1、我國?反壟斷法?中其他協同行為的含義和證實一【摘要】目前世界上主要國家的反壟斷法都規定了協同行為,我國?反壟斷法?中其他協同行為不同于一般意義上的協同行為,它具有協同行為的一般特點,且常以默示共謀的方式存在,具有極大的隱蔽性.對其違法認定較為困難、復雜,應具靈活性,掌握其證實方法有利于強化對其他協同行為的規制.【關鍵詞】協同行為其他協同行為壟斷協議證實協同行為是一種限制競爭性質顯著的壟斷行為,具有嚴重的市場危害性,往往成為世界各國反壟斷法規制的重要內容之一.我國?反壟斷法?第13條第二款的壟斷協議定義中明確提到其他協同行為,但并未對其作具體界定.為了更好地遏制或消除壟斷行為,減少反壟斷執法的不

2、確定性,有必要對其他協同行為作出明確界定.并探討其證實的問題.一、我國?反壟斷法?中其他協同行為的界定一協同行為的含義協同的字面含義是指各方相互配合或一方協助另一方做某件事.最先提出協同概念的是德國協同學創始人哈肯,他認為協同指各相關因素的協同作用、相互作用,后來它廣泛應用于經濟學中.企業之間達成協同行為可以強力提升企業在市場中所處地位,創造協同企業之間競爭優勢,促成協同企業之間相互聯合或兼并,可能實質性威脅或損害其他同業競爭對手,對市場競爭產生不利影響,將破壞競爭環境.在反壟斷法領域,協同行為逐漸演變為專用名詞.并受各國反壟斷法規制.我國反壟斷立法采用了西方國家反壟斷法的先進理念和成熟技術.

3、對協同行為作了明確規定.第13條第二款規定壟斷協議是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為.該條文說明協議、決定是協同行為的兩種典型表現形式,間接表達壟斷協議的本質就是協同行為.到底何為協同行為,在抽象性和簡練性極強的反壟斷法條文中難以對其具體界定.我認為,協同行為是指相互依存的經營者之間,通過合意或默示共謀、心照不宣等方式進行平行定價或價格引領等行為.在特定市場上采取協調一致行為,增加不當競爭風險,危害市場競爭效果.協同行為具有實質限制競爭性、主觀合意性、主體非單方性和行為過程一致性等特點,更重要的是其常存于寡頭壟斷市場或寡頭行業中.在市場集中度低、經營者分散、本錢結構存有巨大差異等條

4、件下,很難形成完全、穩定的協同行為.合意性和協調一致性是其內核,這既表達其合謀方式的多樣性,又說明其范圍的廣泛性.合意既可采用文字、口頭或信件等積極明示方式達成意思一致,還可采用緘默合意或默示共謀等消極默示方式達成一致：協調行為也包括用明示的協議、決議或決定等方法達成,又包括用秘密的聚會、會議、信息交換或心照不宣的共同行為促成.可見,協同行為是一個非常寬泛的概念,它既包括明示的協議、決定等壟斷行為.還包括默示共謀等壟斷行為,其中默示共謀壟斷行為是其主要表現形態.協同行為不僅可分為明示型協同行為和默示型協同行為,還可分為橫向協同行為與縱向協同行為.競爭者之間的協同行為顯著區別于單個企業的獨立行為

5、,它與?謝爾曼法?第1條中的合同、聯合或共謀同義,因此應該規制協同行為.由于協同行為很大程度上限制了競爭,法院對橫向協同行為的處置比縱向協同行為嚴厲.在歐盟,協同行為是在合意或一致的意思聯絡下促成的,具有阻礙、限制或扭曲競爭的相同行為或相似行為,其范圍廣泛,除明示協同行為方式外,主要指默示共謀方式.歐洲法院在1972年染料案的審理中,對協同行為做出解釋：企業之間存有一種協調一致的方式.該方式雖嚴格意義上達不到契約的程度,但有意促成企業間實際的合作關系,以阻止競爭所帶來的風險.默示型協同行為是歐盟協同行為司法實踐中主要表現形態.二壟斷協議的含義我國?反壟斷法?第13條第二款對壟斷協議作出明確界定

6、,即本法所稱壟斷協議,是指排除、限制競爭的協議、決定和其他協同行為可見,協議、決定和其他協同行為是壟斷協議的三種方式.有些國家對壟斷協議并未定義,僅進行概括或列舉,如美國?謝爾曼法?第1條規定：任何以托拉斯形式或其他形式的契約、聯合、共謀,用來限制州際間或外國之間的貿易或商業是非法的.該條沒有具體列舉所有壟斷行為.但明確了對協同行為的規制.一般壟斷協議主要指多個同業經營者之間.采取明示協議或默示共謀等方式,在特定市場上共同限制競爭的行為.壟斷協議中的合意或共謀采取明示書面或口頭協議,或采取某些心照不宣的默示協調行為手段.壟斷協議可分為明示合謀型壟斷協議和默示共謀型壟斷協議,還可分為橫向壟斷協議

7、和縱向壟斷協議.可見,協同行為與壟斷協議同義,是包括協議、決定、其他協同行為在內的總概括.是具有限制競爭性質的行為.雖協同行為與卡特爾、聯合限制競爭行為或壟斷協議等相似,但用壟斷協議概念表述更顯全面完整,由于它包含了所有壟斷行為和協議方式,并簡要表達限制競爭的目的.聯合限制競爭行為對單個經營者實施壟斷行為或對濫用市場支配地位的企業實施壟斷行為而言.它總是由雙方或多方所實施,其也常被稱為壟斷協議、卡特爾或協同行為.雖協同行為也受聯合限制競爭行為法律標準所調整,但聯合限制競爭行為范圍過于寬泛,容易與經營者集中或其他聯合行為相交叉或產生矛盾沖突,甚至無法直接表達企業問心照不宣的共同行動.協同行為雖與

8、壟斷協議同義,但各自細微區別還是明顯的,壟斷協議范圍明顯更加寬泛,可容納所有類型限制競爭行為,而協同行為更強調的是相同或相似行為,特別是在寡頭市場上的協調一致行為,因此兩者不可顛倒使用.明確使用壟斷協議來代替協同行為、卡特爾或聯合限制競爭行為等名詞表述,將會使反壟斷法中名詞概念更具標準、統一和科學.三其他協同行為的含義我國?反壟斷法?對其他協同行為并未進行界定,給反壟斷執法機關留下了較大的空白和自由裁量權,對其進行明確界定具有必要性.其他協同行為是我國反壟斷法對壟斷協議進行界定的特色表述.從條文字面含義看,其他協同行為中的其他"二字,說明我國把協議和決定也視為協同行為的范疇.協議與決

9、定是明示的主要協同行為類型.其他協同行為是狹義上的協同行為,雖沒有專門的名稱稱呼,主要表現為默示共謀或默契合意,亦屬于反壟斷法規制的內容.從協同行為字面譯和本身含義看,"concertedconduc也勺原意為相互協調一致的行為,用協同行為表述顯得更加簡潔、精煉,因此大局部學者傾向使用此詞：其原意說明協同行為是一個范圍和內涵極其寬泛的名詞,如前文所述它是明示型協同行為和默示型協同行為的總稱.其他協同行為常以默示共謀方式存在,它不是一種無意識狀態,也不具有必然存在性,是經營者之間相互依賴或默契而在同一時期或同一空間市場上采取一致行動或相同行為而非單方行為,因此其也常被稱為宥意識的平行行

10、為或有意一致行為、默示共謀.從司法實踐看,其他協同行為表述使我們能更準確理解立法者的意圖,即要表達其他協同行為是一種既區別于協議和決定但又與協議和決定有著內在聯系的另外一種默示型壟斷協議.僅憑該條文中其他協同行為本身并不能明確表達和說明在協議和決定之外還有其他與之相獨立、相并列的壟斷協議類型存在,只有結合協同行為定義本身從中推定其他協同行為是與協議、決定不同的默示型壟斷協議方式.可見,協同行為與其他協同行為的關系是包含與被包含的關系,其他協同行為是協同行為中默示共謀或默契合意的表現形式.然而對此有學者認為.協同行為、協議和決定共同構成壟斷協議的三種表現形式,協同行為與協議、決定之間是獨立的并列

11、行為關系.認為其他協同行為中的其他二字多余,甚至主張把我國反壟斷法第13條第二款修改為本法所稱壟斷協議,是指排除、限制競爭的協議、決定或者協同行為我認為此種觀點不能正確表達其他協同行為真正內涵,明顯將協同行為本身含義進行人為縮小,甚至與協議、決定相平行對立,這有悖于我國反壟斷立法者的初衷,與國際上對協同行為的理解也不能有機相容.簡而言之,其他協同行為是協同行為的重要組成局部.是默示共謀型協同行為,它是反壟斷法中除協議、決定之外的聯合限制競爭行為.它常以默示共謀的方式存在,顯然不同于明示型協同行為,它包括能涵蓋企業之間任何種類的合作行為,只是不包括真正的協議,也不包括企業協會的決議其他協同行為不僅具有協同行為的一般特點,且其自身還有不同于協同行為的獨特屬性.其具有隱蔽性或暗藏主觀合意性,即其合意往往采取默示共謀、默契或心照不宣的手段達成.不表露于公眾之下,或行為者之間不采取明示的意思聯絡,不易被公眾所發現.在實踐中,美國法院依據?謝爾曼法?從經營者相同或相似行為中尋找相關證據推定其他協同行為的存在,從而判定其違法.在1939年的州際巡回放映公司訴美國案中,美國最高法院將該案中各電影發行商之間并無明確協議的協同行為認定為是?謝爾曼法?第1條所指的隱蔽的共謀.可見,此案判定的協同行為實質就是我們所指的其他協同行為工它由經營者之間隱蔽協議或者默契共謀造成,屬于其他默示共謀壟斷協