1、論保險法中的代位求償權論文摘要保險代位求償權是財產保險的一項基本制度，其宗旨是為被保險人提供雙重保障，以確保被保險人的損失得以充分補償。保險人應在保險補償金額范圍內代位行使對第三者請求賠償的權利。被保險人對代位權行使的結果享有優先受償權。為充分發揮保險代位權的功能，應盡快完善我國的保險立法。論文摘要保險代位求償權是財產保險的一項基本制度，其宗旨是為被保險人提供雙重保障，以確保被保險人的損失得以充分補償。保險人應在保險補償金額范圍內代位行使對第三者請求賠償的權利。被保險人對代位權行使的結果享有優先受償權。為充分發揮保險代位權的功能，應盡快完善我國的保險立法。一、保險法中的代位求償權的含義及其本質

2、保險被譽為靈巧的社會調節器”，在國民經濟的發展中舉足輕重。我國的保險業自恢復以來，成就斐然。伴隨著保險業的蓬勃發展，相關糾紛日益增多，這種狀況不僅影響著保險業務的開展，也阻礙著經濟的繁榮昌盛，解決這些問題已是迫在眉睫。（一）代位求償權的含義保險代位求償權又稱權益轉讓，是保險法中古老而獨具特色的一項制度。它是指保險人在補償被保險人的損失后，如第三人對保險事故的發生或保險標的損失負有賠償責任的，保險人有權在其已經承擔的保險補償金額范圍內向第三人追償，而被保險人必須將向第三人追償的權利轉讓給保險人。中華人民共和國保險法（以下簡稱保險法）第45條及中華人民共和國海商法（以下簡稱海商法）第252條，均有

3、關于保險代位求償權的規定。但這些規定中，保險人與被保險人的權利義務不甚明確，例如，因第三人的責任導致保險事故發生時，被保險人能否直接請求保險方補償，還是必須先向第三人索賠加或有自由選擇權？保險代位權如何移轉于保險人？何時移轉于保險人？保險人行使代位權產生的利益是否應當首先彌補被保險人的損失械保險人對第三人的處分行為是否影響保險人的代位權？對這些問題，無論是立法上、理論上，還是實踐中均存在模糊認識，保險合同的規定也不盡協調。可以說，這一問題是我國保險法所存在的最大問題之一，也是司法實踐中迫切需要解決的問題。本文擬對保險代位權制度略陳管見，以求教大方。（二）保險代位求償權的本質保險合同為轉移風險合

4、同，被保險人在保險事故發生后，因保險標的遭受損害而產生損失，可向保險方請求保險補償。此補償請求權是基于保險合同的有償性而產生的，是被保險人繳納保險費之對價的必然結果。保險補償以不超過被保險人的實際損失為限，此乃保險補償之基本原則。然若保險標的是因歸責于第三人的原因而受到損失，被保險人依法有權向第三人請求損害賠償。于是，被保險人同時享有保險補償請求權和損害賠償請求權，行使的結果將使其就同一損失獲得雙重補償，既有悖保險宗旨，又容易滋生道德危險。為解決這一沖突，保險法創設了代位求償權制度，規定保險人于履行保險補償義務后，在不損害被保險人利益的前提下，可代位行使被保險人對第三人的賠償請求權。各國保險法

5、均有保險代位求償權制度的規定。學者關于保險代位求償權本質的研究，已形成洋洋宏論，然由于角度不同，結論有別，主要有防止被保險人不當得利說、避免第三人脫責說與減輕被保險人負擔說三種。正確認識保險代位求償權的本質，必須準確理解保險的職能。保險最基本、最固有的職能就是向被保險人提供經濟補償，以求社會生活的安定。保險代位求償權為保險補償制度的基本內容之一，必須與保險的宗旨相貫通。上述三種學說與保險制度的目的相去甚遠。筆者認為，保險代位求償權的本質在于保障被保險人獲得充分補償。保險代位求償權制度雖不為被保險人提供雙重補償，但設立初衷是要為被保險人提供雙重保障。當被保險人對保險人的補償請求權和對第三人的賠償

6、請求權發生重合時，賦予被保險人自由選擇權，以保障被保險人的損失得以充分彌補。保險事故發生后，被保險人既可以請求第三人賠償，也可以請求保險人補償；還可以在第三人的賠償不足時，請求保險人予以彌補；又可以在保險人補償不足時，向第三人請求賠償。至于如何行使，由被保險人依情形決定，他人不得干涉。故保險代位求償權并非源于保險補償原則，而是源于保險補償職能。在一般情況下，被保險人依保險合同的規定選擇資產雄厚、信譽良好的保險公司請求補償，既經濟、快捷，又不費吹灰之力。而向第三人請求賠償，不僅費時、費力，且要得到全部賠償更是蜀道難，難于上青天保險代位求償權制度就是當被保險人向保險人請求補償時，第三人的賠償責任不

7、能構成保險人履約的抗辯事由。在保險關系中，投保人繳納保險費而獲得一個安全保障，保險人收取保險費則承擔一項風險。在行使保險代位求償權的情形下，保險人所負擔之風險實際上是以現有利益換取了期待利益。至于代位求償權是否能獲滿足，則不得而知。由此可見，保險代位求償權的目的與整個保險制度皆是以保障被保險人利益為中心意旨的，體現的是現代保險的立法精神和原則。如果保險合同規定，投保人必須先向責任方索賠，只有在訴訟結束不能執行后才能向保險方請求補償。這顯然是剝奪了被保險人的請求選擇權，其保險條款設計的良苦用心就是推卸保險補償責任，強被保險人所不能，與保險代位求償權制度的本意背道而馳。該條款屬中華人民共和國合同法

8、（以下簡稱合同法）第40條規定的提供格式條款一方免除其責任、排除對方主要權利的情形，應屬無效條款。二、保險代位求償權的性質（一）保險代位求償權與合同法中債權人代位權保險代位求償權與合同法中的債權人代位權，兩者相同之處表現為：第一，權利均來源于法律的直接規定，屬于法定權利，當事人不得依約定而改變之；第二，權利的義務主體均為第三人。保險代位求償權是向對保險事故發生具有法律責任的第三者行使，合同代位權是向債務人之債務人，即次債務人主張；第三，代位權是在兩個具有關聯性的債權之上產生的一種新的債權。代位求償權與基礎債權既相互牽連，又相互獨立。然而，保險代位求償權與合同代位權同名而異義，兩者有著本質的不同

9、。合同代位權的功能在于保全債權，而保險代位求償權是實現被保險人對第三人的債權。保全債權與實現債權兩者間不僅存在理論鴻溝，而且實際運用效果差異明顯。合同債權人代位權行使的效力歸債務人所有，并納入其一般財產，債務人的其他債權人因債權平等對該結果均享受請求權。而保險代位求償權行使的效力歸保險人獨享，保險人有權直接處分實體權利，其效力直接歸于自己。在保險關系中，第三人根據保險人的要求所為的履行具有雙重性，一方面是履行對被保險人的賠償責任，另一方面則是履行對保險人的義務。（二）保險代位求償權與債權讓與合同關系中，債權人發生變更，稱為債權讓與。即不改變債的內容，債權人將其債權移轉于第三人享有。合同法第79

10、條規定：債權人可以將合同權利全部或者部分轉讓給第三人。”保險代位權中，保險人因支付保險金取得原來由被保險人享有的債權，全部支付享有全部債權，部分支付享有部分債權。被保險人將債權轉讓及時通知第三人后，原債權人的處分行為以及債務人向原債權人的履行行為均不發生法律效力。保險法第46條第2款規定：保險人向被保險人賠償保險金后，被保險人未經保險人同意放棄對第三者請求賠償的權利的，該行為無效”。保險代位求償權從其性質而言，應屬于債的讓與情形。（三）保險代位求償權法律關系的特征保險代位求償權基于兩項權利而成立，即被保險人對保險人的補償請求權和被保險人對第三人的賠償請求權。保險人因對被保險人的保險補償而取得代

11、位權的資格，同時又因被保險人對第三人的債權而取得了向第三人主張的權利，但由于第三人僅對被保險人負有債務，故當保險人向其提出主張時，必須履行了相應的債權轉讓手續，第三人方可向保險人履行債務。這里，保險代位求償權實際上是在前兩項基礎權利上產生的一種新的民事權利，這三項權利分別存在，但相互牽連。在保險代位求償權法律關系中，保險人可以直接向第三人主張權利，第三人應該直接向保險人履行義務，所以保險代位求償權法律關系的主體為保險人和第三人，被保險人為關系人。保險人與第三人的權利義務關系源于三個方面而產生：第一，保險補償關系與損害賠償關系為兩個連續的債權，因發生第三人侵權損害之事實，被保險人向保險人提出請求

12、保險補償后，保險代位求償權發生；第二，債權的轉讓關系，被保險人對第三人的債權由于保險人的補償行為而轉讓為保險人對第三人的債權。一旦保險人向被保險人給付保險金，保險人與被保險人即產生新的債權債務關系，由保險補償責任轉化為向第三人的索賠權利，在第三人所引起的賠償中，保險人之所以先予以補償，是基于與被保險人間建立有權利轉讓合同關系。被保險人于保險補償后負有將向第三者的權利轉讓給保險人的義務；被保險人若不履行此項義務，則構成違約，應承擔違約責任。第三，保險代位求償權源于法律的直接規定，保險代位求償權的規定可以簡化程序，符合訴訟經濟原則，有利于對保險人和被保險人利益的保障。保險代位求償權成立后，第三人應

13、直接向保險人履行，第三人向被保險人履行應屬履行不當。為保護保險人代位求償權的實現，被保險人負有協助義務。保險法第48條規定：在保險人向第三者行使代位請求賠償權利時，被保險人應當向保險人提供必要的文件和其所知道的有關情況。”這是因為被保險人往往控制保險標的，對保險事故發生的原因、經過最為了解，提供的證據材料最為直接和最有說服力，對保險人代位權的行使至關重要。保險代位求償權法律關系的內容是指保險人作為代位權人向第三人所主張的權利內容，以及第三人應向保險人履行的義務。保險人代位求償權的范圍既要受保險人給付補償金額的限制，又要受被保險人對第三人請求金額的限制。保險代位求償權既然為債權讓與性質，就應該適

14、用債的讓與規則，在保險代位權關系中，第三人負有債的履行義務。同時，第三人對被保險人的抗辯同樣可以延續對抗保險人。三、保險代位求償權的行使要件保險代位權的行使要件是保險代位權制度的核心內容之一，對此，我國保險法已有明確規定，現從理論分析的角度對其作如下評述。（一）被保險人對第三人須有賠償請求權被保險人對第三人有賠償請求權是保險人行使代位求償權的先決條件。若被保險人對第三人無賠償請求權，皮之不存，毛將不附，保險代位權自無以成立。此賠償請求權既包括由第三人的侵權行為而產生，亦包括由合同關系而產生，如因運送人的違約行為造成保險標的損失，保險人履行補償責任后可請求責任方予以賠償；不僅包括因第三人的不法行

15、為而成立，也包括因第三人的適法行為而成立。只要保險人對被保險人應負保險賠償責任的原因與被保險人對第三人損害賠償請求權之原因相同，保險人均可向第三人行使代位權。被保險人向第三人行使請求權的基礎并不限于因侵權行為而產生的損害賠償請求權，對債務不履行的損害賠償請求權、不當得利返還請求權、所有物返還請求權、占有物返還請求權等均可。保險代位求償權的義務主體為負有賠償責任的第三人。第三人應泛指保險合同當事人以外的所有人，不僅包括自然人，也包括法人及非法人團體。為了使被保險人所領受保險金能獲得實益，若被請求之第三人為與被保險人有經濟上或生計上之利害關系者，應禁止保險人對其行使代位權，此為各國保險法之通例。保

16、險法第47條明確規定，保險人不得對被保險人的家庭成員或者其他組成人員行使代位請求賠償的權利。這是因為家庭成員或其他組成人員互負扶養義務，互享扶養權利，在經濟上存在利害與共之關系，若保險人向被保險人給付之后，基于代位權向其家庭成員請求返還，無異于向左手為保險給付后，又自右手請求返還，保險人所為保險給付之功能大受折損。故法律上將家庭成員或其他組成人員”視為被保險人。但為了防止道德危險，若損失是由被保險人家庭成員或其他組成人員故意行為造成保險事故的，保險人仍得行使代位權。此為保險代位權例外之例外。否則，無異慫恿為惡，于法不容。保險法第47條賦予了保險人在被保險人家庭成員或其他組成人員故意行為造成保險

17、事故情況下行使代位求償的權利。（二）保險人已對被保險人給付保險金保險代位權的權利主體為保險人，向被保險人給付保險金是保險人取得代位權的代價，若無此代價付出，則不得享有保險代位權。保險事故發生后，在保險人對被保險人給付保險金之前，被保險人享有向第三人的賠償請求權仍未移轉于保險人，保險人無權主張，以避免被保險人因損失賠償請求權已移轉而無法向第三人求償。從理論上講，若保險人尚未對被保險人給付即可行使代位權，則可能導致保險人尚未為保險給付，但已自第三人處獲得賠償，成為無給付而獲賠償之獲利者；另一方面，被保險人因未獲賠償，而產生未得先失，有失公平。4故保險人須給付保險金之后，方能取得代位權。保險代位權既

18、非成立于保險合同生效時，也非成立于保險事故發生時，而只能成立于保險人給付保險金之后。保險實務中，保險人在保險金給付前要求被保險人簽發權益轉讓書”，并作為保險人理賠的必經程序。然而權益轉讓書”僅有保險人取得保險代位權之證據效力，是否取得及何時取得應以保險人給付保險金為唯一判斷依據。保險人支付保險賠償金后，即使被保險人拒絕簽署，保險人也享有代位求償權；反之，如果保險人未給付保險補償金，即便被保險人簽署了權益轉讓書”，具保險代位權仍不成立。法律規定保險代位權以保險給付為前提，并沒有要求被保險人須有讓與意思表示或授權。保險實踐中，保險人與被保險人在保險單中約定，代位權可以在保險補償前行使。筆者認為，保

19、險代位權屬法定債權，不得依雙方當事人的約定而成立。被保險人對第三人的損害賠償請求權于保險補償后方轉移于保險人，補償前保險人所行使的賠償請求權不過是代理被保險人行使損害賠償請求權而已，由此而發生的關系只能適用代理的有關規定，其請求權行使的結果仍應納入被保險人的財產。（三）保險代位求償權范圍以保險補償金為限保險代位權屬于法定債權，其權利范圍受被保險人向第三人享有的賠償請求權的限制，無須贅述。是否受保險人的補償金額限制，我國法律規定并不統一，學者認識也有分歧。依保險法第45條規定，保險人須在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利。然海商法第254條第2款規定：保險人從第三人取得的賠償超

20、過其支付的保險賠償的，超過部分應當返還給被保險人。”依此可以得出：保險人的代位權范圍可不受賠償金額限制。只不過當其獲得的賠償數額超過其支付的補償金額時，須將超過部分返還給被保險人筆者認為，保險代位權既然以給付保險補償為前提，也必須受給付數額的限制，從而與保險代位權的法理前后貫通，相映生輝。（四）保險人原則上應以被保險人的名義行使保險人行使代位權是以自己的名義還是以被保險人的名義，各國法律均無明確規定。保險法與海商法規定了保險人自向被保險人賠償之日起，代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利，但尚未明確保險人是以自己的名義還是以被保險人的名義行使代位權。學者有主張以保險人自己名義行使的，也有主張以

21、被保險人名義行使的。保險實踐中，各保險公司往往視具體情況而選擇以自己的名義或以被保險人名義向第三人求償。保險代位權是保險人的法定權利，為保險人所獨立享有。保險人以誰的名義主張代位權，對第三人來講無關緊要，不產生責任的增大或縮小。筆者主張應以被保險人的名義行使。其理由有以下幾個方面：第一，從理論上講，被保險人與保險人是因保險合同的約定而產生的補償請求權，被保險人與第三人是因侵權責任或合同責任而產生的賠償請求權，基于債的相對性，可知保險合同之債與侵權之債或合同之債乃各自存在，各有其當事人，其權利義務關系自應依個別獨立之合同或侵權之債決定，故保險人與第三人問不生任何權利義務關系，自不得由保險人徑向第

22、三人請求賠償。第二，從保險實踐來看，在不足額保險或足額保險但非全額賠付的情形下，若允許保險人以自己的名義行使代位權，則其只有權就其補償的那部分代位權來起訴第三方，而被保險人享有的另一部分權利將與此分割開來。然而，訴因只有一個且具有不可分割性，若由保險人獨立行使，則被保險人因喪失對第三人的賠償請求權，其利益可能受損。第三，在共同保險情況下，對各保險人而言，分別行使代位權，既不經濟，又缺乏可行性；對第三人而言，則會因數保險人行使代位權而疲于奔命。為求保險人之方便，并免第三人應訴之累，代位權之行使應限于以被保險人名義而為之。至于求償所得，再由數保險人分攤，更為簡便省事。第四，第三人對保險合同的內容及

23、履行全然不知，若要求其向保險人直接履行，則具有極大的盲目性。基于以上理由，保險人以自己的名義向第三者行使代位權，尚須滿足以下條件：第一，須為足額保險且保險人已全額支付保險補償金；第二，被保險人履行了權益轉讓手續；第三，第三人已知悉代位權發生的事實。（五）被保險人優先受償原則及適用保險事故發生后，若第三人對損害負有賠償責任時，保險人依合同給付保險賠償后，可就其給付范圍內向第三人請求賠償。但在不足額保險或限額賠償責任保險中，保險人的賠償數額不能完全補償被保險人所受損失，被保險人對第三人仍享有賠償請求權。此時若第三人的清償能力不足或依法所負賠償額少于被保險人的損失，則被保險人賠償請求權與保險人的代位

24、求償權發生沖突，孰先孰后，利益關切。許多國家明確規定應優先保護被保險人的受償權，即于被保險人獲得全部清償前，保險人不得行使代位權，學理上稱之為被保險人優先原則”。被保險人優先受償原則”充分體現了保險補償職能，是保險代位權制度的必然邏輯結論。保險代位權是以保護被保險人得到充分補償為意旨的，被保險人的賠償請求權應優先受償于保險人的代位權，不可適用民法中債權人平等原則。否則，被保險人為防止保險人行使代位求償勢必采取損害賠償的先訴”步驟，而又必須顧及向保險人索賠”的時效，處于兩難境地；與之相對應，保險人基于其自身利益的考慮，完全可以借其訴訟技巧上的優勢地位以及經濟上的便利，以給付保險賠償金為條件而先于

25、被保險人從第三人處獲得代位賠償，這將損害被保險人的利益。保險法第45條第2款規定，因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，被保險人已經從第三者取得損害賠償的，保險人賠償保險金時，可以相應扣減被保險人從第三者已取得的賠償金額。該條第3款規定，保險人依法行使代位請求賠償的權利，不影響被保險人就未取得賠償的部分向第三者請求賠償的權利。對于此條應如何理解，在什么情況下適用，不應一概而論。在足額保險情況下該條款完全適用，不生疑問。當被保險人從第三者獲得部分賠償時，保險人可于支付保險補償時相應扣減。在不足額保險中，則不可照搬適用。四、目前保險代位權規定的不足及立法完善2002年10月28日第九屆全國人民

26、代表大會常務委員會第三十次會議通過了關于修改中華人民共和國保險法的決定，這個決定對現行保險法的修改達三十八處，其內容涉及到現行保險法的總則、保險合同、保險業的經營規則、保險業的監督管理、保險中介以及法律責任等內容。應當說，這個修改決定內容充實，操作性強。但是，該修改決定并非很完美，同其他國家和地區大規模修正保險法相比，它尚存在諸多缺陷，就保險代位權來講，它盡管幾經修改，但仍然存在不少弊端。（一）它縮小了保險代位權的適用范圍。在我國保險理論界認為，由于保險代位追償原則是損失補償原則派生出來的權利，是對損失補償原則的補充和完善，所以代位追償原則與損失補償原則只適用于各種財產保險，而不適用于人身保險

27、。其原因在于人身保險的標的是無法估價的人的生命和身體機能，因而不存在由于第三者的賠償而使被保險人或收益人獲得額外利益的問題。所以如果發生第三者侵權行為導致人身傷害，被保險人可以獲得多方面的賠償而無需權益轉讓，保險人也無權代位追償。在這種理論支撐下，我國保險法把代位求償權放在財產保險合同中，并且在人身保險合同中明文規定人身保險不適用代位求償權（參見新保險法第68條），于是代位求償權成了財產保險合同所特有的制度，完全排斥其在人身保險合同中的適用。然而，隨著現代保險業的發展，國際上新的險種的誕生，這種完全排斥在人身保險合同中的適用的立法已經受到挑戰，正如英國著名保險法學者克拉克先生指出：傳統的分類還

28、會繼續起作用：生命險和事故險一般不視作補償險。醫療費用保險和失能保險卻被認為補償保險。如果合同有規定將訴權轉讓給承保人，那可以說，事故險在這個意義上是允許代位的。”從世界上各個國家的立法來看，代位求償權并非完全排斥在人身保險合同中的適用之外，其在人身保險中的適用，有兩種立法模式，即法定代位權和約定代位權。如澳門商法典人身保險的一般規定第1030條規定：人身保險合同中，保險人做出給付后不得代位取得被保險人因保險事故而生之對第三人之權利。上款之規定不適用于在第三人所造成之意外事故中保險人所承擔之醫療及住院開支。”意大利民法典的損害保險第1916條第四款關于保險人的代位權規定：“本條規定亦適用于工傷

29、事故和偶發災害的保險。”這里，第三人所造成之意外事故保險和工傷事故、偶發災害的保險是法定可以適用保險代位權的。止匕外，在當今德國的保險理論和實務中一般認為，保險代位權對于依照損害補償原則為給付的意外傷害保險或者健康保險具有是有適用價值。對于約定代位權，如韓國商法人身保險的通則第729條規定：保險人不得代位行使因保險事故所致的保險合同人或者保險受益人對第三人的權利。但是，在簽訂傷害保險合同的情形下，若當事人之間另有約定，保險人可以在不損害被保險人的權利的范圍內代位行使該項權利。”在美國部分州對于健康保險和意外傷害保險原則上沒有保險代位權的適用，但法院對于當事人擴大適用范圍的合同自由采取了更加寬容

30、的態度，因此健康保險或者意外傷害保險合同約定有代位權的，可以適用約定（conventional/弋位權，這種做法為美國多數法院認同。因此，對于意外傷害保險和健康保險等這些第三領域”的保險難為其缺乏損失補償的功能，不使其適用保險代位權亦缺乏令人信服的理由。”因此我國新保險法對于保險代位權的適用范圍的限制并非明智之舉，應當賦予上述保險合同當事人以約定保險代位權。如此規定，既符合保險法理，又同國際保險立法接軌。（二）從代位求償權的行使上來看，筆者認為，被保險人的債權因保險人的給付得以實現，然而，被保險人與第三者之間的債權債務關系并不因此而消滅，僅僅是權利義務主體發生了變更，即保險人應替代原債權人（被保險人）而成為新的債權人，債的內容與客體未發生任何變更。因此，原來被保險人對第三者的債權債務關系經保險人賠償后成為保險人與第三者間的債權債務關系