1、論民事法律行為的成立與生效                內容提要民事法律行為成立與生效要件的規定實質上反映了私權和公權之間的關系，或曰市民社會與政治國家之間的關系。除為了公共利益之維護，國家應盡可能減少對市民社會的主動性干預，而著重以為市民社會提供被動性救濟途徑并以此實現個人之間、個人與社會之間的利益平衡。在這種理念支配下，作者對傳統法律行為的成立和生效要件論說了一個新的認識。關鍵字法律行為成立與生效，私法自治，市民社會，政治國家某一

2、社會關系一旦被納入法律調整的范圍，就不得不接受法律的意志。民事法律行為的成立和生效規則便是這種關系的外在表現。這些規則的設定，實質上反映了各方利益的平衡或曰市民社會與政治國家關系的調和。然而，由于法律理念的不能保持一致或曰貫徹到底，有關的理論及立法在實踐中帶來了諸多矛盾和困惑，枚舉數例如下：民法通則規定合法性為民事法律行為（即法律行為）的構成要件，（民法通則對法律行為的定義為： “民事法律行為是公民或法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”）因此又不得不獨創了“無效的民事行為”、“可撤銷的民事行為”來解決“無效的民事法律行為”、“可撤銷的民事法律行為”所帶來的邏輯上的混亂

3、，并且把“民事行為”作為它們共同的上位概念。然而這些技術上的處理，卻難以解決其內部的邏輯矛盾。（詳見高在敏，陳濤。對民事法律行為本質合法說的質疑J.法律科學（西安）， 1998. 5.作者指出，以意思表示作為“民事行為”不可缺少的構成要素是對這一概念應有內涵的一種變異和任意強加，因為民事行為應指有民事法律意義的，在人的意識支配下的人身體的動靜；而且這種處理縮小了該概念應有的外延；同時還會在變異了的民事行為概念與原本攘括著一切民事行為事實的民事行為概念之間造出無法解決的矛盾、沖突。）據最高院司法解釋-“自民政部新的婚姻登記管理條例實施之日起，沒有配偶的男女未辦理登記手續即以夫

4、妻名義同居生活，按非法同居關系對待。”-可以得出，現行婚姻法不再承認事實婚，然而事實婚卻可以構成重婚罪，同時非婚生子女的地位同婚生子女。既然事實婚不是婚姻，上述制度的理論根據便顯得難以琢磨？在日常生活中，人們可以將某些行為當作法律行為來實踐，但是卻沒有設權的意思表示，例如邀請朋友吃飯的口頭承諾。這類行為法律該如何定性和對待？有這樣的三種交易的情形：（假設其他要件完全符合法律關于合同生效的規定。）（1）訂立合同時，一方有完全的民事行為能力，但是交付時沒有；（2）訂立時沒有，交付時有；（3）訂立、交付時都沒有。用我國傳統的民事法律行為理論，如何確定該交易的效力？雙方訂立不動產買賣合同后，賣方拒絕進

5、行變更登記，那么這個合同的性質、效力如何？賣方應承擔何種責任？上述這些問題的產生，從根本上都是由法律行為成立和生效問題引起的，以下筆者試從法律行為制度的緣起開始，探討這些問題產生的理論根源。一、法律行為制度的緣起、含義及價值取向民事法律行為原稱為法律行為，起源于各國早期的契約法和遺囑法。法律行為概念和系統理論的提出始于德國法，按照薩維尼的觀點，法律行為指行為人為創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為。法律行為制度設立的目的是通過此制度，“給個人提供了一種法律上的權力手段”，讓個人能在合法的范圍內，按自己的意志構建法律關系，實現個人的需求。反之，“我們可以設想這樣一種制度，在這種制度下每個人看

6、作是國家分配的受領人我們還可以設想這樣一種禁令，即禁止人們在活著時對國家的東西進行處分”1顯然，我們可以繼續設想下去-人們是否結婚，和誰結婚；是否生兒育女也由法律強制規定。在這種假想的制度下，顯然是不需要法律行為制度的。但是，完全的法定主義不僅因為民事法律關系的大量存在及復雜多變而難以實現；即使能夠實現，也須耗費巨額成本，同時也有損人格尊嚴。同時，由于立法的局限性和法律的穩定性，法定主義并不必然適應發展中的社會需要及人們的利益需求。于是，這樣的制度便總是陷入尷尬的境地。意思自治可以彌補上述法定主義的缺陷，但是意思自治的缺陷也是顯而易見的：市民社會的人是以私利為出發點，為了個人利益往往會置他人和

7、社會的利益于不顧，也就是說，完全的意思自治不可避免地造成實質不公平的出現和社會秩序的混亂。所以，民事法律行為制度便以“私”和“公”的調和以及私法自治與法定主義的協調為己任。民事法律行為的成立和生效規則便是這種價值目標追求的反映-法律行為制度沒有直接設定主體間的權利義務，而是通過法律行為的成立、生效規則讓當事人自己使之明確化。簡而言之，即讓個人按照法律規則為自己設定權利和義務。在現存社會條件下，無論規則如何設定，有一點是毋庸置疑的：為了保護公共利益，私法自治必然要受到制約，但同時也隱含著這樣一層意思：制約只是作為法律制度的手段而非其目的。二、法律行為的成立要件法律行為的成立要件是指依法成立法律行

8、為所必需的要素，分為一般要件和特殊要件。一般成立要件的代表性觀點有：（1）當事人、標的、意思表示；2（2）行為人、目的、意思表示；3（3）意思表示。4法律行為成立的特殊要件，一般認為有三：（1）合意行為：意思表示一致；（2）要物行為：標的物的交付；（3）要式行為：履行了特定的形式要求。同時，關于法律行為成立是否需要合法性要件，也頗有爭議。筆者認為：法律行為的成立要件只有一個，即意思表示。先看一般成立要件。筆者傾向于第三種觀點：只需有意思表示的存在即可。從前文的分析可以看出，法律行為以意思表示為核心。建立法律行為制度的目的就是使當事人能夠根據自己的意思來構建法律關系。關于意思表示的構成要件學說紛

9、紜，這里暫采五要素說（不可否認五要素說涵蓋了一個完整的意思表示產生的全過程。）來看最簡單的意思表示的誕生過程：甲需要乙所有的A物所以想獲得它（目的意思）；甲希望通過協商、交易，付出一定的代價后從乙處得到它（效果意思）；甲愿意把這種目的和希望表達出來（表示意思，行為意思）；所以甲就把它們表達了出來（表示行為）。可見要成為法律認可的意思表示，必然要有其法律要求的內容和外在表現形式。否則法律根本無法對其進行確認和調整。所以意思表示本身就包含三個要素5：其一、行為人有設立、變更或終止民事法律關系的意圖，即行為人必須意識到并追求其行為的設權效果；其二、行為人必須完整準確地指明了所欲設立的法律關系的必要內

10、容；其三、通過一定的方式表達出來。可見，意思表示本身就包含著目的、標的、表示行為等要素。此外，有意思表示就意味著有做出它的主體，所以這屬于默認的條件。民事法律行為成立的判斷，至少有以下兩項意義：其一，成立的判斷是生效判斷的前提，只有法律行為成立才能再談其生效與否；其二，它可以把非法律行為從法律行為制度的調整范圍中排除，例如情誼行為。 “有些行為發生在法律層面之外，因此它們不能依法產生后果，這類行為沒有統一的名稱，學者們通常稱之為純粹的情誼行為或社會層面之外的行為。”6它們具有和法律行為相似的外觀-如邀請朋友吃飯，若干母親約定互相照顧孩子等-但是這些行為的目的并不是設權，因為表意人不可

11、能意欲給對對方一個法律上的請求權，因此它們不是法律行為，所以不能從法律行為的角度去評價。這類行為有其自己的調整規范（社會、道德規范），即使一方違反約定，另一方請求法律保護，法律也不應介入，除非涉及到嚴重侵權，則由侵權行為法調整。再看法律行為的特殊成立要件，筆者認為不應有什么法律行為的特殊成立要件。關于合意行為，它是由數個行為構成的一個新的整體行為，如果意思表示不一致，那么這個整體行為便因為沒有自己的意思表示而不成立。所以，意思表示一致是合意行為意思表示成立的內在要求，而不是什么特殊成立要件。例如，要約、承諾與合同中的意思表示是不同的，要約或承諾本身不產生任何法律權利；關于要式行為和要物行為，其

12、實質上是意思表示形式的強制規定，筆者認為法律行為的成立，只是一個事實上的判斷（雖然是法律上的事實判斷），不應該給與諸多限制，如果出于公共利益，形式確有調整的必要，完全可以放諸生效要件中軌制。（關于形式強制的分析，后文將詳細論述）最后讓我們來看法律行為的合法性問題。法律行為不需要合法性要件已成學界主流觀點。（詳見申衛星：對民事法律行為本質的從新思考J.吉林大學社會科學學報（長春）， 1995. 6. 作者在這篇文章里對法律行為不需要合法性要件做了有力的分析：一、現行民事法律行為制度立法的誤區： 1、在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上

13、的不協調。2、在立法技術上，有悖于形式邏輯基本規則的要求。3、在立法價值上，沒有必要獨創一個民事行為。 二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據：1、合法性并非民事法律行為的本質特征。2、合法性并非民事法律行為的必備要件。3、意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質特征。三、民事法律行為是一個發展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現代市場經濟發展和人類認識發展的規律 .）法律行為的成立解決的是法律行為是否存在的問題，屬于事實判斷，體現的是客觀的事實；而合法性是直接與其效力相聯系，是價值判斷，體現的是國家的態度。所以合法性不應是法律行為的成立要件。就如同針對“人、健康的

14、人、病人、死人”的內部邏輯一樣，（相當于法律行為、有效的法律行為、不完全有效的法律行為、無效的法律行為。）判斷他們是不是人和判斷他們的健康狀況不是同一層面的問題。如果把法律行為界定為合法行為，無疑是從成立開始對其進行控制，有瑕疵的設權意思表示行為便無任何生機，這顯然不符合法律行為制度的本旨。這樣前文中的第一個問題就解決了。分析至此，前文第二個問題也能夠解決了。婚姻是法律行為的一種，他的本質屬性應是“設權的意思表示”7，而不是合法性。只要具備了成立要件，法律便將其稱為婚姻關系，當它符合法律要求的婚姻的實質要件和形式要件時，才被賦予婚姻的效力，產生法定的權利義務關系。如果欠缺生效要件，仍可根據其是

15、婚姻法律行為而產生與其屬性相一致的后果。（筆者認為，這種法定的后果并不能否認起屬于法律行為。因為無效婚姻行為也符合法律行為的本質要求（設權的意思表示），同時作為無效的法律行為，自然不能在當事人之間產生意定的法律效果，又因為其社會危害性和客觀現在性，產生相應的法律效果也是合理的。）之所以要大篇幅地討論法律行為的成立要件，是因為隨著社會和法律的發展，法律行為成立的意義變得愈加重要。民法通則對民事法律行為的成立、生效未做區分，并且要求其為合法行為。這與當時的理論是相一致的-“按照我國民法理論的傳統觀點，民法僅通過有效要件規則即可實現對法律行為的控制”-法律行為不是有效即為無效，有效的即受法律保護，有瑕疵的便無挽救的可能。那么，法律行為的成立又有什么意義呢，所以大可不必區分成立與生效。這種理論和立法在在計劃經濟、物資貧乏、交易相對少、民風淳樸的80年代還能適用，而在交易日益頻繁、復雜化的今天，顯然不能滿足社會的要求。