1、行政指導概念重述 內容提要：對行政指導問題的研究必須基于對其概念的準確界定基礎之上，而一個準確的概念又必須以其所使用的語詞的含義的準確性為前提。本文從國內知名學者對行政指導所作的現有概念入手，通過對行政指導概念的十個構成要素進行科學剖析和進一步論證，推導出更加完善的行政指導概念，并籍此概括出行政指導法律特征，以期明確我們所正在使用的一些語詞的具體含義，并希望能夠以此開辟一條通向行政指導司法救濟的康莊大道。關鍵詞：行政指導 概念 重述引言行政指導是近年來行政法學界研究的熱點內容之一。令人遺憾的是，學者們對行政指導的概念卻至今尚未達成一定的共識，從而也就對我們繼續研究行政指導的司法救濟問題產生了很

2、大的阻礙作用。之所以會出現這種情況，主要是因為我們在給行政指導下定義時所使用的語詞雖然表面上看來其意思是一致的，但實際上不同的學者所賦予他們的含義往往都是以自己特定的理論背景為依托的，因此往往都具有不同的內涵，這就造成學者們在討論行政指導問題時缺乏對象的一致性，由此導致缺乏對話的共同基礎。如果任其持續下去，對行政指導問題的研究就很難深入。本文將主要通過對國內現已存在的行政指導概念中所使用的語詞進行分析，以期明確和統一它們的含義，為學界進一步研究行政指導提供一個對話的平臺。本文的目的意在重述而非重構，因此必須從對現有概念的分析入手。一、學者們對行政指導概念的界定：中國大陸的學者們對行政指導的研究

3、由來已久，對其概念，各家各派眾說紛紜，現擇其要者列舉一二，以供本文分析使用：羅豪才：行政指導是指行政主體在其職務、任務或其所管轄的事務范圍內，為適應復雜多變經濟社會生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對方的同意或協助下，適時、靈活地采取非強制性手段，以有效的實現一定的行政目的，不直接產生法律效果的行為。郭潤生、宋功德：行政指導是指行政主體在其法定職權范圍內，為實現特定行政目的，遵循法律位階原則，制定誘導性法律規則、政策；或者依據法律原則、規則與政策，針對特定相對方采取具體的示范、建議、勸告、警告、鼓勵、指示等非強制性方式，并施以利益誘導，促使相對方為或不為某種行為之非強制性行政行為。

4、莫于川：行政指導是行政機關在其職能、職責或管轄事務范圍內，為適應復雜多樣化的經濟和社管理需要，適時靈活的采取符合法律精神、原則、規則或政策的指導、勸告、建議等不具有國家強制力的方法，謀求相對人同意或協力，以有效地實現一定行政目的之行為。簡言之，行政指導就是行政機關在其職責范圍內為實現一定的行政目的而采取的符合法律精神、原則、規則或政策的指導、勸告、建議等不具有國家強制力的行為。從以上介紹中可以看出，學者們在論及行政指導的概念時，主要涉及以下幾個方面：行為主體、作出行政指導的權限、行政指導的自由裁量性、行政指導的目的性、相對人的同意、行政指導的法律依據、行政指導的強制性、行政指導的權力性、行政指

5、導的法律效果、行政指導的上位概念。下面將對這十個要素分別進行分析，以期明確它們的內涵。二、對行政指導概念的構成要素剖析（一）行為主體行政指導是行政主體作出的行為。長期以來，人們將行政主體的外延概括為行政機關和法律、法規授權的組織，但是，在最新的司法解釋中，最高人民法院將規章授權的組織也納入行政主體的外延之內。基于此，有的學者聲稱行政主體的概念已受到實踐的嚴重挑戰，需要對其重新修正。筆者認為，這樣的觀點是值得商榷的。筆者認為，這種看法與我們對概念這一范疇的誤解有關。概念可以分為內涵和外延兩個部分。內涵概括的對象是對象的一般特征，而外延界定的是與這一內涵想對應的所有對象的范圍。雖然外延在客觀上是存

6、在著一個確定的范圍的，但這并不意味著我們就一定能在語言上將某一概念的外延完全的表述出來，因為我們的認識能力是有限的，而現實總處在不斷的發展變化之中，所以我們所能表述出來的外延始終也只會是實際的外延的一部分，而不可能是它的全部。因此，我們并不能因為某對象不屬于我們所表述的外延的范圍之內就認為這一對象不屬于這一概念的實際外延之內，因為這一對象有可能就是屬于我們所沒有表述出來的外延的范圍之內。該對象是否屬于該概念的范疇之內，我們再應當用該概念的內涵的標準來判斷，如果該對象符合該概念的內涵的標準，那么我們仍然可以認為該對象屬于該概念的范疇之內。因此我們的結論是：如果某一新出現的對象不屬于我們所表述的某

7、一概念的外延范圍之內，它并不必然構成對現行概念的合理性的挑戰；而如果這一對象已不屬于該概念的內涵所界定的范圍之內，但是我們的直覺和經驗或者理論的整體又告訴我們該對象必須納入該概念的范圍之內，這才構成對該概念的真正挑戰。這時候我們就可以說重構該概念的時候到了。基于上述論述，筆者認為：雖然規章授權的組織已經不屬于我們傳統上所表述的“行政機關和法律、法規授權的組織”這一外延的范圍之內，但是它仍然符合通說所認為的行政主體的內涵所確定的標準。比如它仍是一個組織，仍然依法享有行政權，仍然能夠以自己的名義行使行政權并承擔因此而產生的法律責任。因此，筆者認為，新的司法解釋中所出現的“規章授權的組織”并不構成對

8、現行行政主體概念的真正挑戰，它仍然現行行政主體概念所能解釋的對象范圍之內，只不過使我們多了一個可表述的外延而已。因此，我們在界定行政指導的概念時，仍然可以使用通說意義上的行政主體概念的內涵，因為它仍然可以應對行政主體外延不斷擴大的趨勢，仍然可以涵蓋我們所要描述的對象，沒有必要重新使用新的概念。（二）作出行政指導的權限目前，國內學者大都認為行政主體應當在自己的權限范圍內實施行政指導行為。筆者認為這是十分必要的，因為，如果沒有這個要求，將導致政出多門，不同主體之間的權限混亂，使得相對人無所適從，影響秩序的穩定。所以行政主體必須在自己的權限范圍內實施行政指導行為。（三）行政指導的自由裁量性實施行政指

9、導的原因，有的學者認為是出于應急性的原因，即為了應對復雜多邊的社會經濟生活的需要。概括起來，可以作如下表述：（1）立法者的預見能力是有限的，因而授予行政的權力行使手段必然也是有限的；（2）社會經濟生活是復雜多變的；（3）現代國家普遍要求行政必須在某些方面主動干預社會經濟生活。以上三者結合起來就必然要求行政主體采用一些行為法之外的手段來實現行政的目的，即行使一些法定裁量權之外的自由裁量權。行政指導便是這一高度自由裁量權行使的結果之一。正是因為這一高度的自由裁量權的存在，才使得行政指導行為的法律效力相對于行為法內的行政行為而言少了許多，因而成為一種與眾不同的新型行政行為，關于行政指導的法律效力的問

10、題將在下文論及，這里不在贅述。（四）行政指導的目的性任何行政行為的作出都是為了實現一定的行政目的，行政指導自然也不例外。而且對于行政指導而言，強調其目的反而具有更為特殊的重要意義。行政指導是不受行為法控制的一種具有高度自由裁量性的行政行為，因而也就無法從行為法上對其進行控制。但是任何行政行為都具有違法的可能，都必須對其進行控制。所以對行政指導加以目的上的控制，即審查其目的的合法性就顯得格外重要。但是，對于何為行政目的，必須加以具體的區分，不能一概而論。通常情況下，我們所說的行政目的可以用來指稱以下兩種不同的對象：第一；法律規定給行政主體的目的；第二；行政主體依據法律規定的目的和行政的具體實踐情

11、況所確定的某一特定的的行政行為的目的。行政指導所包含的行政目的必須具有合法性，具體包括兩個方面：形式合法性和實質合法性。符合形式合法性的行政指導將具有公定力，但未必就是無瑕疵的行政指導。通過法定的程序仍然可以將有瑕疵的行政指導予以否定性的評價，但在作出這種評價之前必須推定其為合法的。只有具有目的上的實質合法性的行政指導才可能是真正合法的行政指導。（五）相對人的同意相對人的同意對行政指導的效力有著重大的影響。行政行為的效力主要包括：先定力、公定力、確定力、執行力、存續力五個方面。我們認為，在相對人的同意與行政指導的效力之間存在以下的關系：（1）行政指導中相對人的同意指的是相對人必須以自己的行為表

12、示同意，而不僅僅是單純的意思表示。（2）如果相對人同意行政指導，那么行政指導就對行政主體發生執行力，包括自行履行力和強制實現力。（3）行政指導自始至終對行政相對人都不發生執行力，即相對人在法律上沒有任何義務去實現行政指導的目的。（六）行政指導的法律依據行政指導是具有高度自由裁量性的行為，可以沒有行為法的依據，但是這并不意味著它可以完全沒有任何法律依據。當前國內有相當一部分學者認為行政指導至少應當有組織法、法律原則或政策上的依據。筆者認為，除了這些之外，行政指導還可以以憲法為依據，實際上，我國的大部分行政指導都是依據憲法作出的。如果行政指導是依據政策作出的，則該政策必須具備合法性，否則將不得作為

13、行政指導的依據。（七）行政指導的強制性目前國內學者普遍強調行政指導是不具有強制性的行為，但表述上各有差異。有的說是“采取非強制性手段”，有的說是“不具有法律約束力和國家強制力的行為”，但是并沒有人明確的對“非強制性”進行解釋。那么我們究竟應當如何理解“非強制性”呢？筆者認為，撇開強制性所針對的主體不論，單從強制性的內涵來看，目前國內學者對行政指導非強制性的理解可以概括為以下兩個方面：（1）相對人沒有義務按照行政指導的要求去做；（2）行政主體也無權動用或請求動用國家強制力強制相對人按行政指導的要求去做。上述兩項內容均表明行政指導行為對行政相對人并不具有執行力。但是并不能據此就認為行政指導不具有強

14、制性。因為一旦相對人按照行政指導的要求實施了自己的行為,那么行政主體就必須按照在行政指導中所做的承諾履行自己的義務。如果不履行，那么相對人就可以請求有權機關強制行政主體履行該項義務。這時行政指導便具有了強制性。更何況，即使特定行政相對人并未對行政指導表示同意，行政主體也有義務不得隨意變更或撤銷行政指導行為。義務構成強制，在這一意義上，行政指導也具有強制性。（八）行政指導的權力性有的學者認為行政指導是非權力性的行為，也有的學者認為行政指導是權力性行為，如楊海坤教授就認為“非權力性行為”是一種自相矛盾的說法，稱行政指導行為為非權力性行為無法解釋行政指導的行政性這一特征。筆者也贊同行政指導是權力性行為，反對行政指導是非權力性行為的說法。說行政指導是非權力性行為的典型的論證方式就是：行政指導是不具有強制性的行為，而凡是權力性行為都有強制性，因為權力的本質就在于強制。所以說行政指導是非權力性的行為。筆者認為，以上推理中至少有一處是明顯錯誤的：即認為行政指導是不具有強制性的行為。從前面對行政指導強制性的分析可以看出，行政指導雖然不具有對相對人的強制性，但對行政主體是具有強制性的。所以說認為行政指導沒有強制