1、再論地役權的從屬性(1)關鍵詞: 地役權 從屬性 固有屬性 立法政策 強制性規定 但書 內容提要: 地役權具有從屬性，且為固有屬性，而非立法政策“強加”的；地役權規范為強制性規范，在建筑物、土地所有權轉讓的場合，當事人不得約定地役權繼續保留在地役權人之手；數個地役權并存于同一宗供役地的場合，先設立且已登記的地役權的效力優先；先設立卻無登記的地役權，不能對抗后設立但已登記的地役權；至于先設立卻無登記的地役權與后設立亦未登記的地役權之間的效力關系，應按照四項規則處理。 一、引言 地役權本質上為獨立的物權，但系為提高需役地的便宜而成立，與需役地相結合，因而提高其效益的物權，故從屬于需役地，具有從屬性

2、。換句話說，地役權的存續以需役地的存在為前提，與需役地的所有權或其他不動產物權同其命運，與抵押權、質權或留置權從屬于主債權而存在的情形相仿1。所謂同其命運，是指地役權為需役地權利之從，不得由需役地分離而轉讓，或成為其他權利的標的物。 筆者就地役權的從屬性曾在物權法2一書中闡述過，但未達到應有的深度，且個別意見不夠確切。隨著學習的深入和思考的深化，筆者又有所得，茲根據中華人民共和國物權法(以下簡稱為物權法)的相關規定，借鑒學說，再作具體分析。 二、對地役權從屬性理論的完善 (一)地役權從屬性概觀 地役權的從屬性包括三方面的含義，一是地役權不得由需役地分離而轉讓；二是地役權不得由需役地分離而為其他

3、權利的標的物；三是需役地的所有權消滅，地役權因無法取得需役地的便宜而歸于消失。 所謂地役權不得由需役地分離而轉讓，又包含以下三種情形： 1.需役地的所有權人不得自己保留需役地的所有權，而將地役權單獨轉讓給他人；同理，需役地的用益物權人不得自己保留需役地的用益物權，而將地役權單獨轉讓給他人。物權法第164條規定：“地役權不得單獨轉讓。土地承包經營權、建設用地使用權等轉讓的，地役權一并轉讓，但合同另有約定的除外。”地役權人違反該條關于“地役權不得單獨轉讓”的規定，地役權的轉讓無效，受讓人不能取得地役權，地役權仍為需役地而存在。地役權人違反該條關于“土地承包經營權、建設用地使用權等轉讓的，地役權一并

4、轉讓”的規定，以合同特約“地役權不隨同土地承包經營權、建設用地使用權等權利的轉讓而轉讓”的，在地役權系土地所有權人以其土地作為需役地而設立的情況下，因土地所有權沒有移轉，需役地仍然存在，土地所有權人保留其地役權的約定沒有違反地役權從屬于需役地的性質，故該約定應當有效；但是，如果地役權系土地承包經營權人、建設用地使用權人或宅基地使用權人為其承包地、建設用地或宅基地的便宜而設立的場合，土地承包經營權、建設用地使用權或宅基地使用權轉讓，當事人以合同特約地役權不隨之轉讓，則違反了地役權從屬于需役地的固有性質，應當歸于無效。可見，物權法第164條規定的“但合同另有約定除外”，文義涵蓋過寬，應當限縮其適用

5、范圍。 需要注意，在我國，國家土地所有權不得轉讓，集體土地所有權不得按照民事的實體法和程序法轉讓，宅基地使用權只能隨著住宅的轉讓而轉讓，所以，不會存在依民法程序轉讓土地所有權而自己保留地役權的情形，也不可能存在依民法程序轉讓土地所有權和地役權的情形，因而，所謂“需役地的所有權人不得自己保留需役地的所有權，而單獨轉讓地役權給他人”的規則，得將土地所有權排除，宅基地使用權也基本上被排除在外，僅僅適用于建筑物所有權轉讓的場合。 2.需役地的所有權人不得僅將需役地的所有權轉讓給他人，自己保留地役權。否則，地役權因違反從屬性而歸于消滅1。對物權法第164條關于“地役權不得單獨轉讓”的規定，作反面推論，應

6、當得出相同的結論。 需要注意，該項規則也必須排除土地所有權的適用，宅基地使用權也基本上被排除在外。 此處應予討論的是，如果當事人之間系特別約定僅僅轉讓作為需役地的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權，地役權不隨同轉讓，如何處理。有觀點認為，需役地所有權的轉讓固屬有效，但地役權宜解為違反其從屬性，因而具有消滅的原因，否則如非有上述特別約定，則宜解為地役權隨同轉讓3。筆者贊同此論，因為特別約定需役地所有權轉讓，自己保留地役權，在需役地所有權果真轉讓他人的情況下，則該地役權失去需役地，失去存在的價值，確無存續的必要，應當歸于消滅。 在需役地為承包地或建設用地，土地承包經營權或建設用地使用權轉讓他人的情

7、況下，若當事人之間特別約定土地承包經營權或建設用地使用權轉讓，自己保留地役權，亦應認為地役權具備消滅的原因。其道理如同上述。 3.需役地的所有權人不得將需役地的所有權與地役權分別轉讓給不同的人。例如，當事人之間特別約定，把需役地所有權轉讓給甲，將地役權轉讓給乙。有觀點認為，當事人之間的真實意思，顯然在于不將地役權隨同需役地而為轉讓，故甲只能取得需役地所有權，卻無從取得地役權；而地役權的轉讓違反從屬性，歸于無效，乙不能取得地役權。在這種情況下，地役權因無需役地存在而具有消滅的原因4。對物權法第164條關于“地役權不得單獨轉讓”的規定，作反面推論，也能得出相同的結論。 需要注意，該項規則也必須排除

8、土地所有權的適用，宅基地使用權也基本上被排除在外。 三、地役權的從屬性為固有屬性 地役權的從屬性是否為地役權的固有屬性？這直接涉及地役權的從屬性可否被當事人以約定排除或限制，以及當事人關于限制或排除從屬性的約定，是否具有法律效力。部分有效，還是全部無效。 物權的法律性質，有些是物權固有的，如物權人支配標的物的屬性，即為此類；另一些性質則因立法政策而被立法者所“強加的”，如抵押權的不可分性。地役權的從屬性屬于何者？ 我們應當將從屬性作為地役權的固有屬性，其理由如下：其一，從概念入手：地役權乃為需役地的便宜/效益而存在的權利。由此決定，地役權不得與需役地分離而單獨存在，換言之，地役權為需役地的從物

9、權5。其二，從構成著眼：地役權的發生恒以存在著兩個土地為前提，否則，地役權無以成立6。德國民法典將地役權視為需役地的構成部分(第96條)，瑞士民法典也是如此看待的(第65條、第731條)5。成分，屬于物的構成部分，脫離該物便無所謂成分；地役權作為需役地的成分，自然無法脫離需役地而單獨存在。其三，從歷史審視：地役權濫觴于羅馬法，法學階梯1. 2. 3. 3規定：地役權等役權“之所以被稱為對不動產的役權，乃因為沒有不動產它們就不可能設立。事實上，任何人，除非他有不動產，都不能獲得對都市或鄉村不動產的役權；任何人，除非他擁有不動產，也不會對都市或鄉村不動產役權承擔義務。”7由此可見地役權離不開需役地

10、。其四，從本質揭示：甲說認為，地役權為需役地所有權的延長。乙說主張地役權系增加需役地價格的狀態。這是羅馬法以來的通說8。丙說則謂，地役權的主體為需役地，地役權為屬于需役地的權利9。這些學說十分明顯地反映出沒有需役地便無地役權的現象和道理。盡管現代法制已經不再堅持如此看待地役權本質的視角，但地役權與需役地所有權之間具有密切關系的思想依然如故10。地役權最本質的特征在于與土地的不可分離性11。其五，就地役權與相關權利的關聯方面觀察，沒有需役地，奴役供役地而成立的權利，要么是人役權，要么是債權，不會是地役權。由于我國物權法設計的物權類型有限且采取嚴格的物權法定主義，人役權也不是物權，而是債權。 綜合

11、上述，應當承認從屬性是地役權固有屬性的結論。 四、地役權從屬性規范為強制性規范 物權法第164條關于地役權從屬性的規定，是否為強制性規定？ 從屬性作為地役權的固有屬性，就不得將之從地役權中剝離，否則，輕者，地役權成為殘疾之物，重者，地役權不復為地役權。如此，結論自然是：物權法第164條關于地役權從屬性的規定，應為強制性規定，而非任意性規定。 但疑問在于，物權法第164條后段設有“但合同另有約定的除外”，不是承認當事人可以約定排除地役權的從屬性嗎？! 筆者注意到我妻榮教授的如下觀點：日本民法典第281條第1項前段關于“地役權，為作為需役地的所有權的從屬而與之共同移轉，或者作為在需役地上存在的其他權利的標的”的規定，承認了地役權的從屬性。其中含有地役權對需役地所有權的伴隨性，即： (1)當需役地所有權進行移轉，或成為其他權利(如抵押權)的標的時，則地役權也與其一起移轉，或成為需役地上存在的其他權利的標的。但是，按照日本民法典第281條第1項后段的但書，這種伴隨性可因地役權的設立行為而受到排斥。(2)當理解為所有權以外的