1、不動產利用的二元結構研究    內容提要不動產的利用主要有兩種方式：一是設定用益物權，二是設定債權利用權。這兩種方式盡管有相似之處，但仍有本質的區別。由于用益物權與債權利用權具有不同的利益、成本和風險，因此，對不動產利用而言，究竟應采取何種形式，對于當事人至關重要。關鍵詞不動產、用益物權、不動產債權利用權為取得對他人不動產利用的權利，人們可以采取兩種方法：一是通過設定用益物權的方法，取得對不動產的用益物權；二是通過債權的方法，取得對不動產的債權利用權，如租賃權、借用權等。這就是通常所說的不動產利用的二元體系。對不動產的利用而言，所有的用益物權關系都可以用

2、租賃或類似關系來替代。如何協調對他人不動產的利用關系，不僅涉及到權利人的保護問題，而且也涉及到民法體系的構造問題，因此，實有深入研究的必要。一在羅馬法上，物權與債權并沒有嚴格的區分，用益權、地役權、債權等權利都被看成是無體物。直到德國民法典明確提出物權、債權的概念之后，物權與債權才完全區分開來，形成了財產權的兩大支柱。但是，隨著社會經濟關系的變化，在現代民法上，物權、債權又逐漸相互滲透、相互融合，出現了所謂的債權物權化與物權債權化的現象，如租賃權的物權化、物權的證券化等。有的學者甚至指出，由于物權和債權相互滲透，兩者的差別日益淡化，區別兩者本已無實質意義。1（P183）筆者認為，盡管物權與債權

3、出現了相互滲透、相互融合的現象，但物權與債權畢竟是兩種性質不同的權利，兩者仍有本質上的區別，兩者仍有區分的必要。否則，極不利于民法體系的完整和協調。基于物權與債權的區別，用益物權與債權利用權之間的區別主要在于：第一，二者的性質不同。從性質上講，用益物權屬于物權，而債權利用權有物權化現象，但其仍屬于債權。第二，二者的客體不同。盡管不動產利用的用益物權和債權利用權都是以不動產的使用為目的的，但兩者的客體是不同的。用益物權的客體是不動產本身，表現的是用益物權人對不動產的一種占有關系。而債權利用權的客體并不是不動產本身，而是特定債務人的特定行為。這就表明，在債權利用權中，債權人并不像用益物權人那樣，可

4、以占有支配不動產，并不表現為債權人對不動產的占有關系，而只表現為債權人有權請求債務人交付一定的不動產。只有在債務人交付了不動產之后，債權人才能占有支配該不動產。第三，二者的成立條件不同。用益物權與債權利用權在成立的要求上有所不同，這主要表現為兩個方面：一方面，物權的設立必須公示，必須具有“外在象征”，而物權的公示方法因動產或不動產而有所不同，即動產一般采取交付占有為公示方法，而不動產以登記為公示方法。由于用益物權是以不動產為客體的權利，因此，用益物權的成立須采取登記主義，未經登記的，用益物權不能成立。債權只是在特定當事人之間存在的權利，并不需要具有公示性，因而債權的成立不需要公示。債權利用權盡

5、管涉及到不動產，但因其不是以不動產為客體的，因而，債權利用權的成立也不以登記為條件。關于登記問題，需要特別提及租賃合同的登記。根據中華人民共和國城市房地產管理法（以下簡稱城市房地產管理法）第53條的規定，房屋租賃應由出租人和承租人簽訂承租合同，并向房產管理部門登記備案。那么，房屋租賃合同的登記備案發生怎樣的效力呢？對此，理論上有不同的看法，如生效要件說、對抗要件說等。筆者認為，房屋租賃合同的登記只是房屋租賃權的對抗要件，即沒有經過登記的房屋租賃合同仍然是有效的合同，只是不能產生對抗效力。中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法）第44條第2款規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記手續生效的，

6、依照其規定。”根據這一規定，如果法律、行政法規明確規定了辦理批準、登記手續是合同的生效條件，則登記是合同的生效要求。但根據最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）第9條的規定，“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力。”從我國目前關于房屋租賃合同的法律規定來看，并沒有要求合同于登記后生效。因此，房屋租賃合同的登記并不是合同的生效條件。但是，如果房屋租賃合同沒有登記，則租賃權不能產生物權的效力即對抗效力，因為未經登記的租賃權不具有公示性，不具備產生對抗效力的條件。另一方面，因用益物權與債權利用權的客體

7、不同，故兩者在成立的要求上也存在差別。這就是說，用益物權只能就現有的不動產而設立，就尚不存在的不動產不能設定用益物權，這是物權客體的特定性的要求。而債權利用權只是一種請求權，因此，在債權利用權成立時，不動產可以不存在。即使在債務人履行債務時，不動產仍不存在也不影響債權利用權的有效成立，而只是導致債務的不能履行問題。第四，效力和權利內容有所不同。盡管用益物權與債權利用權在效力和權利內容方面存在相似之處，但用益物權與債權利用權在效力和權利內容上還是有區別的。在效力問題上，就一般意義上說，用益物權具有排他效力、追及效力、優先效力、物上請求權效力，而債權利用權則不具有這些效力。即使是物權化的租賃權，因

8、其在本質上仍屬于債權，因而，在效力上仍存在一定的差別。例如，在排他效力上，由于租賃權的客體為出租人的特定行為，而不是不動產，因此，在同一不動產上，出租人有權設立兩個以上的租賃權。該兩個以上的租賃合同都可以有效成立，只是不動產權利人只能向其中一個權利人履行義務，而對其他不能履行義務的權利人承擔違約責任。在權利內容問題上，用益物權的存續期間一般要長于債權利用權的存續期間。例如，根據我國現有法律的規定，租賃合同的最長期限為20年，而土地使用權的最長期限可達70年，最短期間也為40年。在使用費問題上，用益物權所支出的費用一般要高于債權利用權的費用。例如，房屋典權的典價要高于房屋租賃的租金。在權利處分問

9、題上，根據我國現有法律的規定，用益物權一般均具有處分性，而債權利用權的處分性則受到嚴格的限制。例如，在租賃合同中，只有經出租人同意，承租人才能將租賃權轉讓于他人。二正是基于用益物權與不動產債權利用權的上述區別，就決定了對不動產利用權的物權或債權的選擇問題。對不動產利用權如何加以選擇，首先涉及到用益物權與債權利用權的功能問題。應當說，用益物權與債權利用權這兩種權利關系具有不同的利益、成本和風險。從利益上說，由于用益物權具有權利明確、對抗效力等特點，因而用益物權人通過用益物權可以獲取更大的利益。而債權利用權不具有公開性，一般沒有對抗效力，因而，利用權人通過債權可以獲取的利益往往不及用益物權。例如，

10、就房屋利用而言。如果設定典權，則典權人不僅可以自己利用房屋，而且還可以不必經出典人同意即將房屋出租以獲取收益。而承租人在不經出租人同意的情況下無法將房屋轉租。從成本上說，由于用益物權的收益往往高于債權利用權，因而其訂立成本也會高于債權利用權。例如，設立用益物權的手續要比債權利用權的設立手續復雜，用益物權人付出的費用也要高于債權利用權人付出的費用。從風險上說，由于用益物權的權利關系明確、對抗性強，因而權利人所承擔的風險也較低。在權利存續期間內，不動產的所有人無法干涉用益物權對不動產的利用。但債權利用權則有所不同，因其不具有對抗效力，故而其對不動產的使用往往受制于不動產的所有人。因此，債權利用權人

11、所承擔的風險也較高。可見，對當事人而言，用益物權的訂立成本較高，也不夠隱密，但權利明確且風險較低，債權利用權的優缺點則正好相反。2（P99）因此對不動產的利用而言，采取用益物權或債權利用權的形式，雖然都能達到利用不動產的目的，但由于這兩種權利的制度功能存在著差異，因而會對當事人的利益發生不同的影響。因此，立法上如何規范不動產利用權，將直接影響著不動產利用的效果。那么，對不動產利用權的物權或債權應當如何選擇呢？就是說，對不動產利用權是以物權規范之，還是以債權規范之，或是區分不同情況分別以物權或債權規范之呢？對此，理論上有不同的看法，其爭議的焦點主要集中在不動產租賃權的性質問題上。對此，理論上歷來

12、存在不同的觀點，主要有以下三種：一是債權說。該說認為，承租人對于租賃物使用收益的權利，并非因租賃合同的成立而當然成立，而是因租賃物的交付而取得。但這種權利并非如物權人直接支配標的物之獨立的權利，而是從屬于租賃權的權能，所以，租賃權非物權而是債權。這種觀點是羅馬法以來的舊說，認為租賃權無對抗第三人的效力，與羅馬法上的“買賣破租賃”的思想是一致的。二是物權說。該說認為，租賃權是對租賃物的使用、收益的權利，是對物的直接支配，而這種支配權實為租賃權的本體。租賃權人的其他權利，如請求交付租賃物、修繕租賃物等權利，都不過是由此本體而發生的效果。因此，租賃權為物權而非債權。三是租賃權物權化說。該說認為，租賃

13、權在性質上仍屬債權，但法律為強化其效力，保護租賃權人的利益，使之物權化，即賦予租賃權一定的物權效力。一般地說，租賃權的物權化包括如下四個方面的內容：（1）對抗力，即承租人在租賃關系存續期間，可以以其租賃權對抗取得租賃物所有權或其他物權的人而繼續為使用、收益。這就是現代法上所說的“買賣不破租賃”原則。（2）對侵害租賃權的第三人的效力，即租賃權人對于侵害租賃權的第三人，有權請求損害賠償和排除妨害。（3）租賃權處分的可能性，即租賃權的處分（包括讓與和轉租）逐漸被承認，不再特別重視誰為承租人，只要能保證出租人的租金收益，承租人是誰已經不再那么重要。（4）租賃權的永續性，即賦予租賃權以較長的期間，同時承

14、認租賃期間的更新。3（P148-150）此外，有學者認為，租賃權物權化除上述四個方面的表現外，還包括廢止利用方法的限制和租金的客觀化兩個方面。廢止利用方法的限制，就是承認承租人得享有改建建筑物或進行重大修繕的自由；租金的客觀化，就是通過客觀的方法確定租金，如規定為法定租金，允許增減租金等。4（P386）從立法例上看，關于租賃權的性質，各國立法雖有不同的反映，但絕大多數國家將租賃權規定在債權編中，并一般都有租賃權物權化的規定。例如，德國民法典第571條關于“出讓不破租賃”中規定：“出租人的土地交付于承租人后，由出租人讓與第三人時，受讓人代替出租人取得在其所有期間因租賃關系所產生的權利和義務。”日

15、本民法典第605條規定：“不動產租賃實行登記后，對以后就該不動產取得物權者，亦發生效力。”法國民法典第1743條（1945年第452380號法令）規定：“如出租人出賣其出租物，買受人不得辭走已訂立經公證或規定有確定期日的租賃契約的土地承租人、佃農或房屋承租人。”等等。當然，在立法例上，也曾有將租賃權規定為物權的事例。例如，日耳曼法曾將不動產租賃權規定為一種物權，5（P134）日本的舊民法也曾將租賃權規定為物權。6（P135）在我國法上，租賃權屬于債權，但歷來承認租賃權的物權化。最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見第119條中規定：“私有房屋在租賃期內，因

16、買賣、贈與或者繼承發生房屋產權轉移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續有效。”合同法第229條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”可見，我國法也遵行了“買賣不破租賃”原則。但是，我國法所規定的“買賣不破租賃”沒有區分動產與不動產，由此可以推斷，動產租賃也可實行“買賣不破租賃”原則。筆者認為，動產租賃不應適用“買賣不破租賃”的原則。這是因為，第一，動產的種類繁多，且價值普遍較低，通過市場交易很容易取得，因此，沒有必要給予動產租賃權以特殊的保護。第二，對動產租賃適用“買賣不破租賃”原則，不利于財產的流通，不利于充分發揮財產的效用，不符合物盡其用的財產利用原則。第三，租賃

17、權的物權化應有一定的邊界，否則不但有違租賃權物權化的初衷，而且會導致法律體系的紊亂，這一邊界應通過其適用的客體體現出來，即租賃權物權化應是指不動產租賃權的物權化。4第四，從各國立法來看，立法例上都是對不動產實行租賃權物權化。可見，我國法不區分動產與不動產，籠統地規定租賃權物權化是不適宜的，應當明確不動產租賃權的物權化。基于對不動產租賃權的不同認識，我國多數學者認為，不動產租賃權屬于債權的范疇，應通過合同法加以規范。但為保護承租人的利益，應賦予不動產租賃權以一定的物權效力，即實行租賃權物權化。但也有學者基于不動產租賃權物權化的趨向，認為不動產租賃權已經具備了物權的性質，應當將其規定為一種用益物權

18、。其理由主要是：在我國經濟生活中，存在著大量的不動產租賃關系，承租人依租賃契約所享有的權利實際上就是物權性質的不動產租賃權。不動產租賃權與土地使用權、地上權、承包經營權、地役權、典權各不相同，根本不可能相互替代，因而，債權有必要在物權立法中規定不動產租賃權，從而提高經濟效率，同時也有利于對承租人的保護和租賃物的利用。7（P251-256）筆者認為，在不動產利用權問題上，如何界定用益物權和債權利用權的范圍，必須考慮如下情況：一是要考慮交易的成本和風險。對不動產的利用應區別其交易成本、風險分擔，合理配置成本與風險的關系。二是要考慮當事人的主觀需要。對于當事人而言，付出不同的成本應當獲取相應的收益。因此，法律上應當給予當事人一定的選擇空間，使當事人根據自己的經濟能力決定以何種成本去獲得收益。三是應當考慮法律文化的因素。一國的法律文化傳統