1、金融欺詐對商事立法的挑戰(zhàn)前 言簡單地講，金融欺詐就是利用欺詐手段非法侵占金融財(cái)產(chǎn)的行為。所謂金融財(cái)產(chǎn)，就是以貨幣、有價(jià)證券或其他金融工具表現(xiàn)的非實(shí)物形態(tài)的財(cái)產(chǎn)。金融欺詐所侵害的對象，一是金融機(jī)構(gòu)，二是社會(huì)公眾。在當(dāng)今，金融財(cái)產(chǎn)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的重要性越來越顯著，對金融財(cái)產(chǎn)的侵占以及由此造成的社會(huì)危害也越來越引人注目。大體上說，金融欺詐屬于刑事法律問題。但是，金融欺詐對商法的運(yùn)行和發(fā)展有著重要的影響。一方面，在當(dāng)今社會(huì)中，大量的金融欺詐是利用商事組織和商事交易的合法形式進(jìn)行的，因此，商事立法應(yīng)當(dāng)在防范金融欺詐中發(fā)揮重要作用。另一方面，由于金融欺詐嚴(yán)重地干擾著商事交易的正常秩序，防范金融欺詐對于貫

2、徹保障交易安全的商法原則也具有重要意義。毫無疑問，商事立法應(yīng)該對社會(huì)的金融安全和金融穩(wěn)定負(fù)有責(zé)任，商事法學(xué)的研究也不能不面對日益令人憂慮的金融欺詐問題，就自身改革和完善進(jìn)行思考和探索。長期以來，商事法已經(jīng)習(xí)慣了那片自由交易的朗朗晴空。今天，金融欺詐的大量出現(xiàn)，似乎已經(jīng)成為籠罩在商法之上的濃濃陰云。于是，人們不免對商事法歷來的契約自由原則產(chǎn)生懷疑和動(dòng)搖，從而提出這樣的問題：在同金融欺詐的較量中，商事法是否應(yīng)當(dāng)拋棄自由原則而步入強(qiáng)化管制的軌道? 另一方面，無論是否強(qiáng)化管制，都需要從操作層面上解決防范金融欺詐的具體對策和措施問題。在這方面，現(xiàn)行的商事立法總是受到人們的批評。誠然，我們可以說，商事立法

3、在這方面有大量的工作要做，而且這些工作不可能一勞永逸。但是這種說法不應(yīng)該成為一種托詞。人們也許有理由提出這樣的問題：現(xiàn)行的商事立法是否已經(jīng)做到了它們在預(yù)防和控制金融欺詐方面所應(yīng)該和能夠做到的一切?它們能不能更加地有所作為?本文試圖從商事立法的基本原則、結(jié)構(gòu)體系和技術(shù)支持三個(gè)方面，就這些問題提出一些初步的看法。一、面對金融欺詐，商法立法應(yīng)當(dāng)如何把握它的基本原則?一般的理論推測是，在自由交易的環(huán)境下，金融欺詐有更廣闊的活動(dòng)空間;而且，法律規(guī)范越是寬松，不法之徒就越是有機(jī)可乘。因此，面對金融欺詐危害日益嚴(yán)重的形勢，商事立法應(yīng)該強(qiáng)化管制，給政府更多的干預(yù)權(quán)，給交易者較少的自由。這里至少有兩個(gè)問題值得考

4、慮。第一，我們是不是應(yīng)該為了避免金融欺詐帶來的損失，而不惜付出犧牲社會(huì)經(jīng)濟(jì)效率的代價(jià)?我們知道，商事立法的基本價(jià)值目標(biāo)是經(jīng)濟(jì)效率，它的重要性絲毫不亞于交易安全的價(jià)值目標(biāo)。一個(gè)存在著一定風(fēng)險(xiǎn)但是富有活力的經(jīng)濟(jì)社會(huì)，比起一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)較小但是缺乏活力的經(jīng)濟(jì)社會(huì)來，更符合人類的福利需求。長期以來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明，在自由寬松的制度環(huán)境下最有可能實(shí)現(xiàn)以較小的交易成本獲取較大的財(cái)富增長。而在嚴(yán)格管制的環(huán)境下，盡管有可能減少不法行為的得逞率，但與此同時(shí)也減少了合法交易的成功率，并且增加了它們的成本。在我國的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，金融欺詐確實(shí)很少發(fā)生。但是，那不是真正的商法秩序。商法秩序是通過市場配置資源的交易秩序，

5、而不是通過計(jì)劃分配資源的行政秩序。所謂市場管制，就是運(yùn)用政府權(quán)力干預(yù)、限制交易行為，例如種種審批制度、配額制度、許可證制度等等。政府管制延長了交易的過程，增加了交易的成本和難度，減少了交易成功的機(jī)率。過度的管制，可能使它帶來的在交易安全方面的益處遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于它所因?qū)е陆灰壮杀驹黾雍托б娼档投斐傻膿p失。這種情況，可以被稱作因噎廢食。第二，實(shí)行高度管制的商法秩序是不是真的有利于防范金融欺詐?對此我們很難作出十分肯定的回答。因?yàn)椋瑢?shí)踐證明，高強(qiáng)度的管制，往往給金融欺詐造成新的機(jī)會(huì)。一個(gè)較為常見的情況就是錢權(quán)交易。例如，花錢買批文，然后用批文套取貸款。在政府有高度的干預(yù)權(quán)甚至對資源分配有決定權(quán)的情況下，

6、金融機(jī)構(gòu)自主決策的權(quán)利就會(huì)削弱。這樣，不法分子就可以通過其收買的政府官員，強(qiáng)迫金融機(jī)構(gòu)提供資金。同時(shí)，過度的管制也會(huì)導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)自身責(zé)任約束的軟化，因?yàn)椋诎l(fā)生損失的時(shí)候，金融機(jī)構(gòu)可以把“不得不服從政府命令”作為其推卸責(zé)任的理由。另一個(gè)較為常見的情況是，過份僵硬的規(guī)定由于缺乏廣泛的社會(huì)認(rèn)同，往往導(dǎo)致普遍的違規(guī)行為和違法不究現(xiàn)象，從而給金融欺詐者以更大的可乘之機(jī)。例如，我國公司法規(guī)定公司注冊時(shí)必須繳足全部注冊資本，并進(jìn)行驗(yàn)資。實(shí)際上，許多公司在開辦初期并不需要使用那么多的資金。因此，大量的公司在注冊之后紛紛抽走其用于驗(yàn)資注冊的資本金。由于這種現(xiàn)象比較普遍，又往往“情有可原”，執(zhí)法部門很難查禁甚至

7、不予查禁。這種狀況被一些人利用，他們在抽走資本金以后，以虛假的注冊資本騙取金融機(jī)構(gòu)信任，進(jìn)行金融欺詐。應(yīng)當(dāng)看到，行為人是有著各自利益和獨(dú)立意志的主體，他們對法律的遵守不是被動(dòng)的。過份強(qiáng)硬的立法規(guī)定，如果缺乏經(jīng)濟(jì)上的說服力和道德上的感召力，就難以為人們自覺遵守。在這種情況下，只能借助政府職能部門的強(qiáng)制管束。可是，政府職能部門的管束能力不是無限的。人們常常看到某些規(guī)避行為大量發(fā)生，而政府卻管而不制，勞而無功。對這種現(xiàn)象，我們有時(shí)候需要從規(guī)則自身尋找原因。總之，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)秩序的基本要求是交易自由、交易公平和交易安全。為了滿足這些要求，法律的強(qiáng)行規(guī)范和政府的適度干預(yù)是必要的。所謂“適度”，一是“合理

8、”，二是“可行”。一般說來，從商事組織法的角度看，總的趨勢是嚴(yán)格化;而從商事交易法的角度看，總的趨勢還是寬松化。就我國的金融立法而言，在金融組織法方面，應(yīng)該以強(qiáng)化金融機(jī)構(gòu)的組織規(guī)范和內(nèi)部管理規(guī)范為首要目標(biāo)，而在金融交易法方面，則應(yīng)該首先強(qiáng)調(diào)保障當(dāng)事人的契約自由，其次才是通過必要的監(jiān)督管理措施規(guī)范交易行為和維護(hù)交易秩序。二、面對金融欺詐，商事立法應(yīng)當(dāng)如何完善它的結(jié)構(gòu)體系?傳統(tǒng)商法的體系是在長期歷史發(fā)展基礎(chǔ)上形成的。一些主要的商事法律，如公司法、合伙法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法，至少可以追溯到工業(yè)革命初期，甚至可以從古代法追根溯源。隨著時(shí)代的變遷，今天的商事法，已經(jīng)發(fā)生了很大的變化。首先，一些傳統(tǒng)的

9、商法部門正在經(jīng)歷重大的制度變革，例如，破產(chǎn)法的立法模式由過去的以清算型債務(wù)清理為重心轉(zhuǎn)變?yōu)橐栽俳ㄐ蛡鶆?wù)清理為重心。其次，出現(xiàn)了一些新的商事法律，特別是金融領(lǐng)域的商事法律，如銀行法、證券法。第三，就是以國家干預(yù)為主要特征的經(jīng)濟(jì)法對商事法的影響和滲透。由于這些發(fā)展變化，今天商事立法比以往任何時(shí)候都更需要加強(qiáng)各種法律之間的協(xié)同和配合，使之成為一個(gè)具有內(nèi)在聯(lián)系的整體。現(xiàn)代商法的這種整體化趨勢，主要地不是體現(xiàn)為形式上的整合(例如編纂體系完美、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)纳谭ǖ?，而是實(shí)現(xiàn)不同的法律部門、制度在思想、原則、政策、結(jié)構(gòu)和功能方面的銜接、溝通與融合。所以，圍繞金融欺詐問題所展開的立法活動(dòng)，涉及到的絕不是某一個(gè)法

10、律部門或者一個(gè)法律部門的某一部分。立法者在制定一項(xiàng)商事法律時(shí)，必須慮及可能發(fā)生的金融欺詐，并且要考慮為了防止金融欺詐如何與其他法律相配合的問題。例如，在銀行借貸債權(quán)的保護(hù)問題上，就需要有合同法、擔(dān)保法、商事登記法、公司法、破產(chǎn)法等多種法律的配合。 我們可以圍繞防止金融欺詐、保護(hù)金融安全這一重大立法課題，制定涉及多種法律部門的系統(tǒng)性立法方案。實(shí)際上，防范金融欺詐只是金融安全的法律保護(hù)這個(gè)大題目下的一個(gè)子題目。盡管目前還沒有人提出建立專門的“金融安全保護(hù)法”的立法建議，為保護(hù)金融安全設(shè)計(jì)綱領(lǐng)性的立法方案仍不失為值得考慮的設(shè)想。這種方案將有助于各種商事立法的制定工作能夠更好地與保護(hù)金融安全這一政策性

11、目標(biāo)相適應(yīng)。具體一些講，防范金融欺詐所涉及的商事立法主要包括以下幾個(gè)領(lǐng)域： (1)金融機(jī)構(gòu)的資質(zhì)和內(nèi)部行為規(guī)制。在我國，目前特別要注意對非法設(shè)立金融機(jī)構(gòu)、非法集資以及金融機(jī)構(gòu)分支機(jī)構(gòu)違規(guī)操作的防范和制裁。(2)貸款合同和其他融資合同的條款、訂立程序、擔(dān)保和履行監(jiān)督。在這方面，要重點(diǎn)防范各種貸款欺詐行為，如虛假的項(xiàng)目可行性報(bào)告、虛假保證、虛假抵押等，以及違反用途使用貸款、抽逃貸款資金和逃避銀行監(jiān)督的行為。(3)確保公司的資本確定、資本充實(shí)。這在方面，一是要防范公司成立或增資時(shí)的出資不到位，二是要防止出資以后的非法抽回或轉(zhuǎn)移出資的行為，三是要防止各種非法減少公司實(shí)際資產(chǎn)的行為(如賤賣貴買、私分公司

12、財(cái)產(chǎn)等)。與此同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對僵硬的現(xiàn)行出資規(guī)定加以改革(如，采用授權(quán)資本制)，使之更具有經(jīng)濟(jì)合理性和可行性。(4)公司合并、分立時(shí)的債權(quán)人保護(hù)。要防止債務(wù)人利用公司合并或分立轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避責(zé)任，侵害債權(quán)人的利益。(5)規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)的程序和對違規(guī)者的制裁。要強(qiáng)化對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的保全措施，規(guī)范破產(chǎn)清算，實(shí)現(xiàn)公平清償，防止損害債權(quán)人特別是金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人的行為(如，不法減少破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)、個(gè)別清償、虛報(bào)債權(quán)、不正當(dāng)?shù)胤裾J(rèn)或歧視金融機(jī)構(gòu)的債權(quán)在破產(chǎn)程序和清算分配中的權(quán)利)。(6)規(guī)范票據(jù)交易。尤其是要防范和制裁偽造、變造票據(jù)的行為，以及簽發(fā)無可靠資金來源的匯票、本票騙取資金的行為。(7)結(jié)算規(guī)范，包括對運(yùn)用電子手段

13、、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進(jìn)行的結(jié)算、兌付等行為的規(guī)范。在當(dāng)代，利用計(jì)算機(jī)進(jìn)行金融欺詐的現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，需要認(rèn)真研究，制定防范措施。(8)保險(xiǎn)合同的訂立程序和保險(xiǎn)理賠規(guī)則。在這方面，一是要防止投保人虛報(bào)、瞞報(bào)，騙取保險(xiǎn)合同，二是要防止被保險(xiǎn)人或者受益人通過謊稱保險(xiǎn)事故、故意制造保險(xiǎn)事故、虛報(bào)損失等手段騙取保險(xiǎn)賠償金。(9)證券發(fā)行和證券交易的規(guī)則。這些規(guī)則更多地涉及到對證券市場的廣大投資者的保護(hù)。主要的問題，一是對證券發(fā)行者信息披露的真實(shí)性、充分性的保證，二是對證券發(fā)行和交易中的內(nèi)幕交易、操縱市場、欺詐客戶、虛假陳述等行為的防范。三、面對金融欺詐，商事立法需要哪些方面的技術(shù)支持?當(dāng)今社會(huì)中的金融欺詐，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超

14、出了商業(yè)道德的范疇;它在很大程度上已經(jīng)不單單是商人的經(jīng)營方法或營利手段問題。實(shí)際上，金融欺詐已經(jīng)成為一種與走私、販毒并駕齊驅(qū)的犯罪性職業(yè)。而且，與走私、販毒相比較，金融欺詐這種犯罪性職業(yè)具有更高的知識(shí)性和技術(shù)性。因此，防范金融欺詐的法律問題，不僅有政策問題，而且有技術(shù)問題。這里所說的技術(shù)問題，包括兩個(gè)方面，一是法律技術(shù)，二是與法律實(shí)施相配套的科學(xué)技術(shù)。從法律技術(shù)方面看，簡單地運(yùn)用傳統(tǒng)的“假定-處理”模式，即列舉或概括不法行為的態(tài)樣，同時(shí)規(guī)定相應(yīng)的制裁措施，已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)前和今后防范金融欺詐的需要。因?yàn)椋瑢?shí)踐證明，法律條文的假定性描述存在著很大的局限：如果它太具體，則缺乏概括性，這樣，規(guī)則對行為

15、的覆蓋面就很小，違法者便可以繞開這些“禁止性路標(biāo)”昂首前行;反之，如果它太籠統(tǒng)，則缺乏明確性，這樣就可能有多種不同的解釋，從而使執(zhí)法者無所適從，并且使違法者和枉法者有機(jī)可乘。克服這種局限的方法有兩種。一是設(shè)立“禁止性路標(biāo)”的外圍規(guī)定，堵住違法者規(guī)避的口子。這種外圍性規(guī)定可以直接由原法律設(shè)定，也可以由補(bǔ)充或配套的立法文件以及一定條件下的行政規(guī)章加以設(shè)定。二是運(yùn)用法律解釋，使較為籠統(tǒng)的法律條文能夠有效地適用于錯(cuò)綜復(fù)雜和千變?nèi)f化的社會(huì)生活。從科學(xué)技術(shù)方面看，現(xiàn)有的法律規(guī)范需要更迅速地適應(yīng)現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，更充分地應(yīng)用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的成果。這不僅是指現(xiàn)行立法應(yīng)當(dāng)對運(yùn)用技術(shù)手段的金融欺詐給予充分的認(rèn)識(shí)和

16、有效的遏制，而且，更重要的是，要運(yùn)用現(xiàn)代科技手段充實(shí)和支持法律規(guī)范的運(yùn)行。 一般說來，發(fā)生欺詐事件的原因之一在于影響交易過程的信息不真實(shí)、不充分，而造成這種不真實(shí)、不充分的一個(gè)重要原因則是受害人缺乏獲取必要信息的可靠、便捷的渠道和手段。因此，如何運(yùn)用現(xiàn)代信息技術(shù)，保證交易當(dāng)事人及時(shí)獲取所需要的可靠信息，是現(xiàn)代商事法律應(yīng)當(dāng)認(rèn)真解決的一個(gè)問題。目前，發(fā)達(dá)國家在這方面已經(jīng)有一些成功經(jīng)驗(yàn)。例如，法國商法院實(shí)行了一項(xiàng)制度，規(guī)定企業(yè)必須按月提交的財(cái)務(wù)報(bào)表，其中的可公開數(shù)據(jù)進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)。這樣，一方面，任何與企業(yè)交易的人都可以及時(shí)獲悉該企業(yè)的財(cái)務(wù)情況，另一方面，商法院可以及時(shí)針對企業(yè)可能出現(xiàn)的財(cái)務(wù)困境采取治理

17、措施。可以預(yù)見，今后商法發(fā)展的一項(xiàng)重要任務(wù)，就是對企業(yè)的財(cái)務(wù)信息和其他重要信息實(shí)行以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)支持的制度化和法律化管理，即制定嚴(yán)格而具體的行為規(guī)范和制裁措施，將金融機(jī)構(gòu)和其他企業(yè)的財(cái)務(wù)信息納入由執(zhí)法部門管理或監(jiān)督并在一定程度上向社會(huì)開放的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。結(jié) 語現(xiàn)代的市場經(jīng)濟(jì)，已經(jīng)在很大程度上超出了傳統(tǒng)意義上的“商品經(jīng)濟(jì)”范疇。換句話說，在當(dāng)今世界的商品中，知識(shí)商品和金融商品已經(jīng)占據(jù)了主導(dǎo)地位。據(jù)資料反映，當(dāng)前國際上以貨幣進(jìn)行的交易總額中，與實(shí)物貿(mào)易掛鉤的交易額只占2%.而其余98%的非實(shí)物交易，即使除去泡沫經(jīng)濟(jì)的成份，其數(shù)額也是實(shí)物貿(mào)易所望塵莫及。眼前的亞洲金融危機(jī)已經(jīng)顯示，金融商品的供求變化對社會(huì)經(jīng)濟(jì)的影響力，