1、主辦：華東科研處時(shí)間：2009 年 5 月 29 日 晚上 18：0020：00 地點(diǎn)：長(zhǎng)寧校區(qū)交誼樓學(xué)術(shù)報(bào)告廳主講人：王澤鑒工作博導(dǎo)專業(yè)：羅培新 科研處主持工作副處長(zhǎng)，教授、：何敏 知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院副院長(zhǎng)人：孫麗娟（2007 級(jí)法律）俞硒（2008 級(jí)法專業(yè)羅培新：尊敬的王澤鑒教授、尊敬的各位、各位同學(xué)，晚上好。今天晚上是王澤鑒教授在華政系列學(xué)術(shù)講學(xué)當(dāng)中 的最后一講，在過去的兩周以來，王澤鑒教授奔波于松江 和長(zhǎng)寧兩地，舟車勞頓非常辛勞，而且除了原來安排的六場(chǎng)學(xué)術(shù)講座以外，我們還另外增加了兩場(chǎng)。在此基礎(chǔ)之上，我們一些也非常熱情地邀請(qǐng)他，王是有求必應(yīng)，另外還滿足了大家的簽名的請(qǐng)求，非常辛苦。我們非常

2、高興地知道，王在三天之后也就是 6 月 2 號(hào)即將度過他71 歲的生日，所以在此我們祝王教授生日在整個(gè)系列活動(dòng)進(jìn)行中，我們得到了很多、身體健康！的幫助，我們有 6 位專業(yè)，他們分別是：傅鼎生教授、高富平教授、金可可教授、張弛教授、張禮洪教授、以及今天的專業(yè)何敏教授，對(duì)他們付出的勤勉和辛勞，我們表示感謝。另外還要感謝很多同學(xué)們幫助科研處做了文字記 錄和 PPT，還有后面陪同的工作，對(duì)于他們的辛苦，我們科研處代表學(xué)校感謝他們。接下來我們有請(qǐng)今天晚上的專業(yè)何敏教授。- 1 -何敏：各位，尊敬的王澤鑒教授，尊敬的各位同學(xué)及各位，其實(shí)我不能叫，我今天只能做服務(wù)生，在尊敬的王教授的面前我只能做服務(wù)生。大家

3、可能知道我們這一代法學(xué)研究者，包括比我們年輕一點(diǎn)的法學(xué)研究者，甚至還包括很多比我更年長(zhǎng)的法學(xué)家都是王教授的著作成長(zhǎng)起來的。王教授已經(jīng)在我們學(xué)院做了七次講座了，這七次講座在我們?nèi)A政人的學(xué)術(shù)血液里都泛起了層層的漣漪，每個(gè)人都有深切的感受，而且可能在來的學(xué)術(shù)生命里逐漸體現(xiàn)出它的價(jià)值來，大家以后都會(huì)體會(huì)得非常深刻的。今澤鑒教授講座的題目是“不當(dāng)?shù)美念愋突保F(xiàn)在我們以熱烈的掌聲歡迎王澤鑒教授來進(jìn)行。王澤鑒：今天將是我以后難忘的日子，因?yàn)榫驮谖疑盏那捌谀軌虻劫F校來，受到學(xué)校的禮遇，得到了很多老師的指導(dǎo)，尤其是很多同學(xué)在今天這個(gè)欣喜的日子，還來給我鼓勵(lì)，我將終身難忘。71 歲了，回憶起我進(jìn)學(xué)校念法-

4、2 -律，尤其是在畢業(yè)后到外地去留學(xué)，回到教書已經(jīng)將近四五十年。我最近回到以后可能會(huì)在一個(gè)雜志上面連載一個(gè)系列的文章學(xué)習(xí)民法五十年，因?yàn)楹苌偃四芟裎覀冞@么幸運(yùn)在的民法，尤其是在的民法已經(jīng)將近五十年期間能夠親自經(jīng)歷它的發(fā)展，包括研究、教學(xué)判例學(xué)說或整個(gè)變遷和法律的關(guān)系，因?yàn)楝F(xiàn)在的學(xué)者沒有這種經(jīng)歷，所以我們就能看到法律的成長(zhǎng)，在相當(dāng)?shù)某潭壬衔覀円矃⑴c法律的成長(zhǎng)，所以很有機(jī)會(huì)進(jìn)行今天我最后一次報(bào)告。我今天選擇的題目是不當(dāng)?shù)美绕涫?陸民法的第九十二條，目的一方面是學(xué)習(xí)，一方面也是借著這個(gè)問題討論一些研究民法的方法，或民法的態(tài)度等等。不當(dāng)?shù)美诖箨懹幸粋€(gè)條文，與行為跟合同法一起債的基本內(nèi)容或債的支柱

5、。在大陸，關(guān)于行為和合同法，已經(jīng)做了很多的研究，得到了很大的成績(jī)，我覺得以后應(yīng)該把精神放在不當(dāng)?shù)美难芯可厦妗?不當(dāng)?shù)美臈l文看起來好像很抽象，不容易理解，但它是由判例所的，就是 case law，每個(gè)地方都一樣，都是典型的案例法。第二個(gè)我要報(bào)告一下，大陸行為的- 3 -顯示的某種程度的理論可能還有需要我們提出一些參考的地方。在所有的民法里面，不當(dāng)?shù)美埠茫瑐鶛?quán)也好，理論構(gòu)造最為，而且最為復(fù)雜，其中爭(zhēng)論最多的就是不當(dāng)?shù)美Ｋ梢哉f是一個(gè)三角的關(guān)系，它與契約，與債，當(dāng)債失敗或債的關(guān)系不成立或解除、終止、無效的時(shí)候就要靠不當(dāng)?shù)美麃碚{(diào)整；它又和行為發(fā)生關(guān)聯(lián)，當(dāng)行為的要件不一定具備之時(shí)，不當(dāng)?shù)美质桥c

6、行為補(bǔ)充或并行的，保護(hù)權(quán)利繼續(xù)的救濟(jì)。在上述這些情況下，不當(dāng)?shù)美托袨榛蚱跫s都會(huì)發(fā)生密切的關(guān)系，所以這個(gè)條文牽動(dòng)的是整個(gè)民法，不當(dāng)?shù)美粋€(gè)條文就可以用到整部民法，所以它在理論體系上是理論的一系。在德國(guó)，通常只考一個(gè)題目，就是說五個(gè)小時(shí)處理一個(gè)實(shí)例題，但是每一次一定會(huì)有一個(gè)不當(dāng)?shù)美瑸槭裁茨兀恳驗(yàn)樗麄兿Ｍ柚划?dāng)?shù)美陌缸涌茨隳懿荒芫C合運(yùn)用契約和行為的關(guān)系，所以在德國(guó)幾乎每個(gè)學(xué)期都有不當(dāng)?shù)美恼n。因 為通過這個(gè)可以看到整個(gè)司法上權(quán)利變動(dòng)的關(guān)系，基于這個(gè)理由，所以最后一次報(bào)告我就選擇這個(gè)題目。- 4 -不當(dāng)?shù)美牧硗庖粋€(gè)重要的研究?jī)r(jià)值，就是它根植于歷史的發(fā)展，從羅馬法開始經(jīng)歷了中世紀(jì)，經(jīng)歷了法國(guó)、

7、意大利到德國(guó)集其大成，形成德成了歐陸司法的一個(gè)重要的第八百二十一條，形領(lǐng)域，最近歐洲的司法里面將行為或合同結(jié)束以后轉(zhuǎn)向契約，這個(gè)方向是對(duì)的，因?yàn)槠跫s和行為弄清楚了以后才能不當(dāng)?shù)美麘?yīng)該和這兩個(gè)基本制度發(fā)生什么樣的關(guān)聯(lián)，這在研究上是有秩序的。我們?cè)賮碚f英國(guó)法，英國(guó)法本來契約（Contract、Torts）很發(fā)達(dá)，但是英國(guó)法最近幾年最的發(fā)展就是新成立了一個(gè)債的關(guān)系，就是不當(dāng)?shù)美║njust Enrichment）。它的發(fā)展也受到歐陸法律的影響和羅馬法的影響，所以這個(gè)制度很重要。在比較的不當(dāng)?shù)美ǖ臅r(shí)候，的不當(dāng)?shù)美臈l文比較多，我們看到民法第一百七十九條規(guī)定：“無法律上之而受利益，致他人受損害者，應(yīng)

8、返還其利益；雖有法律上之，而其后已不存在者，亦同。”后面還有一百八十條、一百八十一條，一百八十二條、一百八十三。在我從大陸的附錄里面，大家可以看到我曾經(jīng)把三十年始對(duì)于一百七十九條所有- 5 -重要的都附在了里面，同樣的一個(gè)條文，將近七八十年來，怎么解釋、適用這個(gè)條文，形成什么體系，是很值得參考的。那么大陸民法通則第九十二條規(guī)定：“沒有合法依據(jù)，取得不當(dāng)?shù)美斐伤藫p失的，應(yīng)當(dāng)就取得的不當(dāng)?shù)美颠€受損失之人。”這個(gè)條文和應(yīng)該是基本一樣，雖然用語有所不同。對(duì)這兩個(gè)條文進(jìn)行比較的時(shí)候，我們可以看到偉大的羅馬民法學(xué)家 Pomponius 的一句格言這個(gè)拉丁名字我念，我一生的不足就是沒有把拉丁文學(xué)好格

9、言的意思就說，不能夠損害他人來利益，這是一個(gè)自然成型的原則。這里有一篇有名的文章，它說 Pomponius 的原則最后的勝利，就是從西方法律的發(fā)展到這個(gè)原則的具體化，最后在英國(guó)建立起一套制度來體現(xiàn)這樣一個(gè)原則。民法通則有這樣一個(gè)條文，也就是肯定了這個(gè)不當(dāng)?shù)美幕驹瓌t，也承接了羅馬法的基本理念。這個(gè)條文和的條文比較很相近，也很抽象，但是效果上比較不足，因?yàn)樗姆尚Ч麤]有規(guī)定。也可能是因?yàn)橐?guī)定在民法通則的關(guān)系，行為或契約定之后，法學(xué)家可能會(huì)的一個(gè)任務(wù)就是我們要- 6 -不要制定一個(gè)不當(dāng)?shù)美ǎ蛘呤钦f我們民法通則在將來 對(duì)于不當(dāng)?shù)美遣皇且懈敿?xì)的規(guī)定，也就是我們要不 要對(duì)于不當(dāng)?shù)美右灶愋?/p>

10、化，對(duì)其進(jìn)行更進(jìn)一步的分析。 那么這個(gè)類型化分析的研究當(dāng)然要以案例（cases）作為出 發(fā)點(diǎn)，剛才我一直強(qiáng)調(diào)，不當(dāng)?shù)美莻€(gè)案例法，是一個(gè) CaseLaw。我在來以前請(qǐng)一個(gè)朋友幫我找了大陸的幾十個(gè)不當(dāng)?shù)美摹Ｎ疑晕⒖戳艘幌拢沧隽艘粋€(gè)歸類。我不知道目前大陸各位有沒有對(duì)不當(dāng)?shù)美呐欣渴占饋聿⒓右詺w類和分析，至少我在進(jìn)行歸類和分析后發(fā)現(xiàn)了很 多有趣的事情，很多的原則，還有很多的類型可以作為參 考。我這里有八個(gè)案例，其中有很多基本的典型類型，對(duì)不當(dāng) 得利的發(fā)展有相當(dāng)?shù)闹匾浴Ｏ葋砜吹谝粋€(gè)案例，不要因?yàn)樗h(yuǎn)在青海就忽視它，也不要因?yàn)樗f的簡(jiǎn)單而忽視它，這個(gè)非常的重要。重要的在于它對(duì)于不當(dāng)?shù)美?/p>

11、認(rèn)定與它所涉及要解決的法律問題有密切的關(guān)系。案例是這樣的：將一提貨單丟失，去提貨處掛失時(shí)，被告知已將貨提走，賠償了權(quán)利人損失后，以- 7 -不當(dāng)?shù)美麨橛桑V至，要求返還。認(rèn)為，被告沒有合法根據(jù)獲得利益，受損，兩者之間有直接因果，不當(dāng)?shù)美Ｔ诤芏嗟睦锩妫@個(gè)判決特別提到了受利益和受損失的直接關(guān)系，那么問問各位同學(xué)，這個(gè)案子有沒有不當(dāng)?shù)美兀克f有，但我仔細(xì)分析了一下，不當(dāng)?shù)美芯康牡谝粋€(gè)要件就是它受 有什么利益，這個(gè)是不當(dāng)?shù)美某霭l(fā)點(diǎn)。受有的利益可能 是得到的權(quán)利、可能是債權(quán)、物權(quán)、可能是義務(wù)的免除、可能是物的占有登記、可能是物的使用本身。要主張不當(dāng)?shù)美臅r(shí)候，有一個(gè)前提就是一定要受有利益，什么

12、利益呢？就是債務(wù)獲得免除，債務(wù)消滅，那么一個(gè)問題發(fā)生了，這個(gè)提單的寄托人，對(duì)原權(quán)利人進(jìn)行賠償之后， 是不是債務(wù)消滅呢？我覺得基本沒有，為什么呢？因?yàn)樘釂蔚倪z失人應(yīng)該對(duì)原權(quán)利人有損害賠償責(zé)任。他賠償?shù)哪康牟⒉辉谙麥绲牧x務(wù)，而盡了他賠償?shù)牧x務(wù)，所以沒有發(fā)生第三人清償。剛才我說過不當(dāng)?shù)美匝芯浚且驗(yàn)樗鼱可娴秸麄€(gè)民法的關(guān)系，一個(gè)概念就涉及到民法的解釋適用。這個(gè)案例嚴(yán)格講并不夠成不當(dāng)?shù)美驗(yàn)殡y- 8 -以認(rèn)定原提單的遺失人對(duì)原權(quán)利清償是在消滅的債務(wù)，或來清償他的權(quán)利，也就是說不第三人清償。我們?cè)賮砜幢容^法，很多法律就不這么規(guī)定，對(duì)這個(gè)事情進(jìn)行另外的解決。比如民法第二百八十一條就和德國(guó)民法第二百五

13、十五條完全一樣，它說“關(guān)于物或權(quán)利的喪失或損害，負(fù)損害賠償?shù)娜说孟驌p害賠償請(qǐng)求權(quán)人請(qǐng)求讓與其物的所或?qū)τ诘谌酥?qǐng)求權(quán)。”也就是說這個(gè)時(shí)候不適用不當(dāng)?shù)美麃斫鉀Q，因?yàn)橐茈y具備，而且發(fā)生賠償之后，權(quán)利人對(duì)第三人的權(quán)利應(yīng)該當(dāng)然移轉(zhuǎn)給賠償人， 或者是賠償人請(qǐng)求讓與。不管怎么樣，這個(gè) case 的重要性， 就在于告訴我們?nèi)绾握J(rèn)定不當(dāng)?shù)美囊＠蠈?shí)說，這個(gè)本身就可以寫一篇文章來討論這種情形。剛才說有沒有不當(dāng)?shù)美敲丛诘路ā⒚穹ā⒚穹ǘ加幸粋€(gè)特別規(guī)定說，在賠償他人的物之后，應(yīng)該受讓他人的權(quán)利，或當(dāng)然移轉(zhuǎn)或請(qǐng)求移轉(zhuǎn)。所以這種情形可以寫 一篇好的文章，我今天說的每一個(gè)都可以寫一篇好的文章，有的可以寫一個(gè)

14、教授，但關(guān)鍵在于你要了解這個(gè)問題，或能對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行詳細(xì)敘述。- 9 -第二個(gè)案子也很有意思，是說依雙方當(dāng)事人簽訂的，出于解決雙方婚后住房問題的目的須支付訟爭(zhēng)款，但現(xiàn)在，該目的因雙方離婚而不能實(shí)現(xiàn)，故所享有的該訟爭(zhēng)款利益已不再具有法定或約定的理由，依法不當(dāng)?shù)美室蠓颠€該款及利息是合法的，本院予以支持，但利息應(yīng)從不具合法理由的時(shí)間即雙方離婚時(shí)起計(jì)，超出部分本院不予支持。從不當(dāng)?shù)美念愋捅容^來看，這里面提出了一個(gè)的概念，就是目的不達(dá)，目的不能實(shí)現(xiàn)。從羅馬法到今天，“給付目的不達(dá)，不當(dāng)?shù)美苯?jīng)歷了上千年的發(fā)展，所以如果我們也 能夠借這個(gè)案子討論一下不當(dāng)?shù)美ㄉ弦粋€(gè)橫貫一兩千年 的制度的發(fā)展，就是

15、“目的不達(dá)，不當(dāng)?shù)美薄＿@個(gè)制度還 是依然的重要，早期羅馬法如何我們不得而知，但是在今天常常是我做一個(gè)給付給你，要達(dá)到一定的目的。比如你要結(jié)婚，我就先送一個(gè)禮給你，后來你沒結(jié)婚，這個(gè)禮我就要要回來，這就是目的不達(dá)，我覺得這個(gè)制度很重要。在這個(gè)案例里，我們對(duì)事實(shí)不太清楚，可能是甲對(duì)乙說我給你一筆錢，你兒子可以買個(gè)房屋，如果他沒有- 10 -結(jié)婚，或者結(jié)婚后來離婚了，那這個(gè)錢就要返還，也就是說其目的是要維持這個(gè)關(guān)系等等，但是現(xiàn)在離婚了，就是目的不達(dá)。我不仔細(xì)分析，說這個(gè)是不當(dāng)?shù)美ㄉ弦粋€(gè)很重要的類型，即給付目的不達(dá)。第三個(gè)案例，有同樣的關(guān)系，但是構(gòu)造不一樣。案例是這 樣的：南陽軍分區(qū)與富強(qiáng)公司簽訂

16、聯(lián)營(yíng)合同后，富強(qiáng)公司 依照合同規(guī)定，履行了投資義務(wù)，此時(shí)南陽軍分區(qū)對(duì)富強(qiáng)公司投入招待所的款項(xiàng)的使用以合同約定為依據(jù)，系合法使用。其后，南陽軍分區(qū)向經(jīng)營(yíng)招待所，并最終經(jīng)要求解除合同，單獨(dú)終止了聯(lián)營(yíng)合同的履行，就此，南陽軍分區(qū)對(duì)富強(qiáng)公司投入招待所的款項(xiàng)進(jìn)行使用的合同依據(jù)歸于消滅。而富強(qiáng)公司因合同不能繼續(xù)履行，其以獲得經(jīng)營(yíng)為目的的投資行為的預(yù)期條件不能成就，雙方當(dāng)事人之間目的不能實(shí)現(xiàn)的給付不當(dāng)?shù)美麄鶛?quán)債務(wù)關(guān)系。我覺得這個(gè)概念要嚴(yán)格區(qū)別，終止與解除不 一樣，終止是最后發(fā)生效力，解除是溯及消滅。這個(gè)時(shí)候終止也好解除也好，它也都不是條件不能成就，而且事實(shí)上也不是行為附停止條件，行為附停止條件也不- 11

17、-是法律行為，事實(shí)上這里牽涉的問題只是說契約解除或契約消滅之后的不當(dāng)?shù)美Ｔ诓划?dāng)?shù)美ㄉ嫌幸粋€(gè)的爭(zhēng)論，解除契約之后雙方要恢復(fù)原狀，那么雙方恢復(fù)原狀到底是不當(dāng)?shù)美剡€是牽涉到解除契約呢？剛才我說過不當(dāng)?shù)美裕且驗(yàn)樗驼麄€(gè)民法體系中的每一個(gè)制度，比如無因管理、清償都，所以這個(gè)制度能掌握的前提，或能全盤了解民法關(guān)鍵就是透過它掌握到民法 的損益和各方面的變動(dòng)。在大陸我不太知道解除契約之后，債權(quán)行為、物權(quán)行為是否一起消滅，在德國(guó)認(rèn)為只 是發(fā)生了效力，要恢復(fù)原狀；但是在大陸可能認(rèn)為溯及消 滅，所以解除契約前所為的給付因解除契約就無法移轉(zhuǎn)， 要返還。解除契約并沒有使契約消滅，解除契約只是使發(fā) 生的恢復(fù)

18、原狀的義務(wù)帶著基本的關(guān)系，統(tǒng)一性不變，所以它不是不當(dāng)?shù)美且环N恢復(fù)的概念。所以我們?cè)诳催@個(gè)，就是在解除、終止，給付目的不能實(shí)現(xiàn)上是不是要做更重要的區(qū)別。這個(gè)案子和下面的案子可以寫一個(gè)博士或。第四個(gè)案子，有一個(gè)人沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造- 12 -成他人損失，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。據(jù)此，不當(dāng)?shù)美颠€的要件是一方取得利益；取得利益的一方取得利益沒有合法根據(jù)。故本案的焦點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是被上訴人與興桂公司是否取得利益及其取得上訴人從劃入的 23 萬元是否具有合法根據(jù)。對(duì)此，被上訴人與興桂公司提供了商品房合同、中國(guó)農(nóng)業(yè)進(jìn)帳單、等證據(jù)，證實(shí)其取得爭(zhēng)訟 23 萬元是收據(jù)存根、基于其與被上訴人

19、陳小敏直接的商品房合同關(guān)系，鋪位也已轉(zhuǎn)讓由被上訴人陳小敏取得，即被上訴人與興桂公司取得爭(zhēng)訟 23 萬元也支付了相應(yīng)的合同對(duì)價(jià)，其并非無償取得利益。被上訴人陳小敏也提供了、購(gòu)房證實(shí)了上述事實(shí)。我簡(jiǎn)單說一下，就是甲向乙買房屋，買房屋之后第三人幫著匯款給房屋的人。后來第三人說你們，根本都沒有房屋，錢要還給我。后面有一句話說，故上訴人認(rèn)為被上訴人與興桂公司與被上訴人陳小敏之間 存在串通可能的主張，缺乏證據(jù)支持，本院不予采信。至 于上訴人主張其向被上訴人與興桂公司匯出的 23 萬元是應(yīng)被上訴人陳小敏的要求，屬于其與被上訴人陳小敏之間的- 13 -另一難也是最有問題。這個(gè)案例就涉及到不當(dāng)?shù)美ㄉ献罾У乃^

20、“三人關(guān)系不當(dāng)?shù)美保醇椎姆课葙u給乙，乙就有義務(wù)支付價(jià)款，乙不支付就找丙來支付。如剛才說過，為什么不當(dāng)?shù)美麜?huì)造成這樣的分析呢？如果依、德國(guó)、韓國(guó)、奧地利的分析方法，這三個(gè)人之間有一個(gè)對(duì)價(jià)關(guān)系，甲和乙之間有一個(gè)對(duì)價(jià)關(guān)系， 那丙為什么要支付呢？因?yàn)橛幸粋€(gè)補(bǔ)償關(guān)系，然后要指示他，又有一個(gè)指示關(guān)系。這樣一個(gè)對(duì)價(jià)關(guān)系，補(bǔ)償關(guān)系， 指示關(guān)系才能合理地說明、討論這個(gè)案子，所以這個(gè)理由上不是很成立。就本案來講可能是這樣，但是在不當(dāng)?shù)美陌咐现v沒有這個(gè)必要。因?yàn)樯显V人主張其向 被上訴人與興桂公司匯出的 23 萬元是應(yīng)被上訴人陳小敏的要求，屬于其與被上訴人陳小敏之間的另一問題，也就是我們說的對(duì)價(jià)關(guān)系，所以這個(gè)

21、是不當(dāng)?shù)美ㄉ献钣忻畹娜岁P(guān)系不當(dāng)?shù)美＿@種情形到底誰是不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)該如何處理呢？假設(shè)一個(gè)契約無效，一個(gè)付款無效，一個(gè)指示行為由于意思表示錯(cuò)誤而被撤銷，那么到底誰應(yīng)該向誰承擔(dān)責(zé)任呢？這個(gè)案子不知道寫了多少論- 14 -文，同樣也可以寫一個(gè)博士。第五個(gè)案子是沒有法律依據(jù)取得不當(dāng)?shù)美斐伤藫p失的，應(yīng)當(dāng)將不當(dāng)?shù)美颠€給受損失人。上訴人中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行宣威市的審核、記賬導(dǎo)致向被上訴人李明珠指定的龍水勝的賬戶多計(jì)入 233262 元，龍水勝已于存款當(dāng)天將該筆款項(xiàng)取走，從而造成的損失。本案中李明珠只是通過向龍水勝支付油款，其對(duì)多計(jì)入龍水勝賬戶的 233262 元沒有實(shí)際權(quán)，本案中不當(dāng)?shù)美膶?shí)際取得是龍水

22、勝，因而上訴人應(yīng)向龍水勝追索該筆款項(xiàng)。這也是典型的三人關(guān)系的不當(dāng)?shù)美@里面有幾句話特別值得我們考慮，比如“他沒有實(shí)際權(quán)”，這句話什么意思，這個(gè)在認(rèn)定不當(dāng)?shù)美囊嫌泻畏N意義？如果認(rèn)為這句話可能是在找理由，為什么不當(dāng)?shù)美皇抢蠲髦槎驱埶畡俚睦碛桑敲催@句話有沒有必要？事實(shí)上這個(gè)是屬于指示的欠缺，因?yàn)樗甘靖犊疃e(cuò)了，所以是指示的欠缺而不是律關(guān)系的問題。我不能講得很多，只是提供一些觀點(diǎn)，作為研究的題目，我希望我所說的能引起各位同學(xué)對(duì)不當(dāng)?shù)美难芯浚仓婪? 15 -析判例的重要，這也是講座的目的。至于詳細(xì)的內(nèi)容，也 許下次來開一個(gè)一學(xué)期的不當(dāng)?shù)美恼n程可以細(xì)述。第六個(gè)案子同樣重要，太平洋

23、公司主張其對(duì)房屋的占有屬于無過錯(cuò)占有，但根據(jù)民法原理和我法通則的規(guī)定，不當(dāng)?shù)美麑儆趥鶛?quán)，不適用過錯(cuò)責(zé)任原則歸責(zé)。太平洋公司無論是否屬于無過錯(cuò)善意占有，均不影響其不當(dāng)?shù)美摹９侍窖蠊菊J(rèn)為其行為不不當(dāng)?shù)美母黜?xiàng)上述理由均不能成立。這個(gè)從結(jié)構(gòu)上來說很好。第一個(gè)問題，他受了什么利益？這是不當(dāng)?shù)美ǖ某霭l(fā)點(diǎn)， 請(qǐng)各位同學(xué)注意。不當(dāng)?shù)美褪钦加泻褪褂茫敲雌涑闪⑹欠褚羞^錯(cuò)呢？這個(gè)判例說得很好，不要求有過錯(cuò)，只要有得利就好，不以過錯(cuò)為條件。但是有句話有點(diǎn)奇怪， 即依據(jù)民法通則，不當(dāng)?shù)美麑儆趥鶛?quán)，不適用過錯(cuò)責(zé)任。這個(gè)理由就不太充分，因?yàn)椴划?dāng)?shù)美欠裥枰^錯(cuò)和是否屬于債權(quán)沒有關(guān)系，應(yīng)該說不當(dāng)?shù)美鞘芤婢秃?/p>

24、，故意與否在所。可以看出對(duì)于每一個(gè)，學(xué)者都有一個(gè)任務(wù)，就是綜合分析每一個(gè)案子或多個(gè)案子的共同點(diǎn)和要件，幫助說明不當(dāng)?shù)美恍枰泄室膺^失，理由不是其屬- 16 -于債權(quán)而是其功能是返還不當(dāng)獲得的利益。我們的一直提到不當(dāng)?shù)美枰@個(gè)也不一定很對(duì)，這樣說常常會(huì)發(fā)生誤會(huì)，如果我們能指出說明的話，就能幫助寫得更充實(shí)，不當(dāng)?shù)美幕纠碚撘材塬@得建構(gòu)。下面第七個(gè)案子，一審?fù)贫ā袄钇皆?2005 年 4 月 14日上午委托尹文君其長(zhǎng)期所的一組，尹文君接受委托并完成了委托事項(xiàng)，當(dāng)晚，尹文君在告知李平已的消息后，將交于其父馬家學(xué)，并由馬家學(xué)在省中心兌領(lǐng)了獎(jiǎng)金”的證據(jù)事實(shí)，符合證據(jù)規(guī)則關(guān)于對(duì)證據(jù)審核認(rèn)定的法律原則

25、，本院予以確認(rèn)。因馬家學(xué)獲取的 400 萬元獎(jiǎng)金無合法依民據(jù)并直接造成了李平的損失，符合中民法通則第九十二條“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)?shù)美斐伤藫p失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還給受損失的人”。關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊粚応P(guān)于“馬家學(xué)取得及兌領(lǐng)獎(jiǎng)金的行為不合法，屬不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)將已兌獎(jiǎng)金 400 萬元返還給李平”的認(rèn)定正確，本院予以確認(rèn)。前面說不以故意過失為要件不是因?yàn)樗鼘儆趥鶛?quán)，這- 17 -句話不是很正確，這個(gè)地方是不當(dāng)?shù)美忻臓?zhēng)論，這不屬于給付不當(dāng)?shù)美菍儆谟谡J(rèn)定不當(dāng)?shù)美娜〉茫幸粋€(gè)“他人不當(dāng)?shù)美栴}在說”，和一個(gè)“權(quán)利內(nèi)容歸屬說”。從這個(gè)案例來看，我們知道采取了“不法說”，就是不當(dāng)

26、得利是因?yàn)樾袨榈模敲船F(xiàn)在都認(rèn)為不當(dāng)?shù)美囊皇切袨榈模侨〉昧藨?yīng)該歸屬于別人的權(quán)利，是“行為歸屬說”而不是“行為不 法說”。所以看看一個(gè)簡(jiǎn)單的概念的用語，就能夠讓我們借 著這個(gè)問題討論很多的問題出來，當(dāng)然這個(gè)爭(zhēng)論并不是絕 對(duì)的，今天講的每一個(gè)問題我都是從另外多數(shù)的觀點(diǎn)去說 它，一個(gè)問題可以用不同的觀點(diǎn)爭(zhēng)論，有甲說就有乙說， 眾說紛紜。最后一個(gè)案子，有一個(gè)人撿到一個(gè)錢包，他拿回家，被所有人看到，于是就主張這個(gè)錢包的不當(dāng)?shù)美＿@個(gè)案子的重要性就是說這不是給付不當(dāng)?shù)美遣划?dāng)?shù)美＿@就是說占有本身也可以別益的不當(dāng)?shù)美瑩斓揭郧澳憔蜎]錢包你沒有取得所，至少還沒有存進(jìn)有所。但是你為什么不主張所返

27、還請(qǐng)求權(quán)？很簡(jiǎn)- 18 -單，主張所返還請(qǐng)求權(quán)就要證明我是所有人，主張不當(dāng)?shù)美椭鲝埼沂钦加腥耍敲催@個(gè)要件不一樣，所以占有本身也可以不當(dāng)?shù)美Ｔ诳戳藥讉€(gè)案子以后，我們現(xiàn)在來嘗試做一個(gè)類型化的分析。關(guān)于不當(dāng)?shù)美覀冎v了很多案子，當(dāng)然還有的案子，我希望各位同學(xué)能上網(wǎng)找出案子，并把它們分類歸類起來。但是不當(dāng)?shù)美@么多，到底有什么類型可以考慮，類型的定義就影響到不當(dāng)?shù)美摹Ｋ赃@時(shí)候，我們發(fā)現(xiàn)如果用歸納的方法來的話，不當(dāng)?shù)美难芯坑袃煞N方法，這兩種方法各有支持者。一個(gè)是統(tǒng)一的見解，我不管什么都這么說，沒有合法依據(jù)，受有利益，應(yīng)該返還。我就是用要件來概括所有的不當(dāng)?shù)美y(tǒng)一在一個(gè)更 高的原則之下

28、，或者是衡平原則，或者是公平原則，或者 是權(quán)利保護(hù)原則，那么要找一個(gè)原則來認(rèn)定何為無法律上 依據(jù)的話，越抽象，越概括就越難認(rèn)定。在具體的時(shí)候， 你看這個(gè)類型可以適用，那個(gè)類型也可以適用，所以在這種情形之下處于兩難之間，討論了很久也很難說哪一種更可取。所以的法律接受德國(guó)法也接受法，和- 19 -一樣都采取非統(tǒng)一說的類型論。就是說有一個(gè)原則沒有錯(cuò)，但是要根據(jù)它的類型來情形不夠成不當(dāng)?shù)美：畏N情形不當(dāng)?shù)美畏N為什么要采取類型說呢？一是容易學(xué)習(xí)，學(xué)習(xí)的時(shí)候可以很快認(rèn)定屬于哪一個(gè)類型。比如說車子停在別人的停車場(chǎng)，人家就找一個(gè)公司把車子拿走了，停車場(chǎng)所有人可以向停車人主張不當(dāng)?shù)美粋€(gè)是使用停車場(chǎng)的不當(dāng)

29、得利，一個(gè)是土地的無權(quán)占有，妨害除去返還請(qǐng)求權(quán)，現(xiàn)在我請(qǐng)人把車拿走就是費(fèi)用返還請(qǐng)求權(quán)，也是不當(dāng)?shù)美＿@樣讓我們就個(gè)別的案子的學(xué)習(xí)就很容易。第二就是容易理解。比如九十二條那么抽象，看到每一個(gè)案子都去想的話就不得了了，很難，就難以學(xué)習(xí)了。第三，不利于法律適用，不同類型的不同原則可以分析它的要件。比如剛才一個(gè)案例的說取得利益基于 的問題等等就容易院提出的“”，這個(gè)“”是的行為，但是取得利益的歸屬屬于誰、認(rèn)定它的要件。第四，從比較法的趨勢(shì)來說，德國(guó)采取非統(tǒng)一說，采非統(tǒng)一說，奧地當(dāng)然也學(xué)習(xí)人利采取非統(tǒng)一說，也采非統(tǒng)一說，- 20 -家了。最近英國(guó)的不當(dāng)?shù)美卜謨深悾褪且妻D(zhuǎn)的不當(dāng)?shù)美托袨榈牟划?dāng)?shù)美?/p>

30、 所以我們說分為兩個(gè)基本的類型，一個(gè)是基于一方給付不當(dāng)?shù)美环绞且驗(yàn)闉槎斐傻牟划?dāng)?shù)美@個(gè)已經(jīng)在操作上比較方行然很多人它，這個(gè)沒有關(guān)系，說的是一個(gè)趨勢(shì)，或一種見解，并不是每個(gè)人都這么認(rèn)為。前面的案例我都已經(jīng)做了分類，但是現(xiàn)在我選定一個(gè)情形，這是我平常在教書的一個(gè)方法，也是一個(gè)思考的方法。我舉個(gè)例子，比如我在上課，講條件和期限的時(shí)候，我通常不說條件是什么什么，我會(huì)舉十五個(gè)例子，一一問學(xué)生。有一個(gè)命題一直在討論，“大陸是條件還是期限？”當(dāng)時(shí)的蔣老先生有一句名言：“一年準(zhǔn)備，兩年，三年掃蕩，五年。”那么大陸“五年”是條件還是期限，這是政治題，是看政治意識(shí)。這個(gè)當(dāng)然 不是期限應(yīng)該是個(gè)條件，為什么呢

31、，因?yàn)槿绻腥苏f大陸，這個(gè)房子就送給你，結(jié)果遲遲沒有掃蕩，那么這個(gè) 就是條件沒有發(fā)生。我平常就說十個(gè)例子，讓學(xué)生說是條件還是期限，然后進(jìn)行歸納，畫一個(gè)圖，我覺得這也是一- 21 -個(gè)好的教學(xué)方法。從案例到原則的發(fā)現(xiàn)，再到體系的歸納， 很多問題的討論都是這樣，我們今天把這個(gè)方法運(yùn)用到這里，反其道而行本來可以這個(gè)先說，但是我們放在后面說，在教學(xué)上可以給很多同學(xué)做個(gè)參考。比如：（1）甲不知契約無效，向乙付款；（2）甲欠乙一百元，誤付二百元；（3）甲為乙油漆房屋后發(fā)現(xiàn)承攬關(guān)系不成立；（4）甲對(duì)乙撤銷對(duì)丙付款的指示，乙職員誤向丙為付款；（5）甲欠丙一萬元，甲售物給乙，價(jià)金一萬元，甲與乙約定丙得向甲直接請(qǐng)

32、求一萬元，乙對(duì)丙付款后，發(fā)現(xiàn)甲乙契約不成立。這些例子我就歸納為給付的，給付就是說有一方的意思對(duì)他方有所爭(zhēng)議，缺乏法律上的依據(jù)， 或契約不存在等等。下面幾個(gè)案子，（6）甲擅在乙的墻壁上懸掛 ；（7）甲擅將乙寄托的 A 畫與乙的 B 畫互易；（8）甲擅利用乙的姓名、肖像甚至商標(biāo)專利推銷商品；這幾個(gè)就是他利的不當(dāng)?shù)美褪撬f的，的行為。下面幾個(gè)例子：（9）甲誤認(rèn)為乙地為其父所承包而為開墾；（10）甲不知其女友乙所生之子為非其所出而為扶養(yǎng)，那么這個(gè)是求償不當(dāng)?shù)美＿@種情形之下我們- 22 -就對(duì)不當(dāng)?shù)美母鞣N態(tài)樣加以歸類，一個(gè)是給付的，實(shí)際上我們的也用給付這個(gè)詞，并不是說當(dāng)然要類型化采統(tǒng)一說，而是說

33、我們現(xiàn)在實(shí)際上也采用了非統(tǒng)一說、類型說來分析，因?yàn)閷?shí)際上這樣很方便，說的也很清楚，也很明白。顯然，我欠你一百塊而給你兩百塊，跟我占用你的房屋或的東西賣了不一樣，所以我們說不當(dāng)?shù)美念愋停粋€(gè)是給付型的不當(dāng)?shù)美粋€(gè)是非給付的，我們看各級(jí)常常把給付不當(dāng)?shù)美f出來，但是非給付的沒有說，這就表示確實(shí)有給付的不當(dāng)?shù)美环墙o付的不當(dāng)?shù)美褪墙涣硗庖粋€(gè)是他利的不當(dāng)?shù)美悬c(diǎn)和行為接費(fèi)用的不當(dāng)?shù)美颓髢數(shù)牟划?dāng)?shù)美Ｈ绻覀儼训谝粋€(gè)例子，青海的例子，提單然后被人提取，他在向權(quán)利人賠償之后向誰請(qǐng)求呢？向盜 取提單人請(qǐng)求，這是給付不當(dāng)?shù)美€是非給付不當(dāng)?shù)美?呢？應(yīng)該是非給付不當(dāng)?shù)美@個(gè)求償費(fèi)用的不當(dāng)?shù)美苊?/p>

34、除他的債務(wù)。這么多的類型讓我們對(duì)各種事態(tài)變化的不當(dāng)?shù)美袀€(gè)類型的觀察方法，雖然容易，但優(yōu)點(diǎn)就是明確。跟上個(gè)禮拜我們提到的，第一百零六條的“財(cái)- 23 -產(chǎn)”應(yīng)該怎么解釋，院要更清楚，那么對(duì)“可以都不說，但是如果說法”包括的東西應(yīng)該加以分類，可能是所、可能是債權(quán)、可能是租賃權(quán)，可能是占有，不是用同一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來看，那么可以采取，歐洲的方法來看，這就是方法的問題。幾乎每一個(gè)問題都有贊成者， 不贊成者。那么在兩個(gè)分類之后，我們想想為什么要分類呢？因?yàn)楣?能不一樣。給付不當(dāng)?shù)美窃谘a(bǔ)救一個(gè)沒有債權(quán)關(guān)系的財(cái) 產(chǎn)變動(dòng)和法益變動(dòng)，契約無效或被撤銷，或被解除了等等失敗的契約和不存在的債權(quán)關(guān)系；非給付不當(dāng)?shù)美墓δ?/p>

35、是保護(hù)權(quán)益的延伸，尤其是他人被的權(quán)利，比較接近行為。這兩個(gè)功能不一樣，一個(gè)是調(diào)整沒有基礎(chǔ)的債務(wù)關(guān)系，一個(gè)是保護(hù)權(quán)利的繼續(xù)延伸，因此這兩個(gè)要件不一樣，它們和行為的要件也不一樣，因?yàn)樾袨橐蠊室膺^失，而不當(dāng)?shù)美灰蟆Ｄ敲次椰F(xiàn)在稍微介紹下這兩個(gè)給付的類型，我今天講的大 家不一定都接受，也不一定都贊成，但是有助于我們思考 的方式，比如說怎么解決問題、怎么處理。在研究不當(dāng)?shù)? 24 -利的時(shí)候，第一個(gè)最重要的問題是受什么利益。剛才青海的提單，問題在于沒有明白受什么利益。受利益是因?yàn)樘釂蔚谋９苋伺獊G提單后，對(duì)原權(quán)利人進(jìn)行清償，使得 債務(wù)消滅。如果債務(wù)沒有消滅，就沒有受利益。債務(wù)怎么會(huì)消滅呢，道理何在？是

36、不是第三人清償，或者無因管理，或者特殊委任等等？顯然本案中他是在盡賠償?shù)牧x務(wù)，而不是清償損害賠償義務(wù)。損害賠償義務(wù)仍然在的時(shí)候，就不不當(dāng)?shù)美Ｋ赃@個(gè)問題很要緊，我們?cè)谥v不當(dāng)?shù)美臅r(shí)候，首先看他受什么利益。利益，第一個(gè)是取得權(quán)利，物權(quán)、債權(quán)、甚至智慧權(quán)等，什么都可能。第二是獲得勞務(wù)。再有是債務(wù)的消滅、物的使用本身、物的占有，甚至登記，土地的登記也不當(dāng)?shù)美Ｓ幸粋€(gè)事情很重要，從薩以來到現(xiàn)在，理論一直在改變。不當(dāng)?shù)美麘?yīng)該怎么認(rèn)定，有兩種方法，一個(gè)是個(gè)別客體的認(rèn)定，舉個(gè)例子，我使用你的房屋，占有你的房屋，這就是客體取得的不當(dāng)?shù)美涣硗庖粋€(gè)是綜合的不當(dāng)?shù)美褪钦f得“利”不是“使用”本身，而是節(jié)省了應(yīng)

37、付的費(fèi)用，如相當(dāng)于的費(fèi)用。現(xiàn)在通說不當(dāng)?shù)美摹暗? 25 -利”就是物的“使用”本身，而不是節(jié)省的費(fèi)用。節(jié)省的費(fèi)用是從整個(gè)來觀察，而物的使用的觀察是客體具體的觀察。總之一句話，在研究不當(dāng)?shù)美臅r(shí)候，一定要清 楚明白地說出來，要很 precise。如果不能很 precise，下面的論述也就不能很清楚明白。造成他人受損失，這個(gè)要件，在給付不當(dāng)?shù)美愋椭幸驗(yàn)?給付而受利益。大家讀民法通則第九十二條“致他人 受損失”，這是什么意思呢？這是在認(rèn)定不當(dāng)?shù)美漠?dāng)事人，誰能向誰主張不當(dāng)?shù)美Ｈ绻o付的不當(dāng)?shù)美凑l 對(duì)誰為給付，當(dāng)事人就是給付之人和受給付之人，用給付 的概念來確定。當(dāng)然這只是問題的開始。什么叫

38、“給付”？現(xiàn)在 的法律，接受類型說這樣的觀念。給付就是增益給你的，有意義、有意識(shí)的，有目的，目的可能是清償債務(wù)、贈(zèng)與、做某些行為等。如果說，我誤他人之狗為我之狗而飼養(yǎng)之，這就不是給付；我拆圍墻的時(shí)候拆到別人的圍墻，這樣就不是有意識(shí)要增益他人的。不當(dāng)?shù)美欠褚獜氖茴I(lǐng)人的立場(chǎng)加以詳說了。，這些問題我不能- 26 -無合法依據(jù)而不當(dāng)?shù)美呵啡苯o付目的。給付的目的是為了清償債務(wù)，給付的目的是為了成立一個(gè)有因或無因 的行為，或者給付的目的是為了要使他方為某種行為。這 些給付目的實(shí)際上就是債之關(guān)系，有這樣的說法。一是無合法依據(jù)。什么叫無法律依據(jù)呢，大陸的說法就是有合同依據(jù)就是合法。當(dāng)然我國(guó)在建治，很多地方

39、都用“依法”、“合法”，將來有些地方不一定這么強(qiáng)調(diào)它，要用術(shù)語來表現(xiàn)。在解釋“合法”的時(shí)候，就說“沒有合同或法律的規(guī)定”。這樣的“不當(dāng)”的意思是對(duì)的。二是自始欠缺給付目的，三是目的嗣后不存在，或者說契約附解除條件。這些都是給付不當(dāng)?shù)美囊＝o付不當(dāng)?shù)美愋陀羞@些要件后，碰到就可以有依據(jù)進(jìn)行分析。現(xiàn)在說幾個(gè)例子。一個(gè)是給付不當(dāng)?shù)美c物權(quán)行為無因性。不當(dāng)?shù)美诘聡?guó)的發(fā)展和無因性有關(guān)。有人說，無因性就像法律給砍了一道，用不當(dāng)?shù)美麃碇委煛槭裁茨兀咳绻徊晌餀?quán)行為無因性而采用有 因性理論的話，我東西賣給你、交給你的時(shí)候，物權(quán)變動(dòng)就不生效力。我就主張所有物返還請(qǐng)求權(quán)。如果我承認(rèn)物- 27 -權(quán)行為無因

40、性，而不采用有因性理論的話，你就取得所有權(quán)，我就用不當(dāng)?shù)美麃硖幚磉@個(gè)問題，用不當(dāng)?shù)美麃碇委煹摹Ｓ袝r(shí)還不一定，比如說占有還是不當(dāng)?shù)美晕锏姆颠€請(qǐng)求權(quán)和占有的回復(fù)請(qǐng)求權(quán)可以競(jìng)合。我們是采無因性還是有因性，沒有關(guān)系。這個(gè)案例有兩個(gè)問題：一是當(dāng)?shù)美６瞧跫s不成立的話，采用無因性的是成立不契約有效，甲賣 A 物給乙，但誤給 B 物。所因性的有沒有移轉(zhuǎn)？這是物權(quán)行為無因性的問題。采用無，所當(dāng)然移轉(zhuǎn)。我們這邊是不是認(rèn)為轉(zhuǎn)移呢，不是我所知。但是在，認(rèn)為是移轉(zhuǎn)。我賣物給乙，又賣給丙，把物交給丙的時(shí)候，所都牽涉到物權(quán)行為和物的變動(dòng)。如果所有沒有轉(zhuǎn)移？這些移轉(zhuǎn)的話，給付不當(dāng)?shù)美姆颠€請(qǐng)求權(quán)就沒有法律上的合法依

41、據(jù)。，也就是沒有給付的下面一個(gè)案例是有關(guān)解除契約的恢復(fù)原狀請(qǐng)求權(quán)。甲某屋給乙，價(jià)金若干，雙方履行后，甲依此解除契約。第 一個(gè)問題，我賣房屋給你，雖然土地不能，其他也有可能，如承包權(quán)。后來解除契約，那所有沒有移- 28 -轉(zhuǎn)？?jī)H是發(fā)生債的效力呢，還是物權(quán)變動(dòng)也發(fā)生相應(yīng)效力？在采無因性的，大部分認(rèn)為解除契約并不影響物權(quán)的變動(dòng)，只發(fā)生債的效力。就是說我可以依不當(dāng)?shù)美?qǐng) 求返還。不當(dāng)?shù)美?qǐng)求返還，如果沒有解除契約的特別規(guī) 定時(shí)，好像又有爭(zhēng)論了：兩者可否并存？這次歐洲私法統(tǒng) 一中討論不當(dāng)?shù)美臅泻芏啵瑸槭裁茨兀课覀儊砜慈N情形：契約解除、契約無效、契約終止等，這三者所涉及的返還義務(wù)，到底是依據(jù)所返還的

42、原則？還是契約解除的原則呢？還是不當(dāng)?shù)美兀窟€是要設(shè)統(tǒng)一規(guī)定呢？這 在目前歐洲私法統(tǒng)一上討論很多。第二是，不當(dāng)?shù)美徒?除契約的恢復(fù)原狀請(qǐng)求權(quán)是兩個(gè)不同的制度可以競(jìng)合呢？ 還是恢復(fù)原狀的義務(wù)是特別的不當(dāng)?shù)美兀窟€是它們的根 本性質(zhì)不同，就是說解除契約是不是契約自始消滅，還是 解除契約并沒有使契約消滅而只是發(fā)生恢復(fù)原狀的效力？比如說我一直履行契約進(jìn)去，解除契約的時(shí)候，就像地毯一樣轉(zhuǎn)回來，律關(guān)系的統(tǒng)一性不變，這時(shí)可能牽涉到返還義務(wù)的性質(zhì)、保證是否繼續(xù)存在等問題，很有爭(zhēng)論。德法這方面規(guī)定得不是很好，因?yàn)楫?dāng)時(shí)制定的時(shí)候解- 29 -除契約制度還沒有形成。如果你是全給付，解除契約之后，原來損害賠償請(qǐng)求權(quán)

43、是否還可以主張？自始消滅的時(shí)候，怎么還能夠主張債務(wù)不履行的損害賠償呢？解除契約的恢復(fù)原狀請(qǐng)求權(quán)和債權(quán)賠償請(qǐng)求權(quán)可以并存嗎？這些都和解除契約的法律性質(zhì)具有密切的關(guān)系。所以 我覺得解除契約很值得研究，解除契約、不當(dāng)?shù)美⒎?行為撤銷等所發(fā)生的法律效果是否要統(tǒng)一，還是依每一個(gè)的關(guān)系設(shè)不同的規(guī)定，這些問題都值得研究。第五個(gè)問題是在北京的時(shí)候，有一個(gè)中院的不當(dāng)?shù)美泻芏嗖划?dāng)?shù)美?case,所以我才有和我討論，也才有這個(gè)題目。甲出租某屋給乙，乙請(qǐng)丙修繕漏水屋頂。乙無資力支付時(shí)，丙得否向甲請(qǐng)求其因修繕屋頂所獲利益？我問各位同學(xué)一個(gè)問題，修繕房屋的時(shí)候，用的磚瓦的所怎么歸屬？是基于所有人的讓與，還是基

44、于添附？這些都可能的，不管怎么樣，這時(shí)可以主張不當(dāng)?shù)美８鲊?guó)的法律發(fā)生爭(zhēng)論。這就是羅馬法上、法上所謂的“間接給付”、“間接獲利”。民法它，德法也不贊成。民法第一百七十九到第一百八十三條就是解- 30 -決這個(gè)問題。大陸呢？如果從要件來分析的話，從給付不當(dāng)?shù)美念愋蛠砜淳蜎]有不當(dāng)?shù)美Ｒ驗(yàn)闆]有給付，丙沒有對(duì)甲給付，丙是對(duì)乙為給付。為什么不讓他向?qū)嶋H 獲利的人來請(qǐng)求，因?yàn)槲覀冋f到有個(gè)很重要的原則：維持給付之間的抗辯，等會(huì)我會(huì)說。我今天舉這個(gè)例子是希望同學(xué)們能引起，更希望各位同學(xué)能收集案例討論。如果在中山公園的路邊，或者草坪上看到兩個(gè)同學(xué)在說“甲 對(duì)乙有沒有不當(dāng)?shù)美俊薄ⅰ罢?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)何在？”，這樣就

45、非常好。我在德國(guó)念書的時(shí)候，慕尼黑大學(xué)后面有個(gè)非常大的英國(guó)公園，也許比中山公園大十倍吧，非常之大，在河邊坐的人在討論甲對(duì)乙的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)何在，是否不當(dāng)?shù)美７彩窃诘聡?guó)學(xué)法律的人，經(jīng)常會(huì)聽到他們講請(qǐng) 求權(quán)基礎(chǔ)何在，不當(dāng)?shù)美芊癯闪ⅲ欠窬邆洹＿@個(gè) 案子在中國(guó)怎樣處理要看是否采用給付不當(dāng)?shù)美Ｈ绻?第一個(gè)例子那樣采“直接損益變動(dòng)”理論的話，就不“直接損益變動(dòng)”，“直接損益變動(dòng)”發(fā)生在乙丙之間，而不在甲乙之間。給付關(guān)系應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于非給付關(guān)系。待會(huì)我們說這個(gè)問題。- 31 -好，下面我們講非給付不當(dāng)?shù)美念愋停钪匾氖菣?quán)益不當(dāng)?shù)美偛耪f到給付不當(dāng)?shù)美墓δ苁钦{(diào)整沒有債的基礎(chǔ)、沒有的變動(dòng)。非給付不

46、當(dāng)?shù)美褪怯?guó)法上的所謂 unjust enrichment by wrongs，雖然要件和效果不一樣，但是基本思想是一樣的。由于你的行為得到利益，但行為有很多種，我們只講一個(gè)他益不當(dāng)?shù)美退袨椴惶粯樱灰粯樱瑯泳哂斜Ｗo(hù)益的功能。我剛才舉的八個(gè)例子，凡是沒有說到給付的，都是非給付不當(dāng)?shù)美斓饺思义X包啦，領(lǐng)獎(jiǎng)券得 獎(jiǎng)啦，或者其他類似的等等都是非給付不當(dāng)?shù)美Ｒ驗(yàn)椴?當(dāng)?shù)美念愋蜎]有被闡揚(yáng)，所以大家可能不知道怎么去適用它。下面我們舉幾個(gè)例子說明。第一個(gè)是取得他人動(dòng)產(chǎn)所，如、添附就是典型的非給付不當(dāng)?shù)美１热缥夷媚愕拇u瓦來修繕房屋，應(yīng)該是我取得所，因?yàn)榇u瓦成為房屋的重要成分。但法律并

47、沒有讓我終局取得 的意思，而是為了維護(hù)物的價(jià)值，所以要向我主張返還不 當(dāng)?shù)美Ｆ渌樾芜€有出售他人之物，取得價(jià)金。還有使用他人承包土地作為停車場(chǎng)。另一個(gè)就是利用他人姓名、- 32 -肖像推銷商品，獲得利益。得利并不是獲利的商品賣多少，而是使用本身。使用他人商標(biāo)專利權(quán)也是一種益的不當(dāng)?shù)美Ｋ旅娴膬?nèi)容很重要，第九十二條有個(gè)用語說“致人損失”，用“損害”，很多用 at the expense of，利益是讓別人受不利益的，at the expense of the other party。這個(gè)翻譯成“損失”后，多年來在適用發(fā)生了。這個(gè)“損失”到底是什么意思呢？有什么要件呢？這就發(fā)生很大的 問題。給

48、付不當(dāng)?shù)美l(fā)生問題是因?yàn)榻o付的關(guān)系。給付不當(dāng)?shù)美€包括情書，談戀愛的時(shí)候給你情書，后來斷絕關(guān)系就不當(dāng)?shù)美；蛘哒f我寫了給你道歉，后來發(fā)現(xiàn)我對(duì)你沒有行為，請(qǐng)求道歉書返還，不當(dāng)?shù)美＿@些情形，是不是“損失”？這牽涉到損害他人不當(dāng)?shù)美倪@一類型，采用“權(quán)利歸屬說”。我取得應(yīng)歸屬別人的權(quán)利，要不當(dāng)?shù)美筒灰欢ㄔ斐伤藫p失。就像行為是你造成他人的損害，而并不以受有利益為要件。 而不當(dāng)?shù)美褪钦f以受有利益為要件，而不以造成他人損害為必要。兩者的功能不同。比如墻壁上用碳寫字或者掛- 33 -，你主張行為，不能成立，因?yàn)閴Ρ跊]有壞，沒有損害。但是有沒有得利呢？有，因?yàn)閴Ρ诘氖褂脵?quán)能是屬于墻壁所有人。雖然你沒有

49、損失，意思就是你沒有受有 上積極或消極的損害，但是權(quán)利受損。這個(gè)也不像我們的所說的“”。他把權(quán)利的不當(dāng)?shù)美糜^念、行為性來處理，大概有這種說法，雖然每個(gè)見解都有爭(zhēng)論，但是現(xiàn)在比較接近的學(xué)說不是行為之“”，而是取”無關(guān)。得了應(yīng)歸屬與別人的權(quán)利。與“”、非“這個(gè)爭(zhēng)論很大，需要觀念的改變。所以我剛才說不當(dāng)?shù)美难芯渴亲畹模驗(yàn)橛袕?fù)雜的 L 法律理論。各級(jí)的，怎樣構(gòu)造 L 的問題，如故意過失為要件，不法和合法等等，需要精致的理論構(gòu)造它。看起來好像差不多，結(jié)果好了就好。但是從法學(xué)的觀點(diǎn)來講，需要完整的、 可接受、可論辯的理論基礎(chǔ)。這是我們學(xué)者需要努力的地方。所以不是的減損，而是獲得應(yīng)歸屬于他人的利益。無

50、法律上，是沒有取得權(quán)利歸屬的，沒有保留所的。這種情形就是權(quán)利不當(dāng)?shù)美＿@個(gè)不是說，而是權(quán)利歸屬說。我舉兩個(gè)例子，善意取得他人所有- 34 -權(quán)，有沒受有利益？有。為什么不不當(dāng)?shù)美兀恳驗(yàn)榉捎凶屗K局保有的意思。添附取得所，也是基于法律的規(guī)定，為什么不當(dāng)?shù)美兀驗(yàn)榉芍皇钦{(diào)整物的歸屬問題，不再終局確定、終局保有。同樣一個(gè)所有權(quán)的變動(dòng)的取得，常常看法律有沒有讓他終局取得的意思， 看法律的規(guī)定。最后我講一個(gè)問題，就是三人關(guān)系的不當(dāng)?shù)美Ｎ覀冇袃?個(gè)案子關(guān)于三人關(guān)系的不當(dāng)?shù)美Ｒ粋€(gè)是第三人為債務(wù)人 付款，一個(gè)是委托他人付款結(jié)果多付了，付錯(cuò)了，或者撤銷委托。多少年來的研究?jī)A注了德國(guó)最偉大的法學(xué)家和教

51、授，從薩到 Flume 到 Canaris 等，許多偉學(xué)家的投入。不了解不當(dāng)?shù)美诘聡?guó)就通過，因?yàn)槊看慰荚嚩伎歼@個(gè)，尤其考三人關(guān)系。那么三人關(guān)系怎么處理呢， 這就發(fā)展出兩個(gè)基本原則：依個(gè)別給付關(guān)系認(rèn)定誰得向誰主張不當(dāng)?shù)美瓤隙ㄕf誰對(duì)誰為給付，實(shí)際上有兩個(gè)給付關(guān)系。如果采物權(quán)行為無因性，甲把車賣給乙，乙又把車子賣給丙。如果甲乙之間契約不成立，甲向乙主張；乙丙之間的契約不成立，乙向丙主張，是不是呢？如- 35 -果兩個(gè)契約都不成立的話，甲能不能向丙主張？不能，只能甲向乙，乙再向丙。為什么要這樣子呢，這樣就保持當(dāng)事人之間的抗辯，給付關(guān)系有給付的抗辯，而且也不使一方當(dāng)事人承擔(dān)第三人的，也即保持給付關(guān)

52、系的抗辯或信賴關(guān)系。第二是，同一個(gè)三人關(guān)系中給付和非給付連在一起，給付關(guān)系優(yōu)先。我再讀無權(quán)處分他人之物的 例子：甲所有人，乙無權(quán)處分，丙取得，甲能不能向乙主張權(quán)利的不當(dāng)?shù)美兀勘〉盟撬怯蟹缮系模梢屗K局保有所，以維護(hù)安全。甲可以向乙主張不當(dāng)?shù)美沂菬o權(quán)處分，獲得對(duì)價(jià)，不當(dāng)?shù)美娴牟划?dāng)?shù)美Ｕ`償他人之債，從羅馬法以來一直在爭(zhēng)論，爭(zhēng)論到中世紀(jì)。德法通說是：小孩和另外一個(gè)小孩在游玩，有個(gè)就說了，是不是你家的小孩比較小孩打破人家。活潑。我就覺得是我家小孩比較活潑，就賠償了。后來發(fā)現(xiàn)不是小孩打破的，而是別人小孩。羅馬法以來爭(zhēng)論說，我賠了以后應(yīng)該向誰要？是別家小孩的父親呢，還是受

53、領(lǐng)之人呢？爭(zhēng)論不休。現(xiàn)在一致的見解是向被歸屬人。- 36 -因?yàn)槭钦`償他人之債而沒有為他人清償債務(wù)的意思，債務(wù)不消滅。有個(gè)問題討論了很久，在德國(guó)有博士是誤償他人之債。為什么呢，這里有個(gè)很，這就的問題，就是說我賠償之后會(huì)改變意思。比如我賠了之后說是為第三 人來賠的，就是本來沒有為第三人清償?shù)囊馑迹F(xiàn)在改變成為第三人清償?shù)囊馑肌？刹豢梢赃@樣？這樣就牽涉到相對(duì)人利益的保護(hù)等問題。為什么能寫博士呢？是我清償之后，你可能耽誤了對(duì)原來債務(wù)人請(qǐng)求債務(wù)的消滅時(shí)效。我清償之后，你可能的債權(quán)丟掉。我清償之后，你可能做了很多事情，如果向你要的時(shí)候，你可能會(huì)受到不利益。怎么辦呢？法國(guó)、意大利等是用“所受利益不存在”或“地位變化”來解決。這個(gè)問題很復(fù)雜，我上次說到像這個(gè)例子可