1、人事管理中的相關法律規避問題6月 10日上午人事和法沙龍組織了部分企業人事高管和律師就人事管理中的相 關法律規避問題進行了研討，與會人員一致認為這一主題針對性強，也具有很 強的可操作性，對企業的人事管理具有一定指導性。現根據多數人事人員的要 求和其他相關人員的請求， 對這次研討中的主要內容進行概述， 以供各位參考。 目前企業人事管理中出現的勞資糾紛主要有三個方面：企業與員工關于辭退和 解除的糾紛；工資福利的糾紛；人身傷害方面的糾紛。產生糾紛的主要原因有 一是員工的權利意識增強，二是企業管理中還存在諸多與法律法規不相適應的 方面，即存在著制度規章流程做法等不合法的方面，給人事管理帶來了許多隱 患

2、和風險，一但出現糾紛又牽涉了企業大量的人力和精力來處理這些問題。因 此，作為企業的高層管理者應該以法治企，以法律法規來構建企業人事管理制 度和流程，并以此來規范企業人事管理行為，增強企業防范法律風險的能力。 以下是圈主從過去人事工作的經驗以及職業律師的角度談談人事管理中的有 關法律規避的建議。一關于人事招聘過程中的法律建議： 針對勞動法律法規對用人單位實行地是寬進嚴出，對員工實行地是寬進寬 出的原則。在合法的前提下，企業應采用相應的嚴進寬出的對策。即1、嚴把招聘人數關，杜絕盲目招聘。要根據定編定崗定員定額原則，結合企 業實際生產經營情況對人數的要求，進行精心測定，加強招聘的計劃性和程序 性，力

3、爭把人員成本和風險降到最低限度，否則一旦要裁減應與工會或職工代 表協商采取補救措施后向勞動部門報告。如果是解除也要 給予勞動者經濟補 償。2、嚴把崗位職責和任職條件關。招聘工作開始之前應首先有崗位說明書。崗 位說明書對崗位職責、職權、工作流程、工作標準，崗位相關上、下、平行關 系，以及崗位的任職條件給予了明確。崗位說明書的制定是人事管理的一項基礎性工作，同時從法律的角度也至關重 要，涉及到的崗位職責、 工作標準關系到該員工是否履行職責， 是否勝任工作； 涉及到的職權關系到權限的內容和程度。而職責和職權又關系到其行為是否是職務活動。而是否從事的是職務活動，又 直接判斷是職務違法犯罪行為，還是一般

4、的違法犯罪行為。違法犯罪的性質不 同，所承擔的法律后果也不同。如某公司送貨員攜帶貨款潛逃，對于這一行為 的判斷首先要取決于該員工有無攜帶貨款的職責，如有就是職務違反犯罪行 為，沒有這一職責就是其他的違法犯罪行為。如果是職務違法犯罪行為，單位 要相應地承擔法律責任，給受害人造成損害的，根據民法通則和相關的司 法解釋要承擔損害賠償責任。職務授權的程度直接判斷該行為能否是代表單位 的行為；職務授權的內容又決定職權的范圍，關系到該員工的行為是授權行為 還是越權行為。而越權行為又更多的不屬于職務行為，單位不承擔法律責任。 如在人事管理中經常出現用人部門的經理對下屬輕易地許諾，這種許諾能否得 到單位的行為

5、，取決于該經理有無此權限。崗位說明書的崗位職責、工作標準 涉及員工是否勝任工作，這也是人事管理中最常見的辭退員工的方式，能否以 這一理由辭退員工，最重要的看該員工的崗位職責，否則可能得不到法律的保 護。崗位說明書還有一個非常重要的內容，即任職條件，一般是招聘簡章中的錄用 條件，主要包括生理要求（年齡、性別、性格、身體狀況）、經驗要求（培訓、 工作年限）、知識要求、技能或能力要求、素質要求、績效要求和其它要求。 任職條件直接關系到對員工試用期內是否符合錄用條件的處理，法律規定在試 用期員工不符合錄用條件的情況下，即不符合當初招聘條件的情況下可以隨時 解除勞動關系。目前在人事管理中有個誤區或者說是

6、違法的做法就是試用期內 員工能力不行， 也就是說不能勝任本崗位的要求就予以辭退， 一旦員工有爭議， 用人單位要承擔法律上敗訴的風險。因為所謂試用期就允許員工有個適用企業 環境的時間，在這段時間內員工要了解企業了解崗位，是不可能很快地能勝任 本崗位的工作，因此，以不勝任的理由在試用期內隨時辭退員工的做法于法無 據于情也不容。作為一名高超的人事管理者應該是在合法前提下保護企業的最 大利益，否則就是在幫倒忙。巧妙地做法是把工作量化的要求也作為錄用條件 的重要內容，這樣一旦員工不能完成約定的要求可以隨時解除勞動關系。3、嚴把手續關。要求本人填寫登記表，查閱有關證件，并且承諾對表中 的真實性負責，對表中

7、未涉及的其它影響崗位職責履行的情況必須盡主動告知 的義務，如果一旦發現有不實情況，構成欺詐的甲方隨時向有關機構申請勞動 關系無效，不實情況構成不符合錄用條件的甲方隨時給予解聘，給甲方造成的 損失應給予賠償。勞動法、上海市勞動合同案例都有此相關規定。員 工報到手續辦妥后，應對員工進行企業的相關規章制度的培訓，沒有時間的話 也應該及時發放相關規章制度的資料，并要求該員工加以簽字，簽字的材料應 給予保存。這對于以后一但出現糾紛企業規章制度是否是重要的裁定依據非常 重要。二勞動合同簽訂以及勞動合同本身需要規避的法律。勞動合同是規范雙方勞動關系的文書，對用人單位和勞動者各自的權利和義務 進行相應的明確。

8、1、勞動合同的形式要求。除甲乙雙方的基本情況之外，還應對合同履行地、 簽訂地進行說明，以及蓋章的要求，最好是每一頁都應有騎縫章。現在不少企 業都在不同地方招用當地的員工，這種做法對企業節約人力成本，盡快熟悉或 占領當地市場等有許多好處，但一旦出現糾紛往往受理的管轄地就出現不同地 方都可以受理，而不同地方受理，適用的有關法規也不盡一樣，比如上海試用 期是一年不超過三個月，寧波是一年不超過一個月。結果可能會大相徑庭。因 此最好對合同履行地加以約定，盡量避免用人單位所在地和合同履行地不一樣 的現象出現。2 勞動合同的實質合同包括必備條款和約定條款。必備條款主要包括：n 勞動合同期限，可根據不同的對象

9、進行約定。中高層、技術業務骨干可 簽 3 年，其它可以是 1 年，期限從幾月幾日就到幾月幾日，不要是前一天，否 則為不滿 1年。而不滿 1 年的試用期不能超過 1個月。對于以完成一定工作的勞動者可以簽定短期的勞動合同，也可以采用以小時用工的形式，短期用工就 是我們俗稱的臨時工它和小時工是有區別的，主要的區別在于前者單位要交納 社會保險，后者是勞動者自己交納，當然小時工的勞動報酬應是小時工資+社會保險。n 工作內容，指從事的崗位，可以附崗位說明書，這樣對該員工的崗位可 以較為清晰的加以規定。 同時，為保證單位對崗位和工作場所有充分的調整權， 因此要在合同中約定單位可以根據勞動者能力和生產經營的情

10、況有權對崗位 和工作場所進行變動，以避免以后因變動而導致合同的變更。合同變更必須要 經雙方協商，這樣約定就不存在合同的變更， 從而可以規避以后法律上的糾紛。n 勞動保護和勞動條件主要包括工作時間、國家規定的法定休假日以及員 工工作的健康安全的必備條件。對于工作時間，相關法律規定有三種：不定時 工時制、標準工時制、綜合工時制。不定時沒有加班工資，綜合有加班工資。 單位可以根據不同崗位的工作特點采用適當的工作時間，對于工作時間不固定 的應實行不定時工時制，可以回避法律上對加班工資的要求，當然實行不定時 的工時制必須向勞動部門報批。同時對于實行標準工時制的員工加班必須要有 一定的報批手續，杜絕盲目加

11、班，爛發加班工資的現象，同時也為以后加班工 資上的糾紛預先設定了有效的 “安全閥 ”。n 勞動報酬主要包括工資、津貼以及社會保險等。工資沒有注明的是稅前 工資，工資過高的可以拿出部分以費用報銷的方法處理，實行績效工資可以不 設定底限，做六休一的可以單獨分解一塊作為加班工資，對個別員工不需交納 保險的比如是特殊勞動關系的員工必須簽定補充協議。n 勞動紀律：包括工作時間紀律，勞動安全衛生規程、保密紀律以及單位 的一些重要的規章制度等，對于單位的規章制度可以成為本合同的附件，同時 明確規章制度的修改變更勞動者必須學習和執行。n 勞動合同終止的條件，注意法定的解除條件不應作為勞動合同終止的條 件，如變

12、更勞動合同對方不同意，勞動合同終止之類是無效的。n 違反勞動合同的責任。關于違約金的問題只能在兩種情況下存在，一是 單位給予提供特殊待遇的，如提供資金給予培訓的，出資招用的，辦理戶口遷 入的等，可以設定相應的服務期，服務期可以設定一定的違約金，違約金應公 平合理，不能奇高。否則勞動者以后可以請求有關機構進行變更的；一是負有 保守商業秘密義務的勞動者可以設定違約金。違約金和賠償金的關系，沒有約 金的，只能取其一 勞動合同中止，指暫時中止，要有法定條件的，如勞動者應征入伍或履行國家 規定的其它法定義務；勞動者暫時無法履行勞動合同的義務，勞動合同約定的 其它情形。與勞動者協商中止的情形必須不能違反相

13、關法律法規定，不能對不 能解除勞動關系的幾種情形如女工三期，工傷和職業病，患病在醫療期內的等 給予中止，中止期間雙方暫停履行各自的義務。勞動合同可以約定其它條款，如試用期，商業機密、競業限制等。勞動合同必備條款不齊全，不影響效力 對企業不簽訂勞動合同，按事實勞動關系處理，并且不存在試用期。新的勞動 合同法草案規定：除勞動者有其它意思表示外，按無固定期合同處理。對于員 工不簽勞動合同相應的處理沒有具體規定，可以在企業的規章制度中加以完善 （主要針對企業老員工），如警告，罰款，開除等，注意不能以此作為解除勞 動關系的理由。關于對員工提出解應除提前 30日的要求，如職工沒有提前 30 日，能不能扣押

14、 他的工資，是不能的，可以要求員工承擔賠償責任，賠償招聘錄用費用、培訓 費用，以及對用人單位的生產、經營和工作造成的直接損失，新的勞動合同法 草案規定不能超過員工工資的 2倍。對于具有保密義務的員工可以要求 6 個月 提前告知，給予用人單位適當的脫密期。三關于企業用工中常見的幾種形式主要有兩種，一種是勞動法律法規調整的勞動關系，包括全日制勞動關系，非 全日制勞動關系，如小時工。所謂小時工即勞動者與一個或一個以上用人單位 確定的非全日制勞動關系的，勞動者與每個用人單位約定的每日、每周或每月 工作時間，應當分別在法定工作時間的百分之五十以下。勞動者在多個用人單 位的工作時數總和，不得超過法定最高工

15、作時數。小時工的勞動報酬是工資 + 保險，小時工沒有約定用工期限，任何一方都可以隨時解除，小時工基本上不 受上海市勞動合同條例的約束，不需要提前告之期，也不需要經濟補償金。用 人單位可以根據單位的實際情況適當地加大小時工的比例。如對于企業的促銷 人員、巡店人員以及清潔工等可以按小時工進行管理，當然必須到勞動部門辦 理登記備案手續。第二種是由合同法調整的民事權利義務關系，即俗稱的勞務關系。勞務關系主 要指兩個或兩個以上的平等主體之間就勞務事項進行等價過程中形成一種單 純的經濟關系。表現有提供服務為主的合同，如運輸、倉儲、中介合同。以完 成工作成果的合同，如承攬合同。以提供技術的合同。以勞動力輸出情形的勞 務合同。勞務關系和勞動關系的主要區別在勞務關系是平等的經濟主體，勞動 關系是不平等的主體，要服從用人單位的管理；勞務關系是單純的經濟關系， 勞動關系更重要的是行政隸屬關系； 勞務關系是對價的關系， 等價交換的關系， 勞動關系用人單位除支付報酬外， 還要承擔勞動者福利和保險， 不僅支付現在， 還要為勞動者的未來買單。根據這些特點，用人單位應盡量弱化勞動關系，強 化勞務關系