1、中國侵權法現狀：考察與評論 ( 下二、對學界爭論的考察與評論中國侵權法學者的許多研究成果已在不同程度上被上述包括民法通則在內的法律法規所采納。不過， 如前所述，針對現行法律法規中的許多問題，學界至今仍然存在爭論。這些問題包括( 但遠不限于 不可抗力是否也可作為高度危險作業致人損害的免責條件 71 、公平原則可否作為侵權法的一項歸責原則 72 、國家賠償 責任的有關問題 73 ，等等。事實上，中國侵權法學界對于侵權法的幾乎所有重要問題 ( 無論是理論問題還是實 際問題 都有不同程度的爭論。造成這種現象的原因可能主要包括： (1不同學者受不同法律傳統和法律體系的影響( 譬如，有些學者更多的是受歐洲

2、大陸法系 - 其中不僅包括法國、德國的民法典，也包括日本和我國臺灣的民法制度-的影響。而其他學者卻是更多地借鑒英美普通法系的經驗。這些法律傳統和法律體系的異同因而反映到不同學者的觀點中，形成較持久的學術爭論。 (2 如上所述，中國的侵權法研究在相當大的程度上是通過學習國外的經驗發展起來的。 在學習、借鑒外國侵權法的過程中，不可避免地出現了眾多翻譯上和理解上的錯誤，導致了若干不必要的爭 論。 74(3 中國在現代意義上的侵權法研究畢竟只有二十年左右的發展時間?？偟膩砜?，侵權法是中國民法研 究中相對幼稚和薄弱的部門。侵權法學者對許多問題的理解和研究都在不同程度上存在誤區。 75在中國法學界爭論較多

3、的侵權法問題主要有以下幾項：( 一 侵權法的功能關于侵權法的功能，學界有多種不同意見。這里僅討論其中兩種。按照第一種意見，侵權法的功能主要在 于對受害人的賠償。 76 另一種意見則認為，在對被侵害人的賠償之外，侵權法并有懲罰侵害人的功能，此二 種功能幾乎同等重要。 77 中國的現行侵權法立法采用了第二種，亦即學界主流的觀點，所以在民法通則 中做出了對侵權行為可以施行“訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并依法處以罰 款、拘留”等等處分的規定。 78如前所述， 79 這種規定實際上混淆了私法與公法、民法與刑法之間的界限，將本來屬于公法甚或刑法領域的懲罰功能和手段不恰當地規定到作

4、為私法和民法專門法的侵權法領域。依照侵權法的性質，保護受害人的 合法權益和使侵害人對受害人做充分、合理的補償應是侵權法的基本功能。80 將懲罰侵害人作為侵權法的一項主要功能不僅在學理上值得商榷，而且也會在司法實踐中導致一系列的問題 ( 例如，如何確定上述懲罰手段的 適用標準 ?因為這些手段涉及對當事人財產和人身自由的剝奪，其適用標準必須比對其賠償責任的裁定更為嚴 格。如何防止上述手段的濫用 ?等等 。( 二 歸責原則關于侵權法的歸責原則，中國侵權法學者主要持有四種有代表性的不同意見。第一種意見認為中國侵權法 體系只能實行一種歸責原則，即過錯責任原則。 81 雖然持這種觀點的學者在強調過錯責任原

5、則的重要性方面 不無貢獻，他們對嚴格責任原則的否定和排斥卻不能不說是這種觀點的一個嚴重缺陷。相對于過錯責任原則， 嚴格責任原則除了在對受害人的保護方面有明顯的優勢外，在降低訴訟成本( 因為不再有關于被告過錯的證明與抗辯 和遏止侵權行為的發生方面也有很好的效果。嚴格責任原則通常只適用于那些須對受害人進行特別保護的 情形，如高度危險作業、產品責任等，所以并不會 - 象有的學者所認為的那樣 82- 與適用于其他情形的過錯責 任原則彼此對立和排斥。第二種意見比較接近美國侵權法學界的主流觀點，即認為侵權法的歸責原則不僅應該包括過錯責任原則， 也應該包括嚴格責任或無過錯責任原則。 83第三種意見認為中國侵

6、權法的歸責原則應包括過錯責任原則、過錯推定原則，以及公平原則。 84 在這種 意見所推薦的三種原則中，公平原則無論是在其實質方面還是在其操作性方面都存在一定問題， 85 所以似乎 不應作為侵權法的一項歸責原則。過錯推定原則，在其狹義上，是指法院可以在特定的情況下裁定由被告承擔 侵權責任，除非被告能夠證明自己沒有過錯。 86 這種安排在實質上仍是適用過錯責任原則，唯一的區別僅是 由被告 ( 而不是原告 承擔舉證責任。因為這個原因，此意義上的“過錯推定原則”是不適合與過錯責任原則并 列為侵權歸責原則的。在另一方面，廣義上的過錯推定原則實際上等同于無過錯責任或嚴格責任原則。 87 但 是，至少為避免

7、術語混淆起見，中國侵權法學者似乎仍應固定地使用嚴格責任的提法。 88第四種意見認為中國侵權法的歸責原則應包括過錯責任原則、無過錯責任原則，以及公平原則 89. 在某種 程度上，這種觀點代表了中國侵權法學界的主流，并已在民法通則及其他有關法律法規中得到了體現。 90 但是，如前所述，這種觀點對公平原則的提倡實際上構成了它的一個較大的缺陷。( 三 “無過錯責任”與“嚴格責任”、“絕對責任”的異同中國侵權法學者曾花費了相當多的時間來爭論“無過錯責任” ( 或稱“無過失責任” 、“嚴格責任”與 “絕對責任”這三個概念之間的異同，并且直到現在仍未達成一致意見。在這方面的兩個代表性觀點是： (1“嚴格責任

8、”不同于“絕對責任”和“無過失責任”，因為“嚴格責任”雖然嚴格，但非絕對?！盁o過失責 任”都以保險的存在為前提，而在“嚴格責任”中，并不一定要考慮一方是否有投保的事實。 91(2 “嚴格責 任”和“無過錯責任”的內涵基本一致，但“嚴格責任”主要見于英美法，而“無過錯責任”則主要見于大陸 法系。此外，“嚴格責任”與“絕對責任”也有具體的不同。 92雖然對基本概念的考察和爭論當然有其理論和 / 或實際上的價值，中國學者在這方面的爭論或許更多地是因 為對西方法律概念、法律實踐等理解和翻譯上的差異。事實上，以美國侵權法為例，“無過錯責任”或“無過 失責任” (no -fault liability 并

9、非以保險的存在為前提，雖然一個與此相似的概念，“無過錯賠償” (no - fault compensation 實際上正是一種保險賠償 ( 確切地講是在汽車交通事故中由保險公司向投保人所做的賠 償，即所謂的 first-party insurance 。作為侵權責任的種類，“無過錯責任”等同于“嚴格責任”。至于 “嚴格責任”與“絕對責任”的區別，因為“嚴格責任”可以有抗辯事由， 93 所以的確不是真正意義上的 “絕對”責任。但是，真正的“絕對責任”實際上很少存在。在現代侵權法中，采用“絕對責任”的情形恐怕 僅有雇主對雇員的轉承責任 (vicarious liability 。所以，在絕大多數情

10、況下，“無過錯責任”、“嚴格責 任”和“絕對責任”這些概念通常都是在“嚴格責任”的意義上( 互換使用的。其中“無過錯責任”這一概念在英美法中也頗為常用。( 四 “過失相抵”與“混合過錯”的異同中國侵權法學者經常以“過失相抵”來指稱“比較過錯” (comparative fault 這一概念， 94 但也同時使 用“混合過錯”或稱“與有過失”來表達相近的意思。因為兩個概念混用，學界對它們之間的異同因而也產生 了爭論。有些學者認為：“混合過錯”所表現的是過錯的形態，或為一種侵權行為形態，而不是指責任的結果 或賠償的方法。與此相較，“過失相抵”在民法上只是作為賠償的原則和方式而存在的。 95 其他學

11、者則認 為：“過失相抵”是處理“混合過錯”所致損害的規則。兩者是同一制度( 受害人過錯作為抗辯 的兩個部分，或者說是對該制度從兩個不同角度的認識與表述?！盎旌线^錯”是從損害發生或擴大的原因來認識這一制度， 而“過失相抵”則是從處理該損害的結果來認識這一制度。 96上述爭論之所以發生，似乎同時有翻譯和理解兩個方面的原因。首先，“過失相抵”并不是對現代侵權法中“ comparative fault ” 這一概念的最理想的譯文，因為它至少未能體現出“ comparative fault ”和與其相 近的另一個概念 - “ contributory fault/negligence” - 之間的區別。

12、至少在美國侵權法中，“ contributoryfault/negligence ”已是一個被摒棄了的概念。它所表達的制度，是侵害人可以通過證明受害人對其所受的損 害也有過錯，來免除自己的責任 (意即：受害人的過錯 -無論大小 -均構成侵害人的完全免責抗辯 。雖然“過失 相抵”意欲表達“ comparative fault ”的概念 ( 意即：受害人的過錯可以用來相應減輕侵害人的責任，但不構 成其免責抗辯 ，但其字面意義 - 雙方過失相互抵銷 - 卻更象是“ contributory fault ”。 97其次，從上述兩種觀點對“混合過錯”的理解來看，這一概念實際上似乎并無存在的必要。如果“混

13、合過 錯”的意義僅僅在于描述一種過錯形態或從損害發生的原因來認識一種制度 ( 而非確立一種制度 ，這一概念似 乎只能 -如同實際所發生的情況一樣 -無謂地增加概念上的混亂，而無助于人們對“ comparative fault ”這一真 正有效的制度的領會和理解。 98 倘若學界能夠確立“ comparative fault ”的正確譯法 ( 如“比較過錯” ， 99 并對該制度做應有的全面、準確的闡述，人們就會發現，“混合過錯”和與其類似的概念的確沒有存在的 價值。( 五 在適用嚴格責任的情形下，可否適用比較過錯原則中國侵權法學者經常爭論的另一個問題是：在適用嚴格責任原則的情形下 ( 如高度危

14、險作業 ，可否適用比 較過錯原則 ( 即允許侵害人將受害人的過錯作為不完全抗辯，相應減輕自己的責任?100 有些學者的觀點是：過失相抵 ( 即比較過錯原則 是過錯責任的內容，以過錯為前提，所以與無過錯責任互不相容。既然高度危險作 業致人損害適用的是無過錯責任，就不能再適用過失相抵( 比較過錯原則 。101 其他學者則主張：過失相抵( 比較過錯原則 與無過錯責任并不矛盾，而且適用過失相抵( 比較過錯原則 還能體現民法的公平原則，因此建議在無過錯責任案件中適用過失相抵( 比較過錯原則 。 102從理論上講，比較過錯原則與嚴格責任原則實際上并沒有上述第一種觀點所認為的沖突和相互排斥， 103 因為嚴

15、格責任原則或無過錯責任原則在理論上并不排除比較受害人過錯的可能：嚴格責任僅是不考慮侵害人的 過錯與否便確定其賠償責任，不等于不能考慮其他方( 包括受害人 的過錯。就法律實踐來講，至少在美國侵權法中，受害人的過錯通常是被作為嚴格責任的一個不完全抗辯的：倘若侵害人能夠證明受害人對其所受損害也 有過錯，侵害人的賠償責任便可得到相應減少。 104 基于以上認識，中國侵權法可以考慮在高度危險作業以及 其他適用嚴格責任的情形下，允許侵害人將受害人的過錯作為其不完全抗辯。三、對司法實踐的考察與評論至少從民法通則開始施行時 (1987 年 1 月 1 日 起計算，中國的各級法院在處理侵權案件方面迄今已有 近十

16、五年的經歷。在這段時間內，司法實踐一方面凸顯出中國現行侵權法的許多問題( 如在許多情形下缺少明確的賠償標準 105 ，對醫療事故等賠償偏低 106 ，在保護公民姓名、肖像、名譽、榮譽和隱私等權利方面仍有 不足107 ，在精神損害賠償方面仍需改進 108 ，等等 ，但在另一方面也證明了該體制在一定程度上的可行 性。以 1999 年為例，中國各級法院在 1999 年共受理損害賠償糾紛案 366， 931 件，占民事案件總數的 10.43%。109 在這 366，931 件案件中，同年審結的案件有 365，260 件。 110 在同一年，法院受理的涉及名 譽權、榮譽權、肖像權等人身權案件有10， 6

17、14件，其中同年審結的有 10，533件。 111 因為中國尚未建立一 個全面的案例匯編系統，目前尚無法對以上案件 ( 或其隨機取樣 的具體審理情況做任何系統的分析。不過，單 從以上數字 ( 尤其是審結的案件數 來看，中國現行的侵權法體系已能大量地處理各類侵權糾紛，至少可以在相 當的限度內進行正常的操作和運轉。如前所述，有關工傷事故的糾紛似乎較難走進法院及其正式的訴訟系統 112. 但是，絕大多數其他類型的 侵權案件通常都可以直接提交法院，通過訴訟解決。法院如何處理各種類型的侵權案件，對考察中國侵權法的 現狀因而無疑是重要的。基于這種考慮，本文將在這一部分通過對兩件案例的簡要述評，試圖在有限的

18、程度上 考察和透視中國侵權法的司法實踐。( 一 案例之一 1131. 基本案情1989年 5月 5日，上?？萍紙笤谄洹疤厣T診”專欄發表新聞，報道中醫陳貫一診治重癥肌無力癥效果顯 著，同時配發一女孩“治療前”和“治療后”的照片各一張，并介紹該醫生開設門診的地址和時間。這兩張照 片均拍攝于 20 年前，醫生已記不起肖像人是誰。肖像人朱虹看到該報道后，即向上海市盧灣區人民法院起訴， 稱上?？萍紙笊绾完愗炓磺趾ζ湫は駲啵埱筚r償。2. 法院審理上海市盧灣區人民法院認為上?？萍紙笊绾完愗炓晃唇浿旌绫救送舛褂闷湫は?，具有營利目的，侵害 了朱虹的肖像權，裁決由兩被告承擔對朱虹的賠償責任。上?？萍紙笊绾?/p>

19、陳貫一不服判決，上訴至上海市中級人民法院。該院因無法確定上?？萍紙笊绲男袨槭欠?具有營利目的，向上海市高級人民法院請求指示。因上海高院同樣無法確定，該院復向最高人民法院請示。根 據最高人民法院關于此案的復函 114 ，該院認為兩被告在報道醫療經驗時，未經原告的同意而使用其照片，目 的是宣傳醫療經驗，對社會有益，且該行為并未造成嚴重不良后果，不構成對肖像權的侵害，因此于 1991 年 3 月判決撤銷原判，駁回原告的訴訟請求。3. 著者簡評有關法院對此案的處理明顯地表露出中國現行侵權法對公民肖像、名譽、隱私等權利保護的不足，以及由 此給司法實踐所帶來的困難。將“以營利為目的”作為侵害肖像權的一個構

20、成要件 115 原本就是值得商榷的， 因為照此規定，公民在其肖像被擅自用于非營利的目的時，便無法得到法律的保護。此外，“以營利為目的” 本身就是一個很難操作的概念。所以，在本案中，即使有被告在其報道中介紹陳貫一開設門診的地址、時間這 一事實，以其法官的高素質而著稱的上海市中、高級人民法院仍無法確定“營利目的”的存在與否。而最高人 民法院的復函干脆就避免回答這個問題。 116此案所顯示的另一個問題，是現有侵權分類的混亂和不完備。例如，即使原告 - 因為“以營利為目的”的限 制或其他原因 - 無法因其肖像權被侵害而得到賠償，她可否以其名譽權受侵害為由請求賠償?當然，這里存在的一個問題是，本案的事實

21、是否能夠證明其名譽已經受到損害以及被告的行為“ 已 造成嚴重后果” 117. 原告在理論上面臨的另一個可能性是，是否可以指稱被告侵害其隱私權，所以須承擔賠償責任。但是，因為中國現 行侵權法在這方面所存在的缺陷 ( 如，隱私權未得到單獨承認，而是被劃歸名譽權名下，因而以隱私權作為訴由 將等同于以名譽權作為訴由，并會受到同樣的限制， 118 這種可能性在實際上是行不通的。雖有以上原因，在此案中造成原告無法得到合理賠償的直接原因還是在于最高人民法院的復函。如上所述， 119 最高人民法院之所以不同意給原告以救濟，其主要理由是被告的行為對社會有益，且未造成嚴重不良 后果。這種個人權利須服從社會利益的錯

22、誤觀念，不僅造成了 ( 如在本案中 對各種個人權利的保護不足，而且 在某種程度上支持著“公平原則”及其他值得商榷的法律原則。事實上，中國的法律界 ( 不僅包括立法者、法 官，也包括法法律學者 都應該認識到：只有充分地實現對個人權利的保護，社會的整體利益才能得到保障。保 護個人權利不等于無法要求個人為社會的整體利益做出適當犧牲，而是這種犧牲必須有行為人和 / 或受益人的合 理補償。( 二 案例之二 1201. 基本案情1991年1月27日上午，原告王某的女兒因發燒、頭暈等癥狀到T醫院就診，被按上呼吸道感染處理。當晚，病人因其病情加重再次到 T醫院就診，并向醫生提出懷疑自己患的是肺炎，要求胸部透視

23、，被醫生拒絕。醫生 堅持上午的診斷，只加一針止吐針，并拒絕病人留院觀察、輸液等要求。次日，病人病情進一步惡化，于晚間 到S醫院就診，被診斷為雙側肺炎，并發了病危通告。病人家屬因S醫院條件不好等原因，提出轉院，被醫生拒絕。病人病情未得到控制，于次日下午死亡。死亡通知確定為中毒性心肌炎、急性肺水腫和休克肺炎。王某于1991年8月訴至北京市東城區人民法院，要求T醫院和S醫院承擔責任。2. 法院審理北京市東城區人民法院于 1993年9月作出一審判決，原告勝訴。該院認為：此案雖不構成醫療事故，但兩 被告均有不同程度的過錯。T醫院急診室管理制度不嚴，讓一名臨床經驗不足的進修醫生當班。該值班醫生亦不盡職，處理患者病情過于簡單，尤其是病人第二次就診，病情較嚴重時，仍重視不夠，延誤了診治的時機， 造成病情惡化。S醫院對病人未按規定進行重癥觀察、護理，搶救不夠及時、得力。且明知本院醫療設備不 全、技術力量不夠，但仍未盡快采取必要措施，等等。該院在其一審判決因此裁定：由T醫院和S醫院分別賠償原告患者家屬王某人民幣 5， 000 元和 9， 000元。T 醫院和 S 醫院不服判決，上訴至北京市中級人民法院。北京市中級人民法院駁回上訴，維持原判。3. 著者簡評在此案中，有關法院在中國現有的侵權法體制下，