1、從合同法的角度分析創(chuàng)作共用協(xié)議論文摘要 創(chuàng)作共用協(xié)議是立足于著作權(quán)，以合同法為依托，以 許 可的方式將本屬于作者著作權(quán)中專有權(quán)利的部分來供他人使用的一種許可合同。知識共享組織作為維持和研究該協(xié)議的非營利性機 構(gòu)，稱 “其 唯一的目標(biāo)就是：在默認(rèn)的限制性規(guī)則日益增多的今天， 構(gòu)建一個合理、 靈活的著作權(quán)體系。 ” 這樣的公共許可協(xié)議從我國合 同法的角度分析是 能夠成立的。同時在違反該許可的情況下，我國的 法律體系也能夠給予 相應(yīng)的救濟。論文關(guān)鍵詞 創(chuàng)作共用 合同法 默示許可創(chuàng)作共用 ( Creative Commons) 協(xié)議從發(fā)起、發(fā)展、廣泛適用 到現(xiàn)在 已經(jīng)有十一年了，但它的理念對大多數(shù)人來

2、說還是十分新穎。 在網(wǎng)絡(luò)環(huán) 境中，更多的人能以更低的成本接觸到作品，而傳統(tǒng)“ 所有 權(quán)利保留"(AllRights Reserved)的版權(quán)聲明卻成為作品在這個平臺 中迅速傳播且廣 泛利用的障礙。創(chuàng)作共用協(xié)議并不是反版權(quán)，而是立 足于著作權(quán)的許可 模式，它包括署名 ( by) 、以相同方式分享 (sa)、 禁止演繹 ( nd) 、非商業(yè)性 使用(nc)這四個基本內(nèi)容，作者可以選擇不同的組合方式許可他人對自己作品的使用。由于這份公共許可的 全球廣泛性應(yīng)用，為了適應(yīng)不同國家 法律中對版權(quán)的保護程度，協(xié)議 有好幾種不同的版本以供選擇。有些學(xué) 者認(rèn)為，創(chuàng)作共用協(xié)議不符合 中國版權(quán)保護的實際情

3、況，應(yīng)當(dāng) “緩行 ” 本文試圖從創(chuàng)作共用協(xié)議的 法律基礎(chǔ)、操作可能性以及實際案例三個角 度來證明創(chuàng)作共用協(xié)議在 中國不僅是符合我國法律規(guī)定，而且是具有可 行性的。從內(nèi)容來看，創(chuàng)作共用協(xié)議是一份非排他性許可合同，該合同許的權(quán)利類型是著作財產(chǎn)權(quán)。從表現(xiàn)來看，創(chuàng)作共用協(xié)議看似是一份 格式 合同。但是它卻是一個非一般意義上的格式合同。一是，創(chuàng)作共用協(xié)議的選擇時，協(xié)議是由創(chuàng)作共用組織提供，作者只有選擇適用權(quán) , 沒有修改 協(xié)議的權(quán)利；二是，不應(yīng)單純作出不利于提供格式合同一方 的解釋。一、創(chuàng)作共用協(xié)議的要約的成立由于創(chuàng)作共用協(xié)議是一份許可合同，合同則需要經(jīng)過要約與承諾才能成立。作者在發(fā)布作品時附帶的創(chuàng)作共

4、用協(xié)議的許可聲明符合我國合同法第十四條關(guān)于要約的規(guī)定。一般情況下，作者不會在作品上直接附加這份許可合同的全文，而是以這幾個符號或者簡單的文字描述“本網(wǎng)站采用知識共享 , 署名-非商業(yè)性使用 2.5中國大陸，許可協(xié)議授權(quán)代替協(xié)議文本傳輸?shù)綄Ψ降挠嬎銠C中，同時提供鏈接以供 閱讀協(xié)議全文， 這是符合合同法第十六條有關(guān)數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的要求。事實上在每份作品上直接附加協(xié)議的全文是不實際的，所以本文認(rèn)為在作品上以鏈接、問題、圖標(biāo)的方式提示協(xié)議的存在， 這些標(biāo)示與作品同時傳 達到對方的計算機中，也可以視為要約的成 立。二、創(chuàng)作共用協(xié)議承諾的成立認(rèn)定許可協(xié)議的承諾的成立就有些復(fù)雜。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的許可合

5、同 的成立通常以非對話方式作出的，與該許可合同十分類似的計算機 上最 常見的許可格式合同是點擊許可 (click-wraplicenses ) 。而在創(chuàng) 作共用協(xié) 議這份公共許可協(xié)議的使用過程中，他人在使用作者依照創(chuàng) 作共用協(xié)議 發(fā)布的作品時并沒有任何可視為 “承諾 ”的行為。（一）“默示許可'不能直接認(rèn)定創(chuàng)作共用協(xié)議承諾的成立與Google有關(guān)的Fieldvs.Google案和Google數(shù)字圖書館案這兩 個案件讓人們重新審視默示許可在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)中的作用，國內(nèi)外一直都有學(xué)者不遺余力的試圖讓默示許可同合理使用、法定許可一起成為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)權(quán)利限制的一種。而我國司法實踐關(guān)于默示這一概念，

6、關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見第66條中有相應(yīng)的規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的默示許可可以說是默示許可在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)許可中的一種表現(xiàn)。但有人誤解為博客作者將作品公幵發(fā)表在網(wǎng)絡(luò)上，如無明確表示禁止轉(zhuǎn)載應(yīng)表明他已默示許可他人轉(zhuǎn)載。這種觀點是狹隘的，默示許可存在的基礎(chǔ)應(yīng)是這種許可已經(jīng)成為了行業(yè)的慣例或產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。所以不少人在網(wǎng)上看到一份作品，不使用“分享”或者“引用”等網(wǎng)站服 務(wù)提供商默認(rèn)設(shè)置的技術(shù) 性功能一一這種技術(shù)性功能一般可以視為對于作品的使用的默示許可 一而是復(fù)制到自己空間，僅標(biāo)明“轉(zhuǎn)帖”字樣，但是事實上原作者并未作許可給他人該作品的復(fù)制權(quán)或者網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)。復(fù)制人通常產(chǎn)生自己沒有把這篇文章作為商業(yè)使用

7、，也沒有冠以自己的名字，甚至?xí)谧髌泛蟾缴显髌返逆溄踊蛘咴髡叩拿郑蜎]有侵犯作者的著作權(quán)的誤解。所以有學(xué)者認(rèn)為默示許可正是網(wǎng)絡(luò)時代、網(wǎng)絡(luò)社區(qū)的一種自生自發(fā)秩序。創(chuàng)作共用協(xié)議所要傳達出的信息十分類似于這種所謂的自生自發(fā)秩序，但它還不足以能夠成為默示許可。默示許可本身并非版權(quán)領(lǐng)域中的專有名詞，而是上層民事行為中的概念。Fieldv.Google案中法院對于用，但是法院默示許可原則的認(rèn)定提出了兩個標(biāo)準(zhǔn)：知曉使用和鼓勵使沒有仔細(xì)的將這兩個因素詳細(xì)的分開來討論。由于創(chuàng)作 共用協(xié)議只是一 種可選性協(xié)議，它還不至于成為人人可能知曉使用的 一種許可。（二）承諾成立的判定步驟既然不可以簡單地認(rèn)為他人在使用

8、作品的時候就等于默示地接 受了 創(chuàng)作共用協(xié)議，則本文認(rèn)為認(rèn)定創(chuàng)作共用協(xié)議的成立需要進行三 個步驟 的判定。首先，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定默示許可是否存在。雖然默示許可不是版權(quán)限制 的 一種，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，所謂 “自發(fā)秩序 ” 的發(fā)展是不可忽視的。不 光 是 Google 案中所描述的網(wǎng)頁快照的錄入行為，包括現(xiàn)在盛行的網(wǎng) 絡(luò)社交 平臺中技術(shù)上提供的 “轉(zhuǎn)發(fā) ”、“分享 ”等功能已經(jīng)可被視為是屬 于 “自發(fā)秩序 ' 中的行業(yè)的慣例，可以認(rèn)定默示許可的存在。所以，在 某些 知曉使用，并且鼓勵使用創(chuàng)作共用協(xié)議環(huán)境下，可以認(rèn)為使用人 的查閱、 使用是對于創(chuàng)作共用協(xié)議的承諾的成立，不論這種使用是否 超越了協(xié)議

9、所許可的范圍。其次，檢驗作品在傳播的時候是否附加了相應(yīng)的創(chuàng)作共用協(xié)議的 標(biāo) 志。按照創(chuàng)作共用協(xié)議，任何一種權(quán)利組合的許可協(xié)議法律文本中 都規(guī) 定了 “在您發(fā)行、公開展覽、公開表演、公開放映、公開廣播或 通過信 息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播本作品的每份復(fù)制件或錄音制品中，您必須 附上一份 本協(xié)議的復(fù)制件或本協(xié)議的網(wǎng)址 ” 。即，若作品是他人嚴(yán)格 依照創(chuàng)作共 用協(xié)議進行傳播的，那傳播時一定會附上協(xié)議的鏈接或者 至少文字、圖 片說明。所以當(dāng)他人在使用時聲明了所使用的作品是按 照創(chuàng)作共用協(xié)議的方式進行使用的，則直接可以視為使用者已經(jīng)對于創(chuàng)作共用協(xié)議進行了承諾。最后，檢驗使用人是否在許可所在的范圍內(nèi)對作品進行使用。

10、一 種 情況是使用人按照許可協(xié)議所給予的許可范圍使用了作品，但是卻未附上協(xié)議的復(fù)制件或網(wǎng)址。在這種情況下，若判定使用人侵犯了原 作者的 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)則是與創(chuàng)作共用協(xié)議的宗旨背道而馳的。我國合同法第二十二條規(guī)定根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為 作出承諾。協(xié) 議中規(guī)定， “ 如您行使本許可授予的使用本作品的權(quán)利 , 就表明您接受并 同意遵守本許可的條款。 ” 使用人嚴(yán)格按照許可范圍 來對作品進行使用， 可以認(rèn)為是對于創(chuàng)作共用協(xié)議的一種事實上的承 諾，但若使用人明顯超 越了許可范圍使用作品并且沒有標(biāo)示創(chuàng)作共用 協(xié)議的存在，則從可認(rèn)定 使用人沒有接受要約，承諾不成立。按照以上三步的檢驗就可以很清

11、楚的判定作品的使用人在使用 依照 創(chuàng)作共用協(xié)議傳播的作品時承諾是否成立。只要滿足了任意一個都能夠認(rèn)定創(chuàng)作共用協(xié)議之承諾的成立。三、在對依照創(chuàng)作共用協(xié)議傳播的作品進行使用的違約與侵權(quán) 雖然作者在傳播作品時使用了創(chuàng)作共用協(xié)議，但是他人沒有依照 協(xié) 議而進行徑自使用、傳播的情況十分多，正因此許多人認(rèn)為在中國推行創(chuàng)作共用協(xié)議是不切實際的。事實上不僅僅是中國，世界各地都會出現(xiàn)這種情況。不依照創(chuàng)作共用協(xié)議使用作品的情況有兩種：一種 是許可協(xié) 議沒有成立的情況下，使用人擅自超越許可范圍對作品進行使用；另一種是許可協(xié)議已經(jīng)成立，但是使用人超越了許可的范圍對作品進行使用， 但是使用人依然超越了協(xié)議規(guī)定的許可范圍

12、對作品 進行使用。也就是使用人在使用作品的時候已經(jīng)標(biāo)示了原文使用的創(chuàng)作共用協(xié)議，在第一種情況下，許可協(xié)議沒有成立，按照著作權(quán)法的要求使用作品本身就需要經(jīng)過作者的同意，否則就會侵犯作者對作品的相應(yīng)的著作權(quán)。這種情況下不存在使用人對許可協(xié)議的違反，當(dāng)然不存在違約責(zé)任，只存在侵權(quán)責(zé)任。在第二種情況下，許可協(xié)議已經(jīng)成立，使用人有權(quán)利和義務(wù)在許 可 的范圍內(nèi)對作品進行使用。當(dāng)使用人超越了許可的范圍對作品進行 使用， 使用人則不僅侵犯了作者對作品的相應(yīng)著作權(quán)，同時還違反了 創(chuàng)作共用 協(xié)議，同時按照創(chuàng)作共用協(xié)議的第七部分關(guān)于終止的規(guī)定中的 a 項“在您違反本許可任何條款時，本許可及其所授予的權(quán)利將自動終止 ”，這份許可協(xié)議隨即終止。權(quán)利人在追究使用人的責(zé)任的時 候可以選擇侵權(quán) 之訴也可以選擇違約之訴