1、5 月 1 日前的未完工工程如何結算？根據(jù)財稅【2018 】 32 號文件第一條和第二條的規(guī)定，納稅人發(fā)生增值稅應稅銷售行為或者進口貨物，原適用17%和 11%稅率的，稅率分別調整為16%和10%。納稅人購進農(nóng)產(chǎn)品，原適用11%扣除率的，扣除率調整為10%。也就是，自 2018 年 5 月 1 日之后，增值稅稅率只有16%、 10%和 6%三檔，小規(guī)模納稅人和簡易計稅的建筑企業(yè)的增值稅征收率為3%，房地產(chǎn)企業(yè)簡易計稅項目的增值稅稅率為5%。 在這種增值稅稅率變化的情況下，2018 年 5 月 1 日之前的未完工工程，或者 2018 年 5 月 1 日前已完工工程但未結算， 5 月 1 日后才進

2、行的工程結算，發(fā)包方或業(yè)主能否按照10%或降低一個增值稅點與施工企業(yè)進行工程結算呢？（一）發(fā)包方按照10%與施工企業(yè)結算5 月 1 日前的未完工工程違背相關國家行政法規(guī)規(guī)定。招標投標法第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內(nèi)容的其他協(xié)議。 ”第五十九條規(guī)定： “招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。”招標投標法實施條例第五十七條規(guī)定：“招標人和中標人應當

3、依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內(nèi)容的其他協(xié)議。”招標投標法實施條例第七十五條規(guī)定：“招標人和中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，合同的主要條款與招標文件、中標人的投標文件的內(nèi)容不一致，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內(nèi)容的協(xié)議的，由有關行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額5 以上 10 以下的罰款。”建設工程價款結算暫行辦法（財建2004369 號）第六條第二款“合同價款在合同中約定后，任何一方不得擅自改”； 第二十二條規(guī)定：“ 發(fā)包人與

4、中標的承包人不按照招標文件和中標的承包人的投標文件訂立合同的，或者發(fā)包人、 中標的承包人背離合同實質性內(nèi)容另行訂立協(xié)議，造成工程價款結算糾紛的，另行訂立的協(xié)議無效，由建設行政主管部門責令改正，并按招標投標法第五十九條進行處罰。”根據(jù)以上規(guī)定，施工合同的內(nèi)容不得背離招標文件的實質性條款，否則就觸犯了招標投標法的強制性規(guī)定，就是無效條款或無效合同。也即并非招投標的內(nèi)容都自然轉化為合同條款，中標之后，雙方在協(xié)商簽訂正式合同的過程中，可能完全保留招投標書的內(nèi)容，也可能會進一步修改招投標書的內(nèi)容。當然，修改的內(nèi)容必須是非實質性內(nèi)容，否則有可能會導致無效合同。當然，施工合同的非實質內(nèi)容可以與招投標文件不相

5、一致。按照招標投標法第四十八條關于“中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目”的規(guī)定，遇到合同內(nèi)容改變了招投標書內(nèi)容的情況時，雙方的權利義務應當由正式的合同（前提為合同合法有效）來確立。也就是說，中標后進行修改的合同與招投標文件之間有沖突的，雙方的權利義務應以合同為準，不能以招投標文件為準。合同法第七條規(guī)定：當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序， 損害社會公共利益。第五十二條 “有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會

6、公共利益；（五） 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）第十四條規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。 ”最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見（法發(fā)2009 40 號）第 15條規(guī)定：“違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應當根據(jù)具體情形認定其效力”。根據(jù)以上法律規(guī)定， “ 強制性規(guī)定”包括管理性強制性規(guī)定和效力性強制性規(guī)定。“ 管理性強制性規(guī)定”是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)定將導致合同無效的規(guī)定。此類管理性強制性規(guī)定旨

7、在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。“效力性強制性規(guī)定”是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導致合同無效的規(guī)定，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)定。此類規(guī)定不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強制規(guī)范的，才應當認定合同無效。”住房城鄉(xiāng)建設部辦公廳關于做好建筑業(yè)營改增建設工程計價依據(jù)調整準備工作的通知（建辦標20164 號）第二條的規(guī)定，工程造價可按以下公式計算：工程造價=稅前工程造價×（1+11%）。其中，11%為建筑業(yè)擬征增值稅稅率，稅前工程造價為人工

8、費、材料費、施工機具使用費、企業(yè)管理費、利潤和規(guī)費之和，各費用項目均以不包含增值稅可抵扣進項稅額的價格計算，相應計價依據(jù)按上述方法調整。另外，住房城鄉(xiāng)建設部辦公廳關于調整建設工程計價依據(jù)增值稅稅率的通知（建辦標201820 號）規(guī)定：按照財政部稅務總局關于調整增值稅稅率的通知（財稅 201832 號 ） 要求，現(xiàn)將住房城鄉(xiāng)建設部辦公廳關于做好建筑業(yè)營改增建設工程計價依據(jù)調整準備工作的通知（建辦標 20164 號 ） 規(guī)定的 工程造價計價依據(jù)中增值稅稅率由11% 調整為 10% 。 基于此規(guī)定，只有 2018 年 5 月 1 日后的工程造價中的增值稅稅率由11%調整為 10% ， 2018 年

9、5 月 1 日前的工程造價中的增值稅稅率不得由11% 調整為 10% 。通過以上數(shù)據(jù)分析，雖然增值稅率從11%降低為10%， 但是，建筑企業(yè)的實際總稅負下降0.313%，（三）分析結論基于以上法律政策分析，房地產(chǎn)企業(yè)或發(fā)包方對于未完工正在履行的建筑合同，給建筑企業(yè)降低一個稅點，按照 10%與建筑企業(yè)進行工程結算，或者與建筑企業(yè)簽訂補充協(xié)議，按照10%調整工程造價，在2018 年 5 月 1 日之后，要求建筑企業(yè)向其開具10%的增值稅專用（普通）發(fā)票的行為是違背 招標投標法、招標投標法實施條例、建設工程價款結算暫行辦法（財建2004369號）、 住房城鄉(xiāng)建設部辦公廳關于做好建筑業(yè)營改增建設工程計價依據(jù)調整準備工作的通知（建辦標20164 號）和住房城鄉(xiāng)建設部辦公廳關于調整建設工程計價依據(jù)