1、發起人法律規制研究 兼論?公司法? 142 條一 關鍵詞:發起人欺詐 /法律規制 /股份轉讓內容提要 :股份發起人 在設立過程中，容易濫用其控制地位欺詐其他股東和債權人。我國公 司法現有制度中的發起人資本充實責任只實現了對債權人的保護，而 對于其他股東利益的保護，那么因為錯誤的法律繼承采用了限制發起人 股份轉讓的方式來實現規制的目的。就路徑選擇而言，對發起人的規 制，主要存在程序性規制和實體性規制兩種模式。前者依靠信息披露 和事后損害賠償來實現規制目標；后者是通過設置實質性條件來到達 規制目的。從規制實效性角度考慮，我國應尋求程序性的規制方法。一、問題的緣由 發起人欺詐問題 關于公司發起人確實

2、切定義，無論是在各國地區的成文法中，還 是法學理論中都存在較大的分歧，但就其承當職責而言，都普遍認為 它是承當公司創設任務的人員。 1在英美法的歷史上， 發起人曾經是一 個貶義詞，被認為是從一群沖動而易受欺騙的公眾手中獵取大量巨額 財富的騙子。2但不可否認的是，這群人還是提供了一些有價值的效勞， 如將各種擁有不同資源的人撮合在一起，然后幫助他們創辦了一個公 司。3 由于發起人所承當的這一職責，他們也就相應地在公司設立階段 承當著代表公司或者選任代表公司管理人員的任務。在此過程中，將 不可防止地出現發起人與設立中的公司進行交易的情形，而此時基于 發起人的控制地位必然會形成嚴重的利益沖突，構成一種

3、 “關聯交易 ， 4最為常見的形態就是發起人采用非貨幣出資或者獲得設立報酬， 在利 益的驅動下，發起人經常會采取欺詐公司的手段，并由此損害其他股 東或債權人利益。因此，日本學者認為： “股份公司之弊端多存在于設 立時，且其弊端通常起因于發起人的責任，故商法對發起人的責任給 予嚴格的規定。 5二、欺詐損害對象和發起人利益問題 發起人欺詐最常見的形態是高估非貨幣出資下文簡稱為 “實物出資 或者不正當地獲取高額報酬和其他特別利益，通常認為直接的損害對 象就是其他股東和債權人的利益。但事實上，在不同的公司制度環境 背景下，兩大法系對此認識并不相同，以下作分別闡述。1損害其他股東的利益關于發起人欺詐的具

4、體過程和形態，美國公司法專家羅伯特克拉克教授在其名著?公司法那么?中用了一個簡單的案例對此進行了闡述。假 設發起人彼得和保羅進行了以下交易順序： 1以 100 萬美元現金購 買了某一礦山。2然后他們倆組建了銅業公司。 3他們將礦山轉 讓給銅業公司，換取總票面價值 325 萬美元的股票。他們在銅業公司 的財務報表中將財產也估價為 325 萬美元。同時，在轉讓時，彼得和 保羅是銅業公司僅有的股東、董事兼高級職員。但在轉讓時，礦山的 實際公平市場價值是 200 萬美元。 4銅業公司向公共投資者出售股 份，他們每股支付的數額等于或超過票面價值，伊戈爾就是這樣一名 投資者。5幾個月后，彼得和保羅將股份出

5、售，從此失去了對銅業 公司的控制權。此時，我們可以清楚的看出，像伊戈爾這樣的投資者 受到了損害，因為他們知悉并且相信了銅業公司的財務報表，或者相 信公司已經以某一票面價值發行股票的信息，但是事實上卻沒有。 6 此時，伊戈爾沒有被公平對待，或者說由于發起人的欺詐行為攤薄了 他在公司中的利益份額。克拉克教授的這個案例具有普遍的適用性，不管是英美法系還是大陸 法系的學者，都會達成這樣的共識，即發起人的欺詐行為必然會損害 到其他股東的利益。2損害債權人的利益 在克拉克教授所列舉的上述案例中，他只是強調了發起人欺詐損害了 其他股東的利益， 果真如此的話， 如果在一個規模較小的閉鎖公司中， 由于它的股份缺

6、少流動性，因而也很少涉及到外部股東，發起人進行 欺詐的可能也相應減少，因為他們自己將承當所有不利后果，此時不 會損害到外部人員。 7但事實上， 盡管在不存在外部股東的情況下， 發 起人欺詐還是會損害到外部債權人的利益。假設布萊克先生組建了一 個木箱公司， 組建過程中布萊克向羅先生出售了木箱公司 1000股每股 票面價值 100 美元的普通股，但是沒有換取現金，而是換取了價值 10 萬美元的木材。8如果我們假設布萊克和羅先生是這個閉鎖公司的僅有 的兩名股東的話，木材價格的高估似乎并不損害到其他人的利益。但 是如果此時一家銀行向木箱公司提供了貸款，而它的利益可能會因為 木材價值的高估而受到一定的影

7、響，即它以為木箱公司擁有布萊克的 出資加上羅先生 10 萬美元的出資，而事實上根本就沒有這么多。但是 由于英美法沒有采用法定資本制度， 在實踐中成認了 “無票面價值股票 并且債權人在實踐中開展出了信貸調查、 監督和回收貸款的其他技巧， 換言之，債權人根本就不看重這種靜態的資本，相應地，發起人的欺 詐很難損害到債權人的利益， 英美法學者也不會專門針對債權人保護， 提出對發起人行為進行規制的問題。 9 但在采用法定資本制的大陸法系，發起人的上述欺詐行為，顯而易見 至少形式上容易損害到債權人利益的， 10因此，大陸法系的學者 也多從債權人保護的角度，來強調對發起人行為規制的必要性。 11 3創業者利

8、益問題 在股份設立之初，在公司的收益被期待高利率分紅的場合， 由于股價上升到以市場利息率加上假設干風險增加率，復原為當年分紅 的高度，所以會造成發行價格當然高于票面金額。因此，在以實物出 資的發起人，在以票面金額認購股份之后，對將來公司開展前景盡可 能地進行宣傳，其結果，就獲得了獲得匯入公司的票面金額與市場價 之間的差額，也就是我們經常說的溢價。但從經濟學的角度而言，這 種利益既不是欺詐，也不是不正當行為。 12從法學的角度，這里涉及 到“同股同價 的問題。 “同股同價 只是指 “同次發行的股票同股同價 13因為，發起人在公司增發股票之前用不同的價格取得股票是合理的， 而且當公司二次增發時，也

9、會存在前后順序上的股東對價出現差異的 情形， 14后來投資者的利益被稀釋，而發起人的利益在價值上增加，這個價值代表了對發起人的局部補償。 15這就說明發起人成立公司后，然后溢價發行股票本身是合理的，不屬 于發起人欺詐的范疇，而是對發起人進行假設干風險活動或創業行為付 出的一種獎勵。而我們在規制發起人行為時，也要區分正常的創業者 利益和發起人欺詐兩種不同行為。三、發起人法律規制的不同路徑一大陸法系1法國法 在發起人用實物出資或獲得特別利益時， 法國 1966年7月 24日的?商 事公司法?第 80 條規定，此時必須經過審核。這種審核機制為，發起 人必須向商事法院院長提出一份申請，請求為公司指定一

10、名或數名會 計監察人。會計監察人按照章程的規定對實物出資的價值以及所給予 的特別利益作出評估，并承當相應責任。公司未來股東在簽署公司章 程時必須對會計監察人的報告作出決定。如果會計監察人提交的報告 確認了公司章程原來作出的臨時估價，而且股東也贊成這項報告，公 司馬上就可以成立。當會計監察人的報告結論低于原來對實物出資的 臨時估價時，或者股東一致贊成要 “依職權 重新評估時，那么此時公司 不能成立，除非實物出資人或享有特別利益的人同意會計監察人報告 的估價。在發起人違反這些義務時，股東或債權人可以根據?法國民 法典?的相關規定追究發起人的民事責任。 16 2德國法 德國法采取的章程登記和設立審查

11、制度來規制發起人的實物出資和獲 得特別利益的行為。首先，根據德國?股份公司法?第 26 條的規定， 當公司與發起人簽訂特定合同時，必須在章程中設立特別條款，對這 些合同予以登記。這些合同包括承諾對發起人提供特別的利益、對設 立工作支付報酬、實物出資和購置實物四種行為。顯而易見，這里的 特別利益和支付報酬共同屬于給予利益的范疇。但值得注意的是，與 法國法不同的是，德國法專門規定了購置實物的行為，這事實上是為 了防止一些人通過向公司出售資產，來到達躲避實物出資特別規定的 行為。其次，根據?股份公司法?第 32 和 33 條的規定，發起人提交一份有 關公司設立經過的書面報告，然后由公司的首屆董事會和

12、首屆監事會 成員對公司的設立過程進行審查，尤其必須審查發起人所作的有關股 份認購和出資情況的匯報。在這個過程中，如果涉及到章程規定給予 發起人提供特別利益、補償費用、實物出資、取得實物的情況下，必 須進行額外審查，即由注冊法院任命一個審查員進行審查。根據?股 份公司法?第 37 條規定，當審查員表示，實物出資作價或實物購置價 格顯著低于對價時，法院可以拒絕登記。3日本法 日本原?商法?根本上是繼承了德國法的規定，通過章程記載的公示 和過程審查兩個方面實現對發起人相關行為的規制。 17首先，日本?商 法?第 168 條規定，發起人的現物出資、該公司成立后向公司轉讓財 產、獲得特別利益、報酬等事項

13、必須記載于公司章程，否那么無效。其 次，根據?商法?第 173 條的規定，公司董事被選任后，為調查公司 第 168 條規定的公司章程所列事項，必須立刻請求法院選任檢查人。 法院在聽取檢查人的報告后，認為章程所載上述事項不妥，可予以變 更，并通告各發起人。發起人對通告不服的，可以撤銷期認股。日本 2005年最新公布的?公司法典?第 28、33條根本上沿用了原來?商法? 中的規定。4韓國法 韓國公司法可以說是追隨了日本的規定，規制方法與日本并無實質性 的差異，即都是通過章程記載和設立時由法院選任的檢查人進行審查。 首先，韓國?商法?第 290 條規定，對于發起人的特別利益、現物出 資、財產認購、包

14、括發起人報酬在內設立費用等 “變態設立事項 18 必須記載于公司章程；其次，韓國?商法?第 298 條規定，在有變態 設立事項時，董事必須請求法院選任檢查人。根據?商法?第 299 條 規定，當法院審查檢查人的報告后，認為設立事項不當時，可以變更 設立事項的內容，如 “削減實物出資的股份認購數、或者減少公司要承 擔的設立費用等。 上述規定與日本法沒有實質性差異，但伴隨著 1990 年日本?商法?的 修改，韓國?商法?也緊隨其后，在 1995 年對原有規定進行了修改， 在保存 “董事請求法院選任檢查人 的規定以外，增加了可以 “由公證人 對特別利益、設立費用、報酬的調查 代替檢查人的檢查； 增加

15、了“對現 物出資或者財產認購可以由公認的鑒定人的鑒定 代替檢查人的檢查。19值得注意的是，法院此時仍然要對公證人或鑒定人的報告進行審查， 換言之，法律此時只是提供了法院選任檢查人的替代程序，而法律作 如此的修改，原因在于立法者希望使韓國的公司設立更加簡便。 20二英美法1英國法英國法對于發起人的規制主要是通過發起人對公司的信義義務來實現 的，而這種信義義務的核心內容就是披露義務。按照英國普通法的規定，一般的合同雙方沒有相互披露關于合同標的資料的義務，即使一方知道對方依錯誤理解行事，但只要錯誤不是因他而起，他就沒有提醒對方的義務。但是發起人由于對公司承當信義義務，因此是個例外，所以他僅僅不作誤導

16、是不夠的，發起人必須主 動披露與公司的利益關系。這里有幾個問題需要解決，其一，是向誰披露。早期，英國上議院認 識到，由于公司通常是發起人設立的，因此要求發起人通過董事會向 公司披露，就等于要求發起人自己向另外一個身份下的自己披露，像 是一場鬧劇，所以要求發起人成立獨立的董事會并向其披露，但實踐 中幾乎很難辦到。后來的案例認為發起人只需要向未來股東進行披露 就行了。 21其二，披露的內容。英國法認為只要發起人與公司利益相沖突的事實 都必須予以披露，比方發起人將自己的財產轉讓給公司，其所有者身 份必須予以披露。 22一旦發起人對這些事實進行披露，他的義務就完 成了，并不負有公平行事的義務，對于公司

17、為資產所支付的價格是否 合理，或者是獲得報酬的數額大小，法院將不予評價。 23 其三，違反披露義務時的法律救濟。如果發起人將自己的財產轉讓給 公司而沒有披露的話，公司可以選擇撤銷交易；也可以保存該財產， 但是要求發起人返還從中獲得的利益；或者要求給予損害賠償。如果 發起人沒有披露從公司獲得報酬或者其他利益的話，公司有權收回這 些利益，或者取消發起人在公司獲得報酬的權力。 24在一個案例中， 發起人從公司獲得股份作為報酬，公司要求收回這些股份價值，法院 判令該發起人按其持股期間的最高價格支付。 25 2美國法(1) 基于欺詐原理的信托責任 當外部投資者進入公司之前， 如果發起人此時與公司進行了自

18、我交易， 此時就涉及發起人對第三方的信托責任問題。這種自我交易可能包括 發起人取得公司的股票，或者由于效勞或財產而產生的公司與發起人 之間債權債務關系。同時，該交易可能是發起人作為公司的法定代表 人或董事會與公司簽署的，而外部投資者可能認為這些效勞或財產股 價過高，或給予發起人的報酬數額過高，從而拒絕交易。此時，法院 通常會根據普通法上的信托責任的規定，來審查和撤銷他們認為是不 公平 的 交 易。這 方 面的 指導 性案 例 是 1909 年的 馬薩諸塞 州 的OldDomi nion CopperMi ning&Smelti ngCo.v.Bilgelow(Mass,1909)該案中

19、宣 布 了 “馬 薩 諸 塞 規 那么 。 26 但 是 ， 美 國 聯 邦 最 高 法 院 在一 案中,面 對涉及同樣的交易，卻宣布了后來的股東不得撤銷由發起人先前批準 的合同的 “聯邦規那么 。 27好在多數州還是遵從了 “馬薩諸塞規那么 ，而 “聯邦規那么 的影響力被后來的聯邦法院的其他判決所削弱。 28 即使如此，我們發現基于信托責任的 “馬薩諸塞規那么 并沒有給予受損害 的投資者直接起訴發起人的權利，更談不上給予后者的補償。可見， 普通法上的這一規那么還是有很大局限性。此外，有學者指出， “馬薩諸 塞規那么 所謂的受托責任實際上是完全披露責任，而不是公平交易責任， 因為如果進行了完全

20、披露，后來的債權人或股東就可以輕易地拒絕交 易或購置股票而保護自己的利益。 29對發起人規制的主要途徑還是信 息披露方面的要求2證券法上的披露要求 隨著美國聯邦證券法的公布， 以前所謂的 “發起人欺詐問題 根本上變成 了“證券欺詐 。當公司對普通公眾發行股票時，美國聯邦?證券法?要 求發行人在注冊表和發起說明書中進行詳盡的披露，從而消除了普通 法方法的許多不確定性。在這些必須披露的許多事項中，有的涉及到 發起人和內部人收購公司股票的各種情況，而此時發起人必須對注冊 文件中簽字，并且為此承當相應的責任，遵守這些規那么就可以防止發 起人欺詐的問題出現。當發起人違反這一規那么時，根據?證券法?第11

21、 節規定，購置股票的投資者就擁有了清楚的、法律明確規定的起訴 權。此外，由于權利是法律明確規定屬于投資者，而不是公司，因此 就省去了進行深奧難懂地分析公司是否受到欺騙的論證。因此，在美 國現在但凡可以適用?證券法?或類似的州藍天法的地方，很少有人 再按照普通法的信托理論提起訴訟的了。 30但證券法上的這一規那么存 在著一個重大缺陷，即它只能救濟那些購置經過公開注冊而發行證券 的投資者，對于購置私募證券的，或者是閉鎖公司的投資者很難以此 獲得救濟。3規那么 10b 5美國證券交易委員會于1942年根據?1934年證券交易法?§ 1b制 定了 10b5 規那么，內容為： “任何人直接或間

22、接的利用任何州際商務 的方式或手段或者是利用國家證券交易所的郵件或設施從事關于買賣 證券的以下行為都是違法的： 1 利用詭計、方案或陰謀進行欺騙； 2 對重要事實作出任何不真實的陳述或對重要事實沒有陳述，而這種陳 述所處的情景下該事實是使該陳述不具有誤導性所必須的； 3從事是或會是欺詐或是使人受騙的行為、實踐或商業活動。 規那么 10b 5 為證券的購置者和出賣者，包括閉鎖公司的股東提供了聯邦法上的訴 權。在發起人欺詐的情況下，由于發起人沒有向公司披露重要的事實 而誤導了公司發行了股份， 公司作為證券的出賣人可以對其進行訴訟。31在米勒訴San Sebastian金礦公司案中，聯邦上訴法院開始

23、采用這一 理論。32從規那么10b 5提供的訴權來看，它與根據普通法信托理論提 起訴訟非常相似，但是判例法之所以創設這種新的訴權，是因為它的 優勢在于程序更加簡便、 取證程序更加廣泛、 傳票的送達也更加便利。 此外，規那么 10b 5 還可以給予那些無法獲得聯邦證券法救濟的股東， 只不過此時要舉證證明欺詐者是 “明知或惡意 ，而不是依照聯邦證券法 所要求的 “過失。334公平對待的信托責任 從發起人的行為角度而言，多數行為實質上是一種自我交易行為，而 發起人是他們創辦公司的受托人，因而他們有義務公平對待公司，也 就是說，他們不得盡力為自己謀取最大利益。這意味著他們為獲得股 份所支付對價的充分性

24、會受到法院的審查并被裁決缺乏。 34美國的一 些州法院運用這種信托責任理論裁決了發起人欺詐的問題。在 Pipelife 公司訴 Bedford 一案中，特拉華州的一家法院判決發起人有責任證明， 他們收購公司的股票對公司而言是 “完全公平的 。35 公平對待的信托責任其實是前述欺詐信托責任的變形，而美國各州法 院之所以選擇公平對待信托責任，是因為原來的欺詐信托責任在邏輯 上存在障礙，即作為一個公司，確切地說是一個設立中的公司很難說 被發起人所欺詐。三評述 盡管在各自法系內部也存在著細微差異，從整體上而言，大陸法系和 英美法系代表著兩種不同的規制路徑。大陸法系整體上采取對發起人 不信任的態度，通過事先消除利益沖突的方式來對發起人的行為進行 規制，即一些公司法學者所特指的 “信托策略 。36此外，除法國以外 的其他國家還采取在章程上加以記載的信息披露方式，即學者們所稱 的“準入策略 37， 以到達對后續股東和債權人的警示作用。而英美法 采取的是典型的事后救濟方式，即學者稱為 “標準策略 ，38通過訴