1、合同法第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)及其適用梁慧星 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 研究員關(guān)鍵詞 : 建設(shè)工程合同 / 法定抵押權(quán) / 約定抵押權(quán)內(nèi)容提要 : 合同法第二百八十六條規(guī)定的建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán),其性質(zhì)如何 , 在理論界引起了較大的爭論。該文通過對該條文的立法背景和立法過程的考察 , 論證了該條所規(guī)定的權(quán)利在性質(zhì)上屬于法定抵押權(quán) , 并對此項權(quán)利的成立條件、效力及其行使方式提出了自己的看法。合同法第二百八十六條規(guī)定 : “發(fā)包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的 , 除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、 拍賣的以外 , 承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該

2、工程折價 , 也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。 建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。 ”要正確適用 本條 , 關(guān)鍵在于正確解釋本條權(quán)利的性質(zhì)。對于本條權(quán)利的性質(zhì) ,迄今發(fā)表的文章 , 有的解釋為留置權(quán) , 有的解釋為優(yōu)先權(quán) ,有的解釋為法定抵押權(quán)。 按照 民法原理 ,留置權(quán)的對象僅限于動產(chǎn) ,擔(dān)保法第八十二條對此有明文規(guī)定。本條規(guī)定的權(quán)利客體是建設(shè)工程 , 屬于 不動產(chǎn) ,因此,將本條解釋為留置權(quán)是錯誤的。而要判斷本條究竟屬于優(yōu)先權(quán)還是法定抵押權(quán), 則必須考察本條的立法背景和過程。合同法起草始于 1993 年。當(dāng)年 10 月,立法機關(guān)委托包括筆者在內(nèi)的 8位民法學(xué)者擬定的合同

3、法立法方案 , 針對社會上嚴(yán)重存在的拖欠承包費問題, 規(guī)定: “為保護(hù)承包人利益 , 可規(guī)定承包人對建設(shè)工程有法定抵押權(quán)?！睋?jù)此,由 12個單位的學(xué)者起草的合同法建議草案第三百零六條規(guī)定 : “建設(shè)工程完工后,發(fā)包人未按合同約定支1996 年 5 月付建設(shè)費用和報酬的 , 承包人對建設(shè)工程有法定抵押權(quán)?！庇煞ㄖ乒ぷ魑瘑T會在建議草案基礎(chǔ)上提出的合同法草 案（1995 年 10 月試擬稿 ）也在第一百七十七條規(guī)定 : “承建人對其所完成的建設(shè)工程享有抵押權(quán)。27日至 6月 7日,在北京西郊召開的合同法修改工作會議上 ,與會專家一致同意保留承包人法定抵押權(quán)。在后來的修改中 ,考慮到法律條文僅規(guī)定承包

4、人享有法定抵押權(quán), 而該法定抵押權(quán)的內(nèi)容、效力如何實現(xiàn)仍有待于解釋,不如直接規(guī)定其內(nèi)容、效力和實現(xiàn)方式 ,更有利于法律適用。因此 ,1997 年5月 14日的合同法征求意見稿采取了 直接規(guī)定其內(nèi)容、效力及實現(xiàn)方式的條文表述 , 其第一百六十一條規(guī)定 : “建設(shè)工程完成后 , 建設(shè)人未按照約定支 付價款的 ,承建人應(yīng)當(dāng)催告建設(shè)人支付價款 , 催告的期限不得少于兩個月。建設(shè)人逾期不支付的 , 承建人可以與建 設(shè)人協(xié)議將該工程折價 , 也可以將該工程依法拍賣。承建人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！边@是按照 法定抵押權(quán)的內(nèi)容所作的規(guī)定。 1997 年 6月 9 日至 18日, 在北京昌平召開的專

5、家討論會上 ,與會專家對本條未有 任何異議。1998年7月 10日至 14日,在北京通縣召開的民法起草工作小組會議上,筆者發(fā)言指出這一條即是“法定抵押權(quán)”時 , 亦未有任何人表示異議。可見 , 在這兩次重要的專家會議上 , 對本條法定抵押權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識未有分 歧。1998年 8月提交人大常委會第四次會議審議的合同法草案 （第一次審議稿 ）第二百八十五條 , 只是將“完成” 改為“竣工” , 將“承建人”改為“承包人” , 并用“合理期限”代替“不得少于兩個月”的“催告期”。同年 12 月提交人大常委會第六次會議審議的合同法草案 （第三次審議稿 ）第二百八十條 ,所作唯一修改是 , 規(guī)定承包人 必

6、須“申請人民法院依法拍賣” ,這一修改具有重大意義。 1999年1月 7日至 11日在北京召開的合同法專家討 論會上 ,注意到有的建設(shè)工程不適于折價和拍賣 ,建議增設(shè)除外規(guī)定。因此 ,1999 年1月 29日提交人大常委會第 七次會議審議的合同法草案 （ 第四次審議稿 ） 第二百八十七條規(guī)定 : “發(fā)包人未按照約定支付價款的 ,承包人可以 催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。 發(fā)包人逾期不支付的 , 除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、 拍賣的以外 , 承包人 可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價 , 也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍 賣的價款優(yōu)先受償。”此即現(xiàn)行的合同法第二

7、百八十六條。從以上立法過程可知 , 合同法第二百八十六條從設(shè)計、起草、討論、修改、審議直至正式通過 , 始終是指法定 抵押權(quán)。在歷次專家討論會上 ,未有任何人對此表示異議 , 未有任何人提出過規(guī)定承包人優(yōu)先權(quán)的建議。 所謂在立 法過程中曾發(fā)生激烈爭論 ,形成 3種不同觀點 ,最后采納了優(yōu)先權(quán)主張的說法 , 是完全不符合事實的臆測。合同法 第二百八十六條所規(guī)定的既然是法定抵押權(quán) , 當(dāng)然其成立直接根據(jù)法律規(guī)定 , 不須當(dāng)事人間訂立抵押合同 , 也不須辦理抵押權(quán)登記。其成立條件是 : 一、建設(shè)工程已竣工。建設(shè)工程若未竣工 , 則不發(fā)生法定抵押權(quán)。建設(shè)工程未竣 工而中途解除建設(shè)工程合同的情形 , 亦

8、不發(fā)生法定抵押權(quán) ; 二、須是建設(shè)工程承包合同所生債權(quán)。 這里所謂建設(shè)工 程合同 ,應(yīng)當(dāng)作狹義解釋 , 僅指第二百六十九條第二款中的施工合同,勘察合同和設(shè)計合同不包括在內(nèi)。訂立總承包合同后 ,再由總承包人訂立分承包合同、轉(zhuǎn)承包合同, 僅總承包人享有法定抵押權(quán) ,分承包人、轉(zhuǎn)承包人無此權(quán)利; 三、其債權(quán)為依建設(shè)工程合同所應(yīng)支付的價款。 此所謂“價款”非指市場交易中的商品價款 , 而是發(fā)包人依建 設(shè)工程合同約定應(yīng)支付給承包人的承包費。 包括承包人施工所付出勞動的報酬、 所投入的材料和因施工所墊付的 其他費用 ,及依合同發(fā)生的損害賠償 ,亦即 :報酬請求權(quán)、 墊付款項請求權(quán)及損害賠償請求權(quán) ;四、法

9、定抵押權(quán)的標(biāo) 的物為承包人施工所完成的 ,屬于發(fā)包人所有的建設(shè)工程 （不動產(chǎn) ）及其基地使用權(quán) ,包括組裝或固定在不動產(chǎn)上 的動產(chǎn) ,不包括建設(shè)工程中配套使用并未組裝成固定在不動產(chǎn)上的動產(chǎn) ; 五、須不屬于“不宜折價、 拍賣的”建設(shè) 工程。此所謂“不宜折價、拍賣”的建設(shè)工程 ,應(yīng)當(dāng)解釋為法律禁止流通物。包括 :公有物 ,如國家機關(guān)辦公的房 屋建筑物及軍事設(shè)施 ; 公用物 , 如公共道路、橋梁、機場、港口 , 及公共圖書館、公共博物館等。但國家機關(guān)的員 工宿舍不屬于公有物。 法定抵押權(quán)的行使條件是 : 承包人向發(fā)包人發(fā)出催告通知后經(jīng)過一個合理期限 , 而發(fā)包人仍 未支付。此合理期限 , 應(yīng)當(dāng)從發(fā)

10、包人收到催告通知之日起算。此催告通知應(yīng)當(dāng)采用書面形式。至于合理期限究竟 是多少天 , 應(yīng)由法院按照建筑行業(yè)習(xí)慣及建筑工程合同具體情形判斷。在發(fā)生法定抵押權(quán)與約定抵押權(quán)并存的情形時 , 無論約定抵押權(quán)發(fā)生在前或在后 , 法定抵押權(quán)均應(yīng)優(yōu)先于約 定抵押權(quán)行使。主要理由是 : 一、法定權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于約定權(quán)利 ; 二、從法律政策上考慮 , 法定抵押權(quán)所擔(dān)保的債 權(quán)中相當(dāng)部分是建筑工人的勞動工資 ,應(yīng)予優(yōu)先確保 ; 三、建設(shè)工程是靠承包人付出勞動和墊付資金建筑的 ,如果 允許約定抵押權(quán)優(yōu)先行使 ,則無異于以承包人的資金清償發(fā)包人的債務(wù) , 等于發(fā)包人將自己的欠債轉(zhuǎn)嫁給屬于第 三人之承包人 , 違背公平及

11、誠實信用原則 ; 四、承包人法定抵押權(quán) , 是法律為保護(hù)承包人的利益而特別賦予的權(quán)利 , 具有保護(hù)勞動者利益和鼓勵建筑、創(chuàng)造社會財富的政策目的。如果建設(shè)工程為商品房 , 且在竣工之前發(fā)包人 （開發(fā)商 ）已經(jīng)分別與消費者訂立房屋買賣合同 , 在發(fā)包人拖欠 承包費用時 , 即可能發(fā)生承包人法定抵押權(quán)與消費者權(quán)利的沖突。在已經(jīng)辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記的情形下 , 消費者已經(jīng) 取得房屋所有權(quán) , 就該房屋而言 , 法定抵押權(quán)已歸于消滅 , 自不待言。在開發(fā)商尚未交房或雖交房但尚未辦理產(chǎn)權(quán) 過戶的情形下 , 該房屋仍屬于開發(fā)商所有 , 仍在法定抵押權(quán)的標(biāo)的物范圍內(nèi)。但考慮到 , 如果允許承包人行使法定 抵押權(quán)

12、,無異于用消費者的資金清償開發(fā)商的債務(wù) ,等于開發(fā)商將自己的債務(wù)轉(zhuǎn)嫁給廣大消費者 , 嚴(yán)重違背特殊保 護(hù)消費者的法律政策 , 因此應(yīng)不允許承包人行使法定抵押權(quán)。 實質(zhì)是承包人利益與消費者利 6 益比較 , 消費者屬于 生存利益 ,應(yīng)當(dāng)優(yōu)先 ,承包人屬于經(jīng)營利益 , 應(yīng)退居其次。法定抵押權(quán)的行使方式 : 一是由發(fā)包人與承包人協(xié)議折價 ; 二是承包人申請人民法院拍賣。 此與擔(dān)保法第五十 三條規(guī)定的抵押權(quán)行使方式不同。 該條規(guī)定 ,債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?, 可以與抵押人協(xié)議以抵押物折 價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償 ; 協(xié)議不成的 , 抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。此訴訟的性質(zhì) 屬于對人訴訟 , 應(yīng)以抵押人為被告 , 是抵押權(quán)人與抵押人之間關(guān)于抵押權(quán)行使的爭議 , 當(dāng)然適用訴訟程序。而按照 合同法第二百八十六條的規(guī)定 , 承包人既可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價 , 也可以直接申請人民法院將該工程依 法拍賣。這里規(guī)定的不是“提起訴訟” , 而是“申請法院拍賣”。立法意圖是要改變擔(dān)保法規(guī)定的抵押權(quán)行使方 式, 由“對人訴訟”改為“對物訴訟” ,即向法院申請執(zhí)行抵押權(quán)。在民訴法專門規(guī)定此種抵押權(quán)執(zhí)行程序之前 應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用民訴法第三編規(guī)定的執(zhí)行程序。法定抵