算出實際應轉持的股份數。2、國有出資人如何補償非國有出資人在直接轉劃股份的情況下，混合所有制的股東被劃轉股份后，國有出資人如何補償非國有出資人，沒有操作細則，主要是靠股東之間協商達成一致。為避免異議，目前對于混合所有制的國有股東，采用現金替代劃的做法較多，案例有招商證券(600999)、康盛股份(002418)、博云新材(002297)、銀江股份(300020)等。 五、國有股轉持的豁免問題（一）法律依據目前，國有股轉持的豁免規定只有關于豁免國有創業投資機構和國有創業投資引導基金國有股轉持義務有關問題的通知(財企2010278號)。（二）豁免條件根據通知，豁免主體分為國有創業投資機構和國有創業投資引導基金兩類，其豁免條件分別如下：1、資質條件（1）豁免國有股轉持義務的國有創業投資機構應當符合下列條件：經營范圍符合創