1、合同法作為調整交易關系、維護交易秩序的法律，是市場經濟最基本的法律規則。自1981 年我國經濟合同法頒布以來，立法機關先后制定了涉外經濟合同法和技術 合同法，從而形成 “三足鼎立 ”的合同立法局面。圍繞這三個合同法律，國務院及各部委又 先后制定了一大批合同條例及規章， 1986 年民法通則的制定，標志著我國債和合同立 法在走向完善過程中邁出了堅實的一步。 然而， 由于現行 “三足鼎立 ”的合同立法， 彼此間存 在著內容重復、 不協調甚至相互矛盾的現象， 尤其是缺乏規范合同關系的一些最基本的規則 和制度。因此，我國合同立法還極不適應我國市場經濟發展和法治建設的需要，有鑒于此， 立法機關決定制定一

2、部統一的合同法，使 “三足鼎立 ”的合同立法趨于統一和完善。 1 筆 者在參與這項舉世矚目的、 浩大的立法過程中， 結合有關學說和司法實踐， 曾對一些統一合 同法立法中遇到的疑難問題進行了思考， 現將部分不成熟的想法發表于此， 以求教于讀者諸 君。一、 關于合同的概念合同概念的探討是統一合同法的制訂首先應解決的課題。 討論合同 的概念并不在于單純獲得某種學理上和邏輯上的滿足， 而主要在于明確統一合同法的規范對 象和內容。 換言之， 鑒于合同已廣泛用于社會生活的各個方面和各個領域， 我國需要首先考 慮統一合同法中的合同概念是什么？它應當包括哪些合同、 規范哪些合同關系？目前， 我國 理論界和實務

3、界對合同的概念在適用范圍上存在三種不同的觀點： 一是廣義的合同概念。 此 種觀點認為， 合同是指以確定各種權利與義務為內容的協議。 換言之， 只要是當事人之間達 成的確定權利義務的協議均為合同， 不管它涉及哪個法律部門和何種法律關系。 因此， 合同 除應包括民法中的合同外， 還包括行政法上的行政合同、 勞動法上的勞動合同、 國際法上的 國家合同等。二是狹義的合同概念。此種觀點認為，合同專指民法上的合同， “合同（契約） 是當事人之間確立、變更、終止民事權利義務關系意思表示一致的法律行為”。 2 因此，凡是以確定民事權利和義務為內容的協議可稱為合同。至于行政法、 勞動法、 國際法等法律中的合同，

4、 雖然名為合同，但和民事合同應該作嚴格區分。三是最狹義的合同概念，此種觀 點認為，民法通則第 85 條關于 “合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議 ” 的規定，并非認為合同統指所有民法上的合同。 此處所稱的 “民事關系 ”應僅指債權債務關系。 因為民法通則將合同規定在 “債權”一節，且明定合同為發生債的原因（第 84 條）；我國 民法不承認有所謂 “物權行為 ”；在我國法律中非發生債權和債務關系的合意， 如結婚和兩愿 離婚等，均不稱其為合同。 3因此合同只能是債權合同。 4我們認為，討論合同的概念 首先應當明確合同主要是反映交易的法的形式。 5正如馬克思所指出的， “這種通過交換 和

5、在交換中才產生的實際關系， 后來獲得了契約這樣的法的形式 ”。6 所謂交易乃是指獨 立的、 平等的市場主體就其所有的財產或利益進行的交換。交易包括了商品的轉手、 財物的互易、 利益的交換等各種方式， 其法律形式就是合同。 如果將合同限定為主要反映發生在民 事主題之間的交易關系的形式方面， 那么反映行政關系的行政合同， 勞動關系的勞動合同等， 因其不是對交易關系的反映， 因此不屬于我們所說的合同的范疇。 正是從這個意義上， 我們 不贊成使用廣義的合同概念。 尤其應當看到， 如果在統一合同法中采納廣義的合同概念， 則 根本不能確定該法特定的規范對象和內容， 統一合同法也將成為無所不包的、 內容龐雜

6、、 體 系混亂的法律， 這顯然是不可取的。 最狹義的合同概念將合同視為民法的范疇， 這無疑是正 確的， 但這一觀點將合同僅限于債權合同， 認為合同只是發生債權債務關系的合意， 顯然將 合同的定義限定得過于狹窄， 如采納此概念將會嚴格限制統一合同法的規范對象， 并使許多 民事合同關系難以受到合同法的調整。具體來說， 第一， 在我國現行立法和司法實踐中，許 多合同如抵押合同、質押合同、國有土地使用權出讓合同、承包合同等，并非債權合同。由 于這些合同旨在設立、變更、移轉物權， 因此在德國法中稱為物權合同。我國民事立法和司 法實踐雖不承認物權合同的概念， 但許多學者也認為這些合同確實具有不同于一般債權

7、合同 的特點。 7 假如因為這些合同非為債權合同而不應作為合同對待，且不應受統一合同法 調整， 顯然是不妥當的。 因為這些合同本質上仍然是反映交易關系的， 理所當然應受到合同 法的調整。第二，在民法中，一些共同行為如合伙合同、聯營合同等，也不是純粹的債權合 同。早在 1892 年，德國學者孔茲（ Kun-ze ）就已提出，應將契約行為和合同行為分開，雙 方法律行為稱為契約，而共同行為（如合伙合同） 則稱為合同。我國一些舊學者也曾指出了 合同行為不同于一般契約行為的特點。 8我們認為，合伙合同、 聯營合同等不同于一般 的債權合同之處在于， 當事人訂立這些合同的目的不在于發生債權債務關系， 而在于

8、確定共 同投資、 經營或分配盈余等方面的關系。 然而，由于這些合同本質上仍然是反映交易關系的， 因此當然應受合同法的調整。 第三， 隨著社會經濟生活的發展， 許多新的合同關系將應運而 生，為了使各種新的合同均納入合同法的調整范圍， 就必須擴大民事合同的內涵及合同法的 適用范圍， 而不能將合同僅限于債權合同的范疇。 多年來， 我國司法實踐堅持認為承包合同 應適用合同法的規則（已被實踐證明是可行的、必需的） ，足以說明了這一問題。總之，我 們認為，民法通則第 58 條關于 “合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議”的規定，實際上是采納了狹義的合同概念，這一概念是科學的、合理的。統一合同法應

9、繼續 采納這一概念， 而將各種反映平等主體之間以民事權利義務為內容的協議納入統一合同法規 范的對象之中。 二、 關于合同自由原則所謂合同自由，是指當事人依法享有締結合同、選擇相對人、選擇合同內容、 變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國家的合同 法中， 合同自由是合同法的最基本的原則。 然而，我國合同立法是否已經采納或應當采納這一原則，學者對此曾有不同看法。應當看到， 我國自集中型的經濟管理體制建立以來， 由于 強化指令性計劃的管理和對經濟的過多的行政干預， 合同法律制度中一直強調以計劃原則為 主，合同自由原則基本上被摒棄。 1981 年的經濟合同法雖強調當事人在訂立合同中應 遵循

10、自愿、平等、協商互利原則，但該法仍強調合同在訂立、履行、變更、解除等許多方面 都必須遵守國家計劃， 或接受國家行政機關的干預。 可見，該法并未真正體現合同自由原則。 據此，我國許多合同法教科書也只承認自愿和協商一致原則，而不承認合同自由原則。9我們認為， 統一合同法中應明確確認合同自由原則， 并將其充分體現在各種合同法律制度和 規范之中。 而現行合同立法中所確認的平等、 協商、 等價有償的原則盡管體現了合同自由的 精神， 但并未概括合同自由的全部內容。 合同自由不僅僅體現在合同的訂立方面， 而且還應 當體現在合同的內容和形式的確定、 合同的變更和解除， 合同的轉讓乃至于違約的補救等許 多方面。

11、 為什么我國統一合同法應將合同自由作為一項基本原則？我們認為， 確立合同自由 原則是鞏固改革成果， 發展市場經濟的根本需要。 改革以來， 隨著指令性計劃的適用范圍的 縮小，企業自主權的擴大，當事人所享有的合同自由也日益受到尊重。 1993 年，立法機關 修改原經濟合同法 ，其中一項重要目的就是要確認改革以來在擴大當事人合同自由方面 的成果。例如，修改后的經濟合同法對原經濟合同法涉及計劃的10 個條文刪除了大部分條文中關于計劃的規定，僅保留 2 條關于計劃的規定。尤其是將原來的第四條關于 “訂立經濟合同，必須遵守國家的法律，必須符合國家政策和計劃的要求”改為 “訂立經濟合同，必須遵守國家的法律、

12、 行政法規 ”，將原第七條關于 “違反法律和國家政策、 計劃的合同 ” 為無效合同的規定改為 “違反法律、行政法規的合同 ”為無效合同。這就意味著，我國合同法 已不再將計劃原則作為其基本原則。 為了減少政府對合同關系的不必要干預，修改后的 經濟合同法也盡量減少了政府對合同干預的權力。可見， 經濟合同法修改的基本宗旨之 一即在于擴大合同當事人所享有的合同自由。 這顯然是改革和發展市場經濟所必須的。 發展 市場經濟的前提是尊重市場主體所應享有的合同自由，當事人所享有的?合同自由作為合同法上一項最基本的原則， 應該在整個合同法規范和制度中得到體現， 統一合同法貫徹合同自 由原則，重點應解決如下問題：

13、 第一，在合同的成立和效力的認定方面，應盡量減少政府的 行政干預。 例如， 不應規定合同的行政管理機關并使之享有確認合同效力的權力， 對行政機 關監督檢查合同的權力也應作嚴格限制，以防止政府機關隨意限制和干涉當事人的合同自 由。第二， 在合同內容的確定方面， 應充分尊重當事人的意志自由，除了一些依據法律的規 定和合同的性質決定所必須具備的條款以外， 不能因為合同中不具備某些條款 （如違約責任 條款等），便簡單地宣告合同無效。第三，在合同形式的確定方面，除了那些依據法律規定需要審批、 登記的合同必須采取書面形式以外， 對口頭合同的效力不應一概予以否認。 只要 當事人能夠舉證證明合同關系的存在和具

14、體的合同內容， 或者雙方都承認合同關系及其內容 的存在，則應當確認該口頭合同的效力。 第四，在合同的解除方面，應允許當事人在訂約時 約定合同解除權， 在合同生效后， 如果出現了約定的解除條件， 允許享有解除權的一方通過 行使約定解除權而解除合同。 第五， 在違約責任方面， 應當充分尊重當事人約定的違約金和 損害賠償條款的效力。 如果約定的違約金與法定違約金不符， 只要約定的數額并不是過高或 過低， 則應認為該約定有效。 三、關于合同的相對性與合同的概念和合同自由原則聯系在一 起的是合同的相對性規則。 合同作為當事人之間設立、 變更或終止民事權利義務關系的協議， 只能發生在自愿訂立合同的特定主體

15、之間，這就產生了合同相對性規則。所謂合同相對性， 在大陸法中通常被稱為債的相對性，它主要是指合同關系只能發生在特定的合同當事人之 間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方基于合同提出請求或提起訴訟。 與合同當事人 沒有發生合同上權利義務關系的第三人不能依據合同向合同當事人提出請求或提出訴訟， 也 不應承擔合同的義務或責任， 非依法律或合同規定， 第三人也不能主張合同上的權利。 統一 合同法中是否應當強調合同的相對性規則， 這是一個值得探討的問題。 許多學者對這一規則 的重要性提出了懷疑， 因為這一規則已經受到許多限制。 一方面， 由于債的保全制度的設立， 使合同關系產生了對外效力， 能夠使合同

16、債權對第三人產生法律約束力。 另一方面， 隨著現 代產品責任的發展， 許多國家的法律和判例為保護消費者的利益， 擴大了合同關系對第三人 的保護， 要求產品的制造者和銷售者對與其無合同關系的第三人（如產品使用人、 占有人等）承擔擔保義務和責任。如德國法中的 “附保護第三人的契約 ”、法國法中的 “直接訴權 ”制度、 美國法中的 “擔保責任 ”的，都已突破了合同相對性規則。 那么，合同相對性作為一項重要規 則是否有必要在合同法中予以確認， 確實值得探討。 我們認為， 合同的相對性是由合同的本 質特征以及合同自由原則決定的， 作為一種民事法律關系， 合同關系不同于其他民事法律關 系的物權關系的重要特

17、點在于合同的相對性。 合同債權的相對性與物權的絕對性原理， 不僅 確定了債權與物權的一項區分標準，而且在此基礎上形成了債權法與物權法的一些重要規 則。例如，債權法中有關債的設立、變更、移轉制度均應適用債的相對性規則，而物權法中 的登記制度， 物上請求權等制度是建立在物權的絕對性基礎上的。可見， 不理解債權的相對因此合同權利人性，也就不可能理解債權法與物權法的各自特點及內在體系。 應當看到， 合同債權的相對性 與物權的絕對性， 決定了侵權行為法的內容、 體系及與合同法的根本區別。 由于合同債權乃 是相對權，而相對權僅發生在特定人之間，它不具有 “社會典型公開性 ”（ Sozia-loypisch

18、 offenkundig keig ）， 尤其是權利的實現須借助于義務人的履行義務的行為， 只能受到合同法的保護。而物權作為一種絕對權，能夠而且必須借助于侵權法的保護才能實現，所以物權乃是侵權法的保障對象。侵權法正是在對物權等絕對權的保證基礎上，形成了自身的內容和體系。如果否定合同相對性將對民法的內在體系構成威脅。從我國司法實踐來看，確有必要強調合同相對性規則。目前，在許多涉及到第三人的合同案件中，合同相對性規則常常未得到嚴格遵守。例如，某些地方法院因受地方保護主義影響，為保護本地當事人的利益，責令對合同當事人無任何返還和賠償義務或與爭議的標的無直接牽連的人作為第三 人，并責令其代替債務人履行債務或承擔違約責任。所以強調合同相對性規則，對于司法實踐中正確確定責任主體，依法處理合同糾紛， 十分必要。我們認為，在統一合同法中確認合同相對性，首先應當認識到合同相對性規則作為合同法的重要內容，在整個合同法中均應得到體現，從這一意義上說，合同相對性乃是合同法的一項重要原則。然而，由于合同相對性并不是一種抽象的準則， 而是規范交易活動的極為重要的具體的行為準則，從而與原則又有區別。那么，統一合同法應確立哪些具體的合同相對性規則？我們認為至少應當包括以下規 則：第一，除法律另有規定外，合同一方當事人只能向另一方當事人提出合同上的請求和提 起訴訟，而不能向與其無合同關系的第三人