1、合同相對性原則在建設工程施工合同中的突破 作者： 李冬梅 發布時間： 2010-01-28 09:11:08 合同相對性原則作為合同法中一項重要原則，在整個合同法理論乃至私法理論中占據著十分重要的地位。 但隨著經濟關系的復雜化、商品交易的頻繁化，以及維護社會實質公平、保護弱者地位觀念在司法領域的進一步強化，合同相對性原則已不能平衡各方的利益，在交易領域不同程度的出現了例外。建設工程施工合同作為一種特殊的合同，在以合同相對性原則為適用基礎的前提下，為了保護實際施工人的利益，也出現了合同相對性原則適用的例外情形。本文從合同相對性原則及例外的基本理論出發，重點闡述合同相對性原則的例外情形在建設工程施

2、工合同中的應用。 一、合同相對性原則及例外的含義 所謂合同相對性，就是指合同只對締約當事人具有法律約束力，對合同關系以外的第三人不產生法律約束力。該原則包含兩層含義：其一是，除合同當事人以外的任何其他人不得請求享有合同上的權利；其二是，除合同當事人外，任何人不必承擔合同上的責任。 合同相對性原則反映了意思自治、合同自由的司法原則，是自由資本主義時期當事人自由意志在合同效力方面的體現。但隨著社會經濟的不斷發展，合同相對性原則已不能涵蓋合同法的全部，也越來越不能滿足人們追求社會實質正義、保護弱者利益的需求。因此合同相對性原則的例外情形出現在各國立法及司法實踐中，成為合同相對性原則的有利補充。 合同

3、相對性原則的例外，是指除合同當事人以外的第三人依法律規定或合同約定，享有合同產生的請求權，或承擔合同產生的責任，即合同效力及于第三人?？梢姾贤鄬π栽瓌t的例外具有以下特點：首先，合同相對性原則的例外情形適用的主體一方為合同當事人，另一方為合同當事人以外的第三人，且此第三人在訂立合同時可能是不確定的；其次，第三人享有請求權或承擔責任的基礎是合同，即第三人依據合同享有權利、承擔責任。若第三人僅有接受履行的權利而無請求履行的權利，或僅有履行義務而不承擔責任，則不屬于合同相對性原則的例外。 二、確立合同相對性原則例外的意義 經濟基礎決定上層建筑，合同相對性原則例外的確立正是適應社會經濟發展的結果，滿足

4、了人們對經濟效益和司法效益的需求，也彰顯了社會對實質正義追求的理念。 1、有利于實現經濟效益和司法效益 依合同相對性原則，合同當事人雖然可以為第三人設定一定的權利或利益，但第三人并不享有請求合同當事人履 行合同的權利。這樣，合同中負有交付義務的一定當事人就存在著極大的機會主義。 而合同相對性原則例外在賦予第三人享有接受權利的同時，也享有請求合同當事人履行的權利，在履行義務的同時也承擔合同相對人要求承擔的責任，這使得交易成本和司法成本都降低了，提高了交易效率和司法效率。 2、有利于實現社會實質正義 以保護自由意志、維護合同自由為目的合同相對性原則在要求加強第三人利益和社會公共利益保護方面暴露出弊

5、端。在合同債務人不履行給付義務的，債權人又不積極行使請求權的情況下，如果第三人無直接請求給付的權利，其利益將無法得到保障。因此，確立合同相對性原則的例外，體現了法律從保護合同當事人利益為中心到以保護社會利益為中心的轉變，也體現了對合同自由原則的限制，對平衡各種利益關系、保護社會中弱勢群體的利益具有重要意義。 三、我國關于合同相對性原則的例外情形 1、為第三人設定利益的合同 為第三人設定利益合同的出現是合同相對性原則例外最早出現的情形。 所謂為第三人設定利益合同是指合同當事人約定為第三人設定權利，在債務人不履行合同義務時，第三人有依據合同向債務人直接請求給付的權利。最典型的為第三人設定利益的合同

6、就是保險合同，如我國保險法第22條規定，被保險人是指其財產或者人身受保險合同保障，享有保險金請求權的人，投保人可以為被保險人。受益人是指人身保險合同中由被保險人或者投保人指定的享有保險金請求權的人，投保人、被保險人可以為受益人。 2、合同債的保全制度 合同債的保全，是指法律為防止因債務人的財產不當減少而給債權人的債權帶來危害，允許債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利，或者請求人民法院撤銷債務人與第三人的法律行為的法律制度。 包括合同債權人的代位權和撤銷權。如我國合同法第七十三條規定因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但

7、該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。 3、第三人承擔義務的合同 所謂第三人承擔義務的合同是指合同突破了合同相對性原則的束縛而擴及到合同之外的第三人，使特定第三人也受合同義務的約束 。這種情形表現最為突出的就是租賃合同中的“買賣不破租賃原則”，即租賃合同所確定的租賃權及于房屋的買受人。如我國合同法第229條規定，租賃物在 租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。 三、合同相對性原則例外情形在建設工程施工合同中的適用 建設工程施工合同作為一種特殊的合同，往往因為參與主體眾多、各方當事人法律地位不平等、權利義務相互交叉而

8、使法律關系顯得尤為復雜。但無論法律關系多么復雜，貫徹合同相對性原則為基礎的處理原則是不容改變的，在此基礎上，為了進一步提高工程質量，維護發包人的合法權益，同時加強對弱勢群體農民工的保護，最高人民法院在關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋中突破了合同相對性原則，在工程質量責任追究和實際施工人利益保護方面確立了合同相對性原則例外。 1、工程質量責任追究 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱建設工程司法解釋）第二十五條規定，因建設工程質量發生爭議的，發包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。由于建設工程質量直接關系著社會整體利益，而分

9、包人作為建筑的直接建設者在建筑產品的形成中有著特殊地位，而發包人確實難以進行有效的監督。特別是在總承包人將工程層層轉包、違法分包的過程中，發包人更是處于被動地位，分包人和實際施工人對產品質量起著重要的作用。因此為保證工程質量、保護發包人的利益和社會公共利益，建設工程司法解釋在工程責任質量追究中突破了合同相對性原則，設立了總承包人、分包人和實際施工人為共同被告、共同承擔責任的規定。在理解這條司法解釋時，需要分兩種情況： （1）總承包人、分包人對發包人承擔責任 根據中華人民共和國建筑法第二十九條規定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中

10、約定的分包外，必須經建設單位認可。也就是說，總承包單位是可以將承包的工程分包給分包人完成的，但前提是要經過發包人的同意或認可。在這一合法的承包、分包關系中，發包人與總承包人就建設工程施工簽訂總承包合同，而總承包人與分包人簽訂分包合同，權利義務在各自的合同中進行明確。依據合同相對性原則，在工程質量存在缺陷時，即違反合同有關建設工程質量部分的約定，分包人對總承包人承擔違約責任，而總承包人再就質量問題對發包人承擔違約責任，顯然這樣繁瑣的制度設計不利于對發包人利益的保護，更不符合訴訟經濟原則。因此，建設工程司法解釋突破了合同相對性原則，賦予發包人直接追究分包人責任的權利。 （2）違法分包、轉包人與實際

11、施工人對發包人承擔責任 在總承包人違法分包、轉包的情況下，因為違法分包、轉包的合同無效，轉承包人和分包人承擔的是無效合同造成損失的賠償責任，是侵權責任。 這時，發包人以違法分包、轉包人和實際施工人為被告，要求其承擔責任的基礎是違法分包、轉包及實際施工人的違法行為，此種情況下不能認為是對合同相對性原則的突破，應是一種侵權損害賠償責任。 2、實際施工人利益保護 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十六條規定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付

12、工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任。從建設工程施工的大量實踐中看，承包人在與發包人簽訂施工合同后，往往又將工程轉包或者違法分包給第三人， 即實際施工人。在法院審理的建設工程案件中，大量存在著承包人將工程非法轉包，向實際施工人收取一定的管理費后，卻不向發包人進行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實際施工人只與承包人存在合同關系，與發包人沒有合同關系，根據合同相對性原則不能向發包人主張權利，這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款，利益無法得到保障，并直接影響了農民工工資的發放。因此，在這樣情況下，突破合同相對性原則，賦予實際施工人直接向發包人主張的權利，有利于對實際施工人利益的保護，有利于對社

13、會秩序的維護和公平正義價值的實現。在適用這條規定時，需要注意一下幾點： （1）原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關系的發包人、總承包人為被告的訴訟。 根據建設工程司法解釋第二十六條第一款規定，實際施工人在權益受到侵害時，應首先向合同當事人轉包人、違法分包人主張權利，這是基于轉包、分包合同的相對性而做出的規定。那么，在實際施工人以轉包人、違法分包人為被告提起的訴訟中，是否可以追加發包人為被告。這將分為兩種情況：首先，實際施工人申請追加發包人為被告。根據民事訴訟法的規定，民事訴訟是由原告發起的，原告有權決定向誰主張權利，因此在實際施工人或轉包人、分包人可能證明發包人存在欠付工程款的情況下，法院

14、應準許實際施工人、轉包人、違法分包人追加發包人為被告的申請。否則，應駁回實際施工人、轉包人及違法分包人的申請。其次，法院是否可依職權追加的問題。實際施工人以轉包人、違 法分包人為被告主張權利，是基于合同相對性原則進行的，在此種情況下，法院不得依職權追加發包人為被告突破合同的相對性原則而進行審理。但法院在查明發包人欠付工程款的情況下可以向當事人釋明是否申請追加。 （2）實際施工人以發包人為被告主張權利有嚴格的適用條件。首先，只有在實際施工人的合同相對方下落不明、破產、資信狀況惡化等原因導致其缺乏支付能力，實際施工人不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下，才準許實際施工人

15、提起以發包人或總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟。其次，在適用以上第2款規定時，原則上第一手承包合同與下手的所有轉包合同均應當無效。 這樣才符合債權合同相對性弱化，發包人除對總承包人承擔責任外，還需對合同外的第三人承擔責任。在實踐中，實際施工人對合同相對方的財產情況往往難以證明。為保護自己的利益，實際施工人會直接提起以發包人為被告的訴訟，此時法院應該慎重的對待案件，不能一味強調實際施工人的證明責任。 （3）發包人承擔責任的范圍僅限于欠付工程價款。如果發包人已將全部工程款支付給承包人，則實際施工人在要求發包人支付工程款將不能得到法院的支持。對于實際施工人向發包人主張超過合同約定的高額不法利益，不應得到法律的支持。 在理解及適用上述司法解釋時，法官應特別注意的是，法官在依職權追加轉包人或者違法分包人為本案被告或者第三人時，司法解釋采用的是“可以”，即法官對追加轉包人和違法分包人有自由裁量權，這一自由裁量權的把握應以查明案件事實為前提，如果發包人及實際施工人