1、積分都是垃圾撒旦發生發大水范德薩發撒旦建設工程施工合同糾紛中的法律問題作者：廣西南寧王旭東律師建筑業作為國民經濟發展的新的增長點。在建筑業快速發展的同時，也出現了一些問題，如：施工合同效力問題、建設工程質量問題、建筑市場行為不規范問題、投資不足問題，特別是投資不足問題造成了大量拖欠工程款等。具體的法律糾紛中常見如下幾個方面的問題：如無效合同處理原則，合同解除條件，質量不合格工程、未完工程的工程價款結算問題，工程質量缺陷的責任，工程欠款利息的起算時間等。就這些法律適用問題處理，最高人民法院2004年9月29日發布關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋。該司法解釋包括以下原則：盡量維護

2、合同的效力、合同無效但建設工程質量合格的，也可參照合同約定結算工程價款、對質量不合格又不能修復的工程可以不支付工程價款、對墊資條款不作無效處理、進一步明確了合同解除條件、發包人對工程質量缺陷有過錯的，也應承擔責任、“黑白合同”應以備案的中標合同為準、發包人收到結算報告后逾期不答復的視為認可、拖欠工程價款，應當支付利息、加強了對農民工合法權益的保護。筆者現結合實務具體說明如下：一、關于合同效力建設工程施工合同受到不同領域的多部法律及其他規范性文件調整。法律、行政法規和部頒規章中調整建設工程施工合同的強制性規范就有六十多條，并不是違反這些規范都以違反法律強制性規定為由而認定合同無效。法律和行政法規

3、中的強制性規定，有的屬于行政管理規范，如果當事人了違反這些規范應當受到行政處罰，但是不應當影響民事合同的效力。從相關法律、行政法規的強制性規范內容看，可分為兩類：一是保障建設工程質量的規范，二是維護建筑市場公平競爭秩序的規范。司法解釋第1條和第4條將這兩大類分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;二是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;三是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的;四是承包人非法轉包建設工程的;五是承包人違法分包建設工程的。從上述規定可以看出，建筑市場的準入條件較房地產開發經營企業更為嚴格，建筑施工企業在超越本企業資質等級簽訂合同

4、時，人民法院應當認定合同無效;而房地產開發經營企業超越本企業資質等級簽訂合同時，并不導致合同無效。法律規定上的差異主要是由于建筑產品的特殊性決定的，法律規定建筑施工企業的市場準入條件較房地產開發企業更為嚴格。此外，除司法解釋規定的五種導致合同無效的情形外，民法通則和合同法等基本法律規定的合同無效的情形，也應當適用于建設工程施工合同，如建筑法第二十四條規定，禁止將建設工程肢解發包。國務院行政法規建設工程質量管理條例第7條規定，建設單位不得將建設工程肢解發包。如果建設單位將建設工程肢解發包后與施工單位簽訂的建設工程施工合同，人民法院也應當認定其無效。二、工程質量問題1、建設工程質量問題與結算工程價

5、款關系(1)合同無效但建設工程質量合格的，也可參照合同約定結算工程價款。合同法第五十八條規定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。建設工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料等物化在建筑產品的過程。合同被確認無效后，已經履行的內容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態，而只能按照折價補償的方式處理。從建設工程施工合同的實際履行情況看，當合同被確認無效后，有兩種折價補償方式，一是以工程定額為標準，通過鑒定確定建設工程價值，考慮到目前我國建筑市場的實際情況，有的發包人簽訂合同時往往把工程價款壓得很低，如果合同被確

6、認無效還按照第一方案折價補償，將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這超出了當事人簽訂合同的預期。二是參照合同約定結算工程價款。這種折價補償的方式不僅符合雙方當事人在訂立合同時的真實意思，而且還可以節省鑒定費用，提高訴訟效率。因此，通過對以上兩種折價補償方案的比較，根據我國建筑行業的現狀，衡平合同各方當事人的利益，在解釋第2條規定，建設工程施工合同被確認無效以后，建設工程質量合格的，可以參照合同約定結算工程價款。解釋確立了參照合同約定結算工程價款的折價補償原則。解釋第2條規定適用的無效合同僅指合同標的物為質量合格的建設工程，不包括質量不合格的建設工程。建設工程質量合格，包括兩方面的意思，一

7、是建設工程經竣工驗收合格，二是建設工程經竣工驗收不合格，但是經過承包人修復后，再驗收合格。總之，只要建設工程經過驗收合格，即使確認合同無效，也可以按照合同約定結算工程價款。解釋第10條規定，建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照合同約定支付相應的工程價款;已經完成的工程質量不合格的，參照本解釋第3條規定處理。第16條規定，建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第3條規定處理。(2)對質量不合格又不能修復的工程可以不支付工程價款解釋第3條第1款第2項規定：合同無效，修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支

8、持。但在發包人有過錯的情況下，發包人雖然可以不承擔按照合同約定支付工程價款的給付義務，但是應當對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔賠償責任。解釋第3條第2款規定：因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。合同法第五十八條規定，合同無效后，有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。承、發包雙方當事人按照過錯分別承擔相應的責任。(3)發包人對工程質量缺陷有過錯的，也應承擔責任。承包人的主要合同義務就是按照合同約定和國家標準施工，將合格的建設工程交付發包人，如果工程質量有缺陷，應由承包人承擔責任。但建設工程質量缺陷與發包人的過錯有

9、關的，發包人應當承擔責任。解釋第12條規定，發包人提供的設計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準，直接指定分包人分包專業工程的，應當承擔責任。2、建設工程合同中質量條款的約定下列關于合同質量的約定應成為承發包合同的重要條款：(1) 質量等級和優質優價的約定承發包合同應明確工程應當達到的質量等級(由工程質量監督部門根據國家質量檢驗評定標準評定)，是合格還是優良，在此基礎上確定優質優價。如約定質量等級必須合格，實際達到優良，發包商對承包商有何獎勵措施(包括支付由些增加的經濟支出，對工期有影響的應給予相應順延等);進一步獲得某些公認的獎項又有何獎勵措施。(2) 約定質量

10、等級未達到的法律后果承包合同中應當約定一旦質量等級未達到的法律后果，如負責返工和修復，直至達到約定質量等級和條件，工期不予順延。返工后仍不能達到約定條件的，由承包方承擔違約責任。因業主原因質量達不到約定條件的，由業主承擔返工的經濟支出，工期相順延。(3) 約定雙方對材料、設備的質量責任及相應規定承發包合同應當區分甲方供應材料和乙方采購材料等不同的情況對材料、設備的質量責任加以規定，設定不同的驗收程序及不同情況下的相應責任。(4) 對隱蔽工程再檢驗的約定可規定無論業主代表是否參加驗收，當其提出對已經隱蔽工程重新檢驗的要求是施工方應按要求進行剝露，并在檢驗后重新進行覆蓋或修復。檢驗合格，業主承擔由

11、此發生的經濟支出，賠償施工方損失并相應順延工期。檢驗不合格，施工方承擔發生的費用。(5) 對工程分包的約定和對轉包的界定如分包合同不能解除總包的任何義務和責任;總包方應在分包場所地派駐相應監督管理人員，保證合同的履行;分包單位的任何違約定或疏忽,均視為總包方的違約定或疏忽;禁止任何形式的轉包，并對轉包作出界定。除此之外還應通過嚴密建設監理、質量保修和維護等條款進一步進工程質量進行控制。(6) 約定工程質量的分階段控制及其對策針對建設工程采取邊設計、邊施工、邊修改的“三邊”現狀，對策是在設定建設承發包合同條款時增加質量分階段的控制的內容，配合分階段預結算程序，按工程形象進度分項、分階段進行質量控

12、制。增加的相應的約定：約定分階段質量標準及其約束力;約定分階段質量符合標準是分階段結算的主要依據;將分階段質量控制與分階段結算直接掛鉤。三、墊資條款問題司法解釋對墊資條款不作無效處理，以前，人民法院認為建設工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質為企業法人間違規拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設部和財政部聯合發布的關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知的規定，但對于是否應當認定墊資條款無效，卻有不同認識。根據合同法第五十二條規定，必須是違反法律、行政法規的強制性規定，才能認定合同無效。但是從法律規定的層次看，關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知不屬于法律、

13、行政法規，至多歸為部頒規章，不能成為人民法院認定合同條款無效的法律依據。在履行建設工程施工合同時，由于合同性質屬于承包合同，在不能算細帳時才采納承包方式，承包合同屬于復合合同。在建設工程施工合同中通常約定按照工程建設的形象進度付款，由于形象進度并不是一個準確的時間點，履行合同中必然存在施工與付款的時間差，本質就是墊資，故建設工程施工合同中的墊資是合同性質決定的，是不可避免的。新解釋規定當事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應當予以支持。從而確立了墊資合同有效的處理原則。根據解釋規定，當事人對墊資利息計算標準的約定不能超過國家法定基準利率;如超出，對超出部分不予保護。四

14、、關于合同解除問題根據合同法規定，合同解除分為約定解除和法定解除兩種。從合同法的規定看，法定解除主要是適用于當事人不履行合同的主要義務，致使合同的目的無法實現的情形。解釋第8條和第9條明確了解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設工程施工合同全面實際履行。在實務中，一般而言，承、發包雙方當事人不愿意解除合同。對承包人而言，如解除建設工程施工合同，承包人在材料供應商處定作的專供訟爭工程的建筑材料則面臨退貨、承擔違約金的后果，中途退場對承包人的經營損失很大。對發包人而言，解除合同后，續建工程的施工單位對解除前的工程如何銜接是一個難題，此外，工期延誤，支出增大等問題也是不可避免的。故解除合同

15、對承、發包雙方當事人而言，解除合同都是一個艱難的選擇，但在一定條件下，當事人只能選擇解除合同;對于符合法定合同解除條件，當事人提出請求時，人民法院應當判決解除合同。解釋第8條是規定了發包人的解除權。該條規定：承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的;(二)合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的;(三)已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的;(四)將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。解釋第9條規定了承包人的解除權。該條規定：發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未

16、履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：一是未按約定支付工程價款的;二是提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的;三是不履行合同約定的協助義務的。五、關于工程結算問題應當按照合同約定結算工程價款，這是工程結算的首要標準。包括：合同約定是按照固定價格結算的，應當尊重合同約定，不能據實結算，也不能采用其他的計價方法和計價標準結算。合同約定的結算方式是成本加酬金方式或者可調價結算的，應當按照合同約定的計價方法和計價標準結算。施工中當事人就工程量或者工程價款變更達成的洽商記錄，像簽證、會談紀要、工作聯系單等意思表示明確的，應當認定其性質為合同變更的情形，不違反法律強制性

17、規定的，應當認定洽商記錄有效。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。“可以參照”是一個倡導性條款，即一般按照當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款，按照這一標準結算工程價款，相對而言，符合當事人簽約時的客觀實際情況，符合隨行就市的商業交易慣例，一般講也有利于平衡雙方當事人利益;但并不是對所有的案件而言都是公平的，個別案件在適用這一標準結算時，可能出現不公平的情況，在這種情況下就可以參照定額標準或者清單計價規范等標準結算工程價款。總之，因設

18、計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化時，無法按照原合同約定結算工程價款，原合同喪失了應當適用的基礎，失去了結算工程價款的標準;這種情況下，人民法院首先應當鼓勵當事人自行協商達成協議，重新確立結算標準;協商不成的，參照當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款;不宜參照的，根據案件具體情況，確定其他結算標準。一般情況下，應當按照合同約定結算工程價款，工程經竣工驗收合格后，雙方就應當結算。結算中，一般先由承包人提交竣工結算報告，由發包人審核。而有的發包人收到承包人提交的工程結算文件后遲遲不予答復或者根本不予答復，以達到拖欠或者不支付工程價款的目的。這種行為嚴重侵害了承包人

19、的合法權益。為了制止這種不法行為，建設部發布的建筑工程施工發包與承包計價管理辦法第16條規定，發包人應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。合同對答復期限沒有明確約定的，可認為約定期限均為28天。這條規定對制止發包人無正當理由拖欠工程款的不法行為，保護承包人的合法權益發揮了很大作用。為了更好地約束雙方當事人，使建設部的這條規定更具有可操作性，解釋第20條明確規定，當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持，體現了充分尊重合同當事人約定的原則。實

20、務中的主要問題是對不確定的合同造價的過程控制，針對建設工程的“三邊”狀況以及合同造價失控的現狀，為便于對決算程序過程控制,便于合同的履行為實際操作,對策之一是在設定承發包合同時增加工程造價過程控制的內容，按工程形象進度分階段進行預決算并確定相應的操作程序，使承發包合同簽約時不能確定的工程造價，在合同履行過程中按約定的程序得到確定，從而避免可能出現的工程造價糾紛。六、關于“黑白合同”的問題在建設工程中，簽訂中標合同前后，當事人往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同的工程價款等主要內容不一致的合同。對這個問題的處理，司法解釋第21條規定“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過

21、備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”通過司法解釋對“黑白合同”作出認定及適用。1、 出現“黑白合同”，應當按照哪一份合同結算?該解釋明確規定：應當以“白合同”即備案的中標合同作為結算工程價款的依據。這樣規定是因為法律、行政法規規定中標合同的變更必須經過法定程序，“黑合同”雖然可能是當事人真實意思表示，但由于合同形式不合法，不產生變更“白合同”的法律效力。當事人簽訂中標合同后，如果出現了變更合同的法定事由，雙方協商一致后可以變更合同;但是合同變更的內容，應當及時到有關部門備案，如果未到有關部門備案，就不能成為結算的依據。2、 區分“黑白合同”即確定“合

22、同實質性內容不一致的”的問題不是將合同的全部內容的變化作為區分“黑白合同”的界限，而是以工程價款、工程質量和工程期限等三個方面的內容列為影響合同性質的范圍(借鑒招標投標法中的提法得來的)，如果當事人經協商在上述三個方面以外的對合同內容進行修改、變更的行為，不涉及到“黑白合同”的認定與處理。3、 如何把握“黑白合同”的簽訂與合同變更情況的界限并不是說所有就上述實質性內容進行修改、變更的與中標合同內容不一致的合同都屬“黑白合同”，而是要根據具體合同的實際情況予以判定。比如只是在工程價款稍有調整、工程期限略有變化、工程質量有點不同的，就不宜一概認定為屬于簽訂“陰陽合同”，必須是會導致雙方當事人利益失

23、衡的情況(一些法院認為)。明確定的原則是：以中標合同作為結算工程價款的依據。在這一大原則下，如果在合同實際履行過程中存在設計變更導致工程量增加等影響中標合同的實際履行情況時，承包人與發包人經協商對中標合同的內容進行了修改，屬于正常的合同變更情形，也可按照當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據。另外區分界限有一個幅度問題，達到背離合同實質性內容的程度，也需要正確界定，這里就存在法官的自由裁量權的行使問題。解釋第21條中的“另行”一詞，表述的是時間概念，包括簽訂“白合同”之前、同時和之后。訂立“白合同”之后，承、發包雙方當事人簽訂的未經備案的變更“白合同”實質性條款的補充協議，不適用合同法有關

24、合同變更的情形，屬于“黑合同”，人民法院應當認定其無效。“備案”為建設行政主管部門采取的行政管理措施，沒有物權公示的法律效力;之所以以備案作為認定“白合同”的依據，主要考慮備案是建設行政主管部門行之有效的監管措施;此外，以備案作為認定“白合同”的依據也便于人民法院審理此類案件。當然，建設施工合同中存在的法律問題還有很多，如工程招投標過程中的法律問題，工程造價司法鑒定問題，拖欠工程款利息包括墊資利息計算問題，工程質量缺陷索賠問題、工程轉包、發包問題，農民工特殊保護問題，在建工程優先受償問題，等等。由于篇幅問題，筆者在此不一一闡述。相關鏈接：最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題

25、的解釋中華人民共和國最高人民法院公告法釋200414號最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋已于2004年9月29日由最高人民法院審判委員會第1327次會議通過，現予公布，自2005年1月1日起施行。二四年十月二十五日最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋根據中華人民共和國民法通則、中華人民共和國合同法、中華人民共和國招標投標法、中華人民共和國民事訴訟法等法律規定，結合民事審判實際，就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：(一)承包人未

26、取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。第二條建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。第三條建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：(一)修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持;(二)修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。第四條承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有

27、資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。第五條承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。第六條當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。第七條具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽

28、訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。第八條承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的;(二)合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的;(三)已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的;(四)將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。第九條發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：(一)未按約定支付工程價款的;(二)提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的;(三)不

29、履行合同約定的協助義務的。第十條建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款;已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。第十一條因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。第十二條發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：(一)提供的設計有缺陷;(二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準;(三)直接指定分包人分包專業工程。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯

30、責任。第十三條建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。第十四條當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：(一)建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;(二)承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;(三)建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。第十五條建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。第十六條當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程