1、中顧搭律勵文章來源：中顧法律網上網找律師 就到中顧法律網快速專業解決您的法律問題抵押權次序立法例的多視角評判及其選擇陳祥健福建社會科學院法學研究所研究員關鍵詞：抵押權/次序權/升進主義/固定主義內容提要：抵押權是一種優先受償權。當多個優先受償權共存于 同一抵押物之上時，就有一個孰先孰后的次序問題。對此，現行擔 保法作了一些規定。但對于抵押權的次序是采升進主義抑或采固定 主義，擔保法則付之闕如，學者們的見解也不太一致。筆者認為， 單純就一項制度進行價值評判，不足以作出正確選擇，而應當結合 我國的社會現實，并參酌設立該項制度的制度成本進行綜合判斷。抵押權是一種優先受償權。當多個優先受償權共存于同一

2、抵押物 之上時，就有一個孰先孰后的次序問題。這種先后次序一般有兩個層 面的含義：一是與抵押權之外的一般債權相比，無論抵押權之間的 先后次序如何，抵押權均優先于一般債權而從同一抵押物的換價中 優先受償，此為對外層面的優先次序；二是就各個抵押權人之間而 言，他們相互之間仍有一個優先受償的先后次序問題。 依各國立法例 其先后次序，一般依抵押權登記的先后次序而定。我國現行擔保法 在登記上分采登記生效主義和登記對抗主義，因此，法律分別確定ni了其優先次序的規則。擔保法第54條規定：“同一財產向兩個以 上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規定清償：（一）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的

3、先后順序清償； 順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押合同自簽訂之日起生 效的，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項規定清償；未登記 的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例 清償。抵押物已登記的先于未登記的受償?！毕却涡虻盅簷嘁虻盅簷?實行以外的原因消滅時，后次序抵押權是否依次升進？我國擔保 法雖未明確規定，但依相關規定推斷，可知擔保法系采次序升 進主義。但是其后，最高人民法院關于擔保法的解釋第 77條卻 作了與擔保法上述精神不完全相同的規定，由此，引發了學者們 的廣泛爭議。在制定物權法時，究竟是維持現制還是改變立法例, 抑或采取目前折衷的立法例，頗值得研究。一、各國有

4、關抵押權次序之主要立法例在抵押權次序是否升進問題上，各國主要有兩種立法例：（一）次序固定主義立法例。此以德國、瑞士民法典為代表。該 立法例主張，第一次序抵押權雖然消滅，但后次序抵押權之次序保 持不變，仍按其原有的次序受償。依德國普通法，次序在先的抵押權 較次序在后之抵押權優先受償，次序在先抵押權消滅時，次序在后ni抵押權升至其地位。同時，在先次序抵押權成立前，不得設立后一次 序抵押權。但是，由于后一次序抵押權設定的條件一般較為苛刻，如 因第一次序抵押權消滅使之當然升進，則“反坐收非其應有之利 益”。1因此，德國民法典制定時，乃拋棄該原則，改采次序固 定主義，一方面于第1163條第1項后半段規定

5、：“債權消滅的，所有 人取得抵押權”，同時第1168條第1項規定：“債權人拋棄抵押權的 其為所有人取得?！绷硪环矫?，于第1163條同時設立“所有人抵押 權”，規定“已為其設定抵押權的債權未產生的，抵押權為所有人 享有”。依學說見解，上述前者被稱為后生性的所有人抵押權（又稱 法定的所有人抵押權），后者被稱為原始性的所有人抵押權（又稱 設定的所有人抵押權）。對于次序固定主義，瑞士民法典的規定 更為直接，其第814條第1項規定：同一土地設定若干順序的不動產 擔保物權的，如一順序不動產擔保物權消滅時，其后位的不動產擔 保債權人無請求升位的權利。第814條第2項規定：優先的不動產擔 保物權受清償后，可設

6、定另一不動產擔保權。同時，第813條第2項 規定：不動產擔保物權在登記之時，以保留一定優先金為條件，可 設定第二位或以下任意的順序。依前者，所有人得就已消滅抵押權的 位次，重新設定第一次序抵押權；依后者，土地得不成立第一次序 抵押權而直接設定第二次序抵押權，即于登記簿上保留前一次序抵 押權的設定，以備他用。ni（二）次序升進主義立法例。此以法國、日本民法典為代表。該 立法例主張，第一次序抵押權消滅時，第二次序抵押權當然升進為 第一次序，依此順推。如日本民法典第375條規定：（一）抵押 權人可以以其抵押權作為其他債權的擔保，或者為同一債務人的其 他債權人的利益，讓與或拋棄抵押權或其順位；（二）于

7、前款情形， 抵押權人為了數人處分其抵押權時，受其處分利益者的權利順位， 依抵押權登記中附記的先后而定。除此之外，沒有有關可以設立所有 人抵押權之規定。我國臺灣地區民法雖未明文規定實行次序升進主義 但實務和學說均采次序升進主義。我國大陸擔保法規定 ，債權消 滅的，抵押權也消滅；與此同時，擔保法中既沒有類似德國民 法典所有人抵押權的規定，也沒有像瑞士民法典抵押權“空位” 的規定，可見，我國擔保法系采次序升進主義，與法國、日本等 民法典同。究竟應采哪一種立法例更為優越，各國學者見解不一，但從晚 近學說觀點來看，多數觀點趨向于認為，次序固定主義更符合公平 正義的理念，以采固定主義為宜。、我國學者有關抵

8、押權次序升進與否的立法爭議ni我國現行擔保法乃采次序升進主義，但在物權法制定過程中，是堅持次序升進主義，還是改采次序固定主義抑或其他主義,學者們的見解很不一致，并形成了三種不同的觀點：（一）固定說。固定說主張，先次序抵押權因實行以外的原因消 滅時，后次序抵押權不得升進，仍維持原有的位置不變。主張采次序 固定主義的學者一般都從實例的比較來說明次序固定主義的優越性，其理由主要有三：一是認為，在次序升進主義立法例下，原處于第 二位次以下的抵押權，本來難以全額受償卻因偶然的原因升至第一 位而得以全額受償，這降低了一般債權人的受償機會,使一般債權 人的利益受到了損害，說明法律對一般債權人利益的保護頗為不

9、周； 二是認為，后次序抵押權所能獲得的清償，本僅以其原來的次序所 能獲得者為限，今卻因意外的原因而獲得全額清償，頗有不當得利 之嫌;2三是認為，從債務人方面看，債務人設定后次序抵押權的 條件通常較先次序抵押權苛刻，如果因次序升進使其先于其他債權 人而受償,顯然對債務人極為不利。3因此認為，次序升進主義極 不合理，有予改正的必要。如陳華彬研究員認為：基于民法公平正義 觀念與對等正義原則，以及為了平衡各方當事人的利害關系，在制 定物權法或民法典時應采取次序固定主義。4陳本寒也認為，次序 升進主義存在明顯弊端，基于公平原則的考慮，日后我國在修改擔ni保法時，在確定抵押權順序的變化原則問題上，應采次序

10、固定主義 的立法例。5還有其他一些學者也持此觀點。（二）升進說。升進說主張，先次序抵押權因實行以外的原因消 滅時，后次序抵押權得當然依次升進。采此說者以王利明教授為代 表。其對次序固定主義提出如下四點質疑：一是認為，由于后次序抵 押人希望先次序抵押人放棄抵押權是一種“合理的期待”，當其期待實現時，其次序升進并非“不當得利”，同時，后次序抵押權所 承受的風險通常與放債的條件相聯系，故其所承受的風險也并非不 公平（意指其風險已在放債的條件中獲得補償）；二是認為，受讓 人愿意受讓抵押物，說明受讓人愿意承擔風險，但其風險已在受讓 的價格中考慮了進去，故抵押權與所有權混同時，次序升進不會損 害所有人的利

11、益；三是認為，順序升進主義是否會損害一般債權人 的利益，應當在一般債權人的合理預見和實際結果的對比中體現。由于不動產抵押是經過登記的，而次序升進原則也是法律明定的，因 此，一般債權人對于以抵押物為一般責任財產償還其債務的可能性 有多大有著明確的預期，如懷疑以抵押物為責任財產會損害其利益， 則完全可以要求債務人提供其他擔保；四是認為，抵押權的設定系 對所有權的限制，而在先次序抵押權消滅后，所有權的內容“基于 彈力性”而得以恢復，相反，次序固定主義由于次序固定不變，因 此不符合所有權的彈力性原則。除此之外，王利明教授還認為，所有ni人抵押制度存在著三個弊端：一是使后次序抵押權人難以與抵押人 發生交

12、易，從而使抵押人在融資上遇到障礙；二是由于所有人不能 對自己的財產申請強制執行，因此給抵押權的實現造成了障礙；三 是認為固定主義忽略了抵押物價值會隨市場行情產生變化的現實?；谏鲜鲈颍趵髡J為，如果在同一標的物上成立多個抵押權， 在抵押權實現時，仍然應采取順序升進主義，而不應采取固定主義。（三）折衷說。該說主張，原則上應堅持抵押權次序升進主義， 但在一定情形下應承認抵押權次序固定主義的適用性。從所有人抵押權設立情況看，如前所述，所有人抵押權的設定分為兩種情況：一 為原始性的所有人抵押權（設定的所有人抵押權），一為后生性的 所有人抵押權（法定的所有人抵押權）。德國、瑞士民法典所承認的 所有人

13、抵押權包含上述兩種類型的所有人抵押權，此為全面性的所 有人抵押權。但是，梁慧星主持的物權法課題組認為：在中國,先次 序抵押權消滅的，后次序抵押權自動升進其位次，若普遍實行德國、 瑞士民法那樣的所有人抵押權，將嚴重影響中國的抵押擔保制度， 實際上等于否定抵押權的次序升進主義。7為此，“梁慧星建議稿”第330條規定：同一物上設定的抵押權與該物的所有權歸屬于 人，且在該抵押物上另有其他擔保物權時，抵押權不因混同而消 滅。即，僅在抵押權與所有權混同的場合適用抵押權次序固定主義，ni除此之外，不承認次序固定主義的適用性?！巴趵鹘ㄗh稿”第 415 條也規定：同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押

14、權 與該財產的所有權歸屬于一人時，抵押權不因混同而消滅，該財產 的所有人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權。 上述見解已為我國 司法界所采納。雖然先前頒布的擔保法并沒有關于所有人抵押權 的規定，但最高人民法院關于擔保法的解釋第 77條卻規定：同 一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產的所 有權歸屬一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后 的抵押權。依上述見解與立法例，我國目前司法界采取的是有限度地 承認所有人抵押權，即原則上不承認所有人抵押權，但在先次序抵 押權與抵押物的所有權混同情形發生時，則承認后生性的所有人抵 押權。依此見解，所有人抵押權只在與所有權發生混同時產

15、生，而在 如被擔保債權消滅、抵押權拋棄、抵押物取得人代為清償債務等更為 廣闊的領域里，則不承認所有人抵押權。這種有限度地承認所有人抵 押權的觀點，我們不妨將之歸入“折衷說”。折衷說也為較多學者所 主張。三、現實主義選擇的自然結果：我國應采第三種立法例上述任何一個見解均代表著一種立法例，究竟應采哪一種立法 例為優，頗值得研究。筆者認為，我國在取舍上述立法例的時候，需要分層次考慮如下幾方面的問題：ni（一）價值判斷問題。撇開其他問題不談，單就一項制度進行優 劣評判，應當說，次序固定主義優于次序升進主義。這首先由于次序 升進主義在公平問題上確實存在著難以克服的弊端。 正如“固定說” 所質疑的那樣，次

16、序升進主義至少在如下三方面存在著公平性問題 ：其一，對抵押人不公平。無論抵押物的價值是否足以清償所有的 債權，后次序抵押權的設定都會使抵押權人產生一種無法充分受償 的憂慮?；诖?，后次序抵押權人通常都對債務人施以比先次序抵押 之債務人更為嚴苛的放債條件，這使后次序抵押人需要付出比前次 序抵押人更高的代價。當抵押人已經付出更高代價，而后次序抵押權 卻沒有在原有的位次上受償，而是由于先次序抵押權的消滅而升其 位次，從而獲得了本無法獲得的清償的時候，我們有什么理由要求 后次序抵押人付出更高的代價呢？因為從最終受償的情況看，后次 序抵押權人并沒有出現原先所擔心的無法從抵押物價款中充分受償 的情況，但卻

17、基于這一擔心而使抵押人付出了更高代價，這對后次 序抵押人來說顯然是不公平的。因此，如果抵押人付出了更高代價， 抵押權人就應當固定在原有的位次上受償；相反，如果抵押權人因 位次升進獲得了更高的受償，他就沒有理由要求抵押人付出更高的 代價，否則對抵押人就是一種不公平?，F在的問題是，由于后次序抵 押權人對于能否因次序升進而得以充分受償無法準確預計，因此出 于保險起見，后次序抵押權人往往都提出了苛刻的條件。 換言之，抵ni押權人既可以以次序升進的原則受償，又要求抵押人付出更高的代 價，這對抵押人來說就是不公平。主張“升進說”的學者提出，后次 序抵押權人接受抵押是基于對前次序抵押權人放棄抵押權的“合理

18、期待”，當其期待實現時，其受償并非不當得利。但問題在于，他的 這種“期待”通常是以抵押人付出更高代價以及“擠占”一般債權 人的受償份額為前提的，如果把要求抵押人付出更高代價和“擠占” 一般債權人的受償份額當作一種“損害他人利益”來理解的話，能說明其次序升進是公平合理的嗎？其二，對一般債權人不公平。在次序固定主義原則下，先次序抵 押權因抵押權實行以外的原因消滅時，先次序抵押權并不消滅，而 使之歸債務人或抵押人所有，留歸一般債權人受償。若如此，債務人 財產上的抵押負擔得以解除，無疑增加了一般債權人的受償機會。倘 若依次序升進主義，先次序抵押權因抵押權實行以外的原因消滅時， 后次序抵押權得以升進，這

19、使原本可以解除抵押負擔的財產又重新 進入了受抵押的狀態，而當后次序抵押權升進并最終獲得受償時， 顯然就“擠占”了一般債權人的受償份額，這對一般債權人來說就 是一種不公平。雖然有學者提出，因為一般債權人對以抵押物償債的 可能性多大存在著明確的預期，若其擔心會減少受償機會，他可要 求債務人提供其他財產擔保，以克服受償機會被擠占的問題。但是， 法律明確規定“抵押權次序升進原則”，這本身就有“侵奪”一般ni債權人受償機會之嫌；同時，倘若債務人沒有其他更合適的擔保方式，或者其總財產不足以供一般債權人受償時，次序升進怎能不損害一般債權人的利益呢？其三，后次序抵押權人確有不當得利之嫌。后次序抵押權人是否 有

20、不當得利之嫌，可以在與相對人利益的此消彼長中得以判斷。 換言 之，抵押權人得利是否“不當”，主要看其得利是否“正當”。對債 務人而言，因后次序抵押權次序在后，抵押權人必然提出苛刻的放 債條件。如前所述，既然苛刻條件已經提出，其抵押權就沒有理由升 進；相反，如果有理由升進，就沒有理由提出苛刻條件。然而，抵押 權人卻在提出苛刻條件之后又得以升進，并得以完全受償，這種情 況下的得利顯然不合理，而不合理地獲利就是不當得利。對一般債權 人而言，在固定主義原則下，當先次序抵押權消滅時，其即轉為債 務人的一般財產，此為一般債權人的受償創造了機會。如前所述，在 次序升進主義原則下，一般債權人的受償機會被“擠占

21、”，后次序 抵押權人獲得了本不應該獲得的利益，這也是不合理的，因此也是 一種不當得利。上述可知，次序升進主義是以“擠占”他人利益為前提的，并 對與之相關的相對人都構成了不公平。因此，單就一項制度的優劣進 行價值評判，顯然沒有理由認為次序升進主義比次序固定主義更好。ni（二）實用性問題。單從價值判斷上說，次序固定主義較好。但 是，選擇一項法律制度不能只從純而又純的價值上進行判斷，還必 須考慮在該項制度本土化過程中所可能產生的問題，這就是實用性 問題。事實上，次序固定主義不僅具有維護公平正義的作用，同時對 于抵押權證券化的實現也具有重要意義。 換言之，實現抵押權證券化 必須以抵押權次序固定主義為前

22、提，即抵押權次序固定，意味著即 使先次序抵押權所擔保的債權消滅，其抵押權所支配的交換價值仍 然恒定不變，這就為先次序抵押權的繼續存在打下了基礎。這樣，先 次序抵押權就從其所依附的債權中獨立出來，從而使抵押權證券化 成為可能。而在抵押權抽象化和證券化過程中，承認所有人抵押權是 必不可少的。因為所擔保的債權消滅后，若抵押權還能存在，就等于 承認了其為抵押物所有人所有，也即，承認了所有人可以在自己的 所有物上設定以自己為抵押權人的先次序抵押權。 可見，上述制度是 捆綁而生的。從制度功能角度出發，一項制度設立的目的應在于能夠使該制 度發揮應有的作用。而承認所有人抵押制度及采納抵押權次序固定主 義的目的

23、，除為了追求公平正義外，還在于促其實現抵押權證券化。 然而，正如一些學者所說的那樣，在我國，實現抵押權的證券化是 沒有現實基礎的。從實踐上考察，我國證券市場的歷史并不悠久，市 場發育程度也不高。迄今為止，無論證券市場還是金融市場，都未有ni使抵押權證券化的任何實踐。從各國立法例看，抵押權分為保全性抵 押權與流通性抵押權，而用作投資回收之手段，以確保流通安全與 確實的抵押權，為流通性抵押權；相反，專以債權擔保為目的而不 以流通為目的的抵押權，則為保全性抵押權。從我國擔保法規定 的情況看，我國擔保法中的抵押權均為保全性抵押權，這從擔 保法第一條有關“立法宗旨”的規定中即可得到說明。8抵押權的流通性

24、是抵押權證券化的制度基礎，既然我國的抵押權是一種保 全性抵押權而非流通性抵押權，自然也就沒有實行抵押權證券化的 制度基礎。因此，要為一項尚缺之現實基礎和制度基礎的實踐活動提 供一項“制度供給”，顯然是不現實的，尤其在這項制度的供給必 須以改變現有法律制度為代價的時候，我們就更不能不考慮其現實 實用性問題了。（三）制度成本問題。改變一項制度，必須顧及其制度成本問 題。首先，先次序抵押權清償后，抵押權事實上仍然存在，法律也必 須承認即使沒有被擔保的債權存在，抵押權也仍然存在的事實。然而, 承認這一事實卻與抵押權的從屬性特征相沖突。而抵押權的從屬性卻 是抵押權三大屬性（從屬性、不可分性和物上代位性）

25、中最重要的屬 性，其制度基礎相當堅實；其次，由于抵押權存在，卻沒有相對應 的債權人存在，就有必要承認“所有人抵押制度”，使抵押權能夠 存在于所有人自己的財產上。德國民法典就是以此為前提來構建ni其抵押權次序固定主義的。如此，我們不僅要承認后生性的所有人抵 押權，還必須承認原始性的所有人抵押權，因為作為保證抵押權證 券化的前提，僅僅后生性的所有人抵押權并不足以支撐抵押權的證 券化。上述說明，單兵獨進的一項制度并不能使其發揮應有的作用， 它必須依賴于其共生共存的“制度鏈”，而這一切，則涉及到對抵 押權基礎理論的重構問題。因此，我們必須打破現行的理論框架，重 新構筑一個新的理論構架，但這一新的理論構架卻未必適用于我國。 正是基于此，一些學者才擔心，采取次序