1、房地產企業(yè)獲得房地產開發(fā)工程的途徑主要有三種：一、是通過招拍掛方式直接從政府拿地，二、是通過一二級聯(lián)動開發(fā)獲取土地隨著?國有土地上房屋征收與補償條例?的出臺，此 種方式已不具可操作性，、是通過工程收購方式獲取。第三種方式又分為直接收購土地使用權或在建工程， 和通過收購持有房地產工程的公司股權方式收購房地產工程兩種。兩種方式相比，因前者需要滿足?城市房地產管理法?第39 條關于轉讓時必須完成開發(fā)投資總額25%的條件，且稅負相比照收購股權方式重，因此，以股權收購方式間接收購房地產開發(fā)工程更受歡迎并較多地被采用。在以收購股權方式收購房地產工程事務中， 對被收購方而言， 其最關心的， 以及主要風 險所

2、在只是能否按照預期節(jié)點獲得轉讓款項。 而對收購方來講， 有諸多潛在的風險， 如工程 存在隱性瑕疵、 目標公司債權債務不清等。 因此，本操作指引更多站在收購方角度考慮問題， 并為指導收購方律師協(xié)助收購方完成公司收購事務之目的設計和擬定。目錄1定義2、以收購股權方式收購房地產工程的根本程序3、律師辦理收購意向階段事務的操作指引4律師辦理盡職調查階段事務的操作指引5律師辦理合同起草、簽訂、履行階段事務的操作指引5.2 股權收購協(xié)議的簽訂、審批和履行6附那么附件一：?以收購股權方式收購房地產工程納稅說明?附件二：?盡職調查具體內容?附件三：?國有股權轉讓程序?1定義：1.1 目標工程：指收購方擬通過收

3、購股權的方式收購的土地使用權或在建工程。1.2 以收購股權方式收購房地產工程： 指收購方擬通過購置持有目標工程的公司的股權，和/或對持有目標工程的公司進行增資獲得股權，實現(xiàn)間接擁有該房地產開發(fā)工程的目的。1.3 目標公司：指擁有目標工程的公司。1.4 收購方：指擬收購目標公司股權的自然人或法人。1.5 被收購方：指持有目標公司股權的自然人或法人。1.6 意向書：指收購方和被收購方就以收購股權方式收購房地產工程事宜初步達成的收購意 向書或框架協(xié)議。1.7 股權收購協(xié)議：指收購方和被收購方就以收購股權方式收購房地產工程事宜達成的正式 合同。1.8 股權轉讓協(xié)議：指由收購方與被收購方專為辦理股權的工

4、商登記變更之目的而簽訂的股 權轉讓協(xié)議。2以收購股權方式收購房地產工程的根本程序：2.1 向被收購方了解目標公司和目標工程情況；2.2 達成初步收購意向，簽訂意向書，視情況向被收購方支付一定數(shù)額的定金；2.3 對目標公司和目標工程進行盡職調查；2.4 根據調查情況決定是否繼續(xù)收購，假設決定繼續(xù)收購那么設計、論證收購方案；2.5 起草股權收購協(xié)議，就協(xié)議內容進行協(xié)商、談判；2.6 簽署股權收購協(xié)議；以下履行行為可能有先后之分，也可能同時履行：2.7.1 按約定支付股權轉讓款；2.7.2 按約定更換公司董事、監(jiān)事、總經理及其他高級管理人員；2.7.3 按約定進行公司印鑒、財務賬冊、賬戶等的交接；2

5、.7.4 辦理工商登記變更手續(xù)，股權轉讓完成。3律師辦理收購意向階段事務的操作指引：收購意向階段，指完成第 2.1、2.2 條所述事務的期間。在該期間，律師可以按照本條流程和 內容為收購方提供效勞。3.1 收購準備。3.1.1 協(xié)助收購方與被收購方接洽，了解目標公司的設立時間、注冊資本、股權結構、資產 負債狀況、開發(fā)資質情況何時取得、幾級資質等、經營范圍，公司除目標工程外，是否 還有其他經營性資產， 公司有無債權債務糾紛， 有無已發(fā)生的或潛在的訴訟、 仲裁或行政處 理案件，擬轉讓的股權是否有權利負擔等情況；3.1.2 協(xié)助收購方與被收購方接洽，了解目標工程的來源、土地性質、權屬情況、規(guī)劃情況、

6、 開發(fā)進展情況、 已取得的開發(fā)建設手續(xù)、 就該工程已簽訂的合同及履行情況、工程 實物或 權利有無瑕疵等。3.1.3 根據了解到的情況，對可能存在的法律問題、風險進行預判，并書面提示收購方，向 收購方建議收購操作方案，根據目標公司和目標工程的具體情況設計、起草意向書。3.2 意向書。3.2.1 意向書旨在為以收購股權方式收購房地產工程事務的完成做出綱領性的方案和安排， 為被收購方配合收購方進行盡職調查提出要求， 為收購方根據盡職調查結果斷定是否繼續(xù)進 行收購設定條件，為收購方按照被收購方要求支付定金提供合同依據。3.2.2 意向書的主要條款：3.2.2.1 當事人雙方。應當在該條款中明確當事人雙

7、方的根本情況，包括法定代表人、注冊地、注冊地址等。特別需要注意的是， 在收購時， 收購方可能基于某種考慮， 不想或不能直接以自己的名義去 收購， 而是先設立一家殼公司， 然后再以殼公司的名義去收購工程公司。所以，應注意在意 向書中為收購方將來可能以其指定的其他公司收購目標公司股權做好鋪墊。3.2.2.2 由被收購方對目標公司和目標工程的重要信息進行批露，并由被收購方承諾所批露信息的真實性。要求被收購方在意向書專條或以附件方式介紹第 3.1.1 和 3.1.2 項所述有關情況， 以便在盡職 調查結束后將盡職調查結果與被收購方批露的信息相比對。3.2.2.3 收購的綱領性方案和安排，并設定自動終止

8、日。比方，設定完成盡職調查的時間、 條件等， 設定收購方根據調查結果做出是否繼續(xù)收購決定 并通知被收購方的時間，如繼續(xù)收購應完成股權收購協(xié)議起草、談判和簽署的時間等。自動終止日，也可稱為“排他期，在該日前被收購方不得就目標公司股權和 / 或目標工程 的轉讓事宜與第三方達成意向或協(xié)議， 該日期屆至時雙方仍未能簽訂股權收購協(xié)議的， 意向 書自動終止。3.2.2.4 收購方支付一定數(shù)額定金，被收購方配合收購方進行盡職調查。是否支付定金視被收購方的要求而定。 假設設定了定金， 定金一般是用于擔保： 被收購方積 極配合收購方的盡職調查， 提供目標公司和目標工程詳實的資料； 被收購方介紹的情況與目 標公司

9、和目標工程實際情況一致； 收購方能夠按期完成盡職調查并按意向書約定條件做出是 否繼續(xù)收購的決定； 被收購方遵守對其在排他期內的限制性約定； 雙方均將對收購事宜以及 其獲取的對方的資料、 信息、 商業(yè)秘密進行保密， 并在終止收購時返還從對方獲取的全部資 料等。應明確約定被收購方對收購方盡職調查的配合義務， 防止因其隱瞞相關情況、 信息或未提供 詳實的資料， 導致收購方調查了解到的情況不全面或調查結果與實際情況不符， 做出錯誤決 定遭受損失的風險。3.2.2.5 收購方繼續(xù)收購或不再收購的條件。通常，調查結果與被收購方批露的情況一致，收購方應當繼續(xù)收購，進入協(xié)議起草、談判、 簽署階段， 收購方拒絕

10、繼續(xù)收購的， 定金不予返還； 假設調查結果與被收購方批露的情況不 一致細微不一致在所難免，一般指重大不一致，但對何謂“重大不一致，應當根據雙方 意思在意向書中明確約定，收購方有權放棄收購，且被收購方應雙倍返還定金。收購方與被收購方還可以在該條中具體約定進一步收購的條件或安排。 如股權的價格或確定 價格的方法，股權價款支付安排，工商登記變更的辦理條件和時間等。3.2.2.6 違約責任。違約責任應當根據當事人雙方期望的意向書能夠起到的約束程度設定。 假設當事人不希望意 向書有較強的約束力， 那么前述“定金可以約定為 “意向金 ，無論意向書因任何原因終止， 意向金均應無息返還給收購方， 雙方亦互不承

11、當其他違約責任； 而假設當事人希望意向書有 較強約束力的，那么除第 3.2.2.5 項約定的承當定金責任的情形外，還應對應第3.2.2.4 項所述情形，一一設定違約責任。3.2.2.7 各方為簽訂、履行意向書發(fā)生的費用的承當。簽訂、履行意向書發(fā)生的費用指：一方因就意向書談判、準備、簽署和履行發(fā)生的差旅費、 聘請第三方中介機構的效勞費如會計師效勞費、律師效勞費等費用。一般情況下， 應當由雙方各自承當其為簽訂、 履行意向書發(fā)生的各項費用。 但假設一方 違約如被收購方未按約定配合收購方的盡職調查、 被收購方在意向書簽訂時披露的情況與 實際情況不符，或收購方盡職調查的結果與被收購方披露的情況一致，但拒

12、絕繼續(xù)收購的 導致收購不能繼續(xù)的情況下，違約方應當承當對方為簽訂、履行意向書發(fā)生的費用。3.2.2.8 其他。其他還應包括意向書適用法律和管轄、不可抗力、 通知、 效力等條款， 該等條款相關事項要 求等同合同通用條款的擬定。4律師辦理盡職調查階段事務的操作指引：盡職調查階段，指完成第 2.3、2.4 條所述事務的期間。在該期間，律師可以按照本條流程和 內容為收購方提供效勞。4.1 盡職調查的程序。律師應事先與收購方進行充分溝通， 圍繞收購方的收購目的、 目標公司收購價值核心來確定 調查范圍。 律師應先起草調查事項提綱給收購方參考， 由收購方根據需要對調查提綱進行增 刪修改， 然后再由收購方以書

13、面委托書的方式正式下達給律師， 律師以委托書載明的調查內 容和范圍作為盡職調查工作的依據。4.2 盡職調查的內容。 對收購方而言， 其盡職調查的目的是充分了解和掌握目標公司和目標工程的狀況， 以便綜合 考慮是否繼續(xù)進行收購。 從該等目的考慮， 律師起草盡職調查提綱、 實際進行盡職調查應注 意幫助委托人實現(xiàn)對以下情況的充分了解：4.2.1 目標公司現(xiàn)股東持有、處分目標公司股權的合法性和完全性；4.2.2 目標公司設立、存續(xù)的合法性和從事經營活動的權利能力和行為能力的有效性；4.2.3 目標公司目前資產、負債和或有債務的真實狀況，包括一般債權債務、擔保責任、欠 繳稅費等；4.2.4 目標公司已經簽

14、訂但尚未履行完畢的合同及其履行情況；4.2.5 目標公司涉及的尚未執(zhí)行終結的行政處理和訴訟、仲裁事項；4.2.6 目標公司目前已經取得和正在開發(fā)、經營的工程、工程具體情況以及正在經營的其他 業(yè)務的真實情況。盡職調查具體內容詳見本指引附件二。4.3 盡職調查的方式。4.3.1 由被收購方提供，并根據收購方的要求及時補充提供；4.3.2 對于目標公司設立及歷史演變等情況，向工商登記機關查詢；4.3.3 對于目標工程的情況，應向土地行政主管部門、規(guī)劃行政主管部門、建設檔案館等查詢；4.3.4 建議收購方聘請由會計師事務所對目標公司財務狀況進行調查、分析；如工程所在地土地平均價格、基準價格、最低限價情

15、況進行調查。4.4 盡職調查報告。4.4.1 盡職調查報告的范圍及深度：盡職調查報告的范圍及深度應滿足收購方據以判斷目標公司股權及目標工程有無瑕疵、 繼續(xù) 收購有無法律上的風險之需要， 這意味著盡職調查報告應對目標公司的概況及歷史沿革、 股 東及各自持股比例、 公司治理結構及有關情況、 主要資產及重大債權債務情況、 公司涉及的 訴訟、 仲裁或行政處分情況等進行詳細陳述， 并對盡職調查中發(fā)現(xiàn)的可能影響股權收購、 影 響目標工程的取得、開發(fā)、建設或銷售等的問題進行法律分析和論證、提示法律風險。4.4.2 盡職調查報告的主要內容： 盡職調查報告應當包括四個局部，每局部具體內容如下： 第一局部 引言在

16、該局部陳述律師盡職調查權利來源、 盡職調查的任務與目的、 調查獲取文件資料的采信原 那么和調查報告的事實陳述方式，以及本指引第 4.4.3 條所述有關內容。第二局部 定義在該局部就盡職調查報告中所提到的有關主體、客體、 簡稱及其他詞語的含義進行定義， 以使后文中有關詞語指代清楚。第三局部 正文正文局部主要陳述盡職調查了解到的事實情況，可對以下內容逐一陳述：一、目標公司的設立及歷史沿革、股東和股權架構二、目標公司的公司治理及董事、監(jiān)事、高級管理人員三、目標公司職工及各項保險的辦理四、目標公司擁有的主要財產除目標工程外，有無其他經營性資產五、目標公司的重大債權債務六、目標公司的對外投資情況七、目標

17、工程的情況已取得哪些開發(fā)、建設手續(xù)或許可，有無權利爭議或瑕疵，有無抵押 等八、目標公司涉及的訴訟、仲裁或行政處分情況第四局部 律師就重要法律問題發(fā)表的法律意見該局部主要為律師依據法律法規(guī)的規(guī)定就盡職調查過程中發(fā)現(xiàn)的問題如股權權利瑕 疵、目標工程權利瑕疵、 目標公司已簽訂未履行完畢的經濟合同履約風險等 進行法律分析， 就其對股權收購的影響做出法律意見、 提示法律風險， 以及根據委托書的要求提出解決方案 或建議等。4.4.3 盡職調查報告應注意的問題：4.4.3.1 盡職調查報告應明確出具目的， 并聲明不得為其他目的使用該調查報告。 比方，“本 盡職調查報告僅為 A 公司收購 B 公司控股股權之目

18、的而出具，未經某某律師事務所書面同 意，本盡職調查報告不得為其他人的利益或其他目的而使用， 法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。 。4.4.3.2 應明確盡職調查報告的限制性條件。 受調查資料是否真實、 有效、 全面的限制、 受調 查對象是否配合的限制、 以及受相關法律及規(guī)定的限制， 律師調查不可能窮盡了解所有的客觀真實情況。因此，在起草盡職調查報告時，必須就該等情況附相關免責聲明。4.4.3.3 盡職調查報告應明確其范圍僅限于對法律方面的調查、 分析。公司股權收購的順利完 成除法律方面的調查外， 還有賴于財務、 會計專業(yè)的支持，因此， 調查報告中應當有關于該 報告不對有關會計、 審計及資產評估等專業(yè)事項

19、進行評判、 該相關問題和數(shù)據需具備相應資 質的專業(yè)機構做出判斷等的聲明。4.5 收購方案設計。盡職調查結束后， 律師應根據盡職調查的結果和收購方意見設計收購方案， 收購方案的重點 主要為：是收購全部股權還是收購局部股權，還是通過增資完成，還是兩者并用；4.5.2 除目標工程外，假設目標公司還有其他經營性資產應考慮是否需要剝離、如何剝離；確實定和支付、股權工商登記變更、股權交割財務交割、控制權交割、印鑒交割等三項 事務如何安排；4.5.4 目標公司的債權債務如何承當、已簽訂尚未履行完的合同如何履行；如收購方是外資或收購的股權為外資股權的需要經商務主管等部門的審批， 如被收購的股 權是國有股權需國

20、資委或者授權的母公司的批準前方能實施， 其具體程序見本指引附件三 公告如被收購方或目標公司是上市公司或與上市公司合并報表的公司需要按照有關規(guī)定進 行公告 、評估及公開競價 國有股權轉讓的定價須評估并在依法設立的產權交易機構公開 掛牌征集受讓方，該等事項如何安排等。完成股權收購方案后， 提交收購方確認， 根據收購方意見 或收購方與被收購方溝通的意見 適當調整、優(yōu)化收購方案，并根據收購方確認的方案起草股權收購協(xié)議。5律師辦理合同起草、簽訂、履行階段事務的操作指引：合同起草、簽訂、履行階段，指完成第2.5、2.6、 2.7 條所述事務的期間。在該期間，律師可以按照本條流程和內容為收購方提供效勞。5.

21、1 股權收購協(xié)議的起草和談判。5.1.1 當事人。股權收購協(xié)議除將收購方和被收購方列為當事人外， 還應將目標公司列為一方當事人， 因為 有關公司信息批露需要目標公司和被收購方作為共同批露義務人， 且股權工商變更登記一般 需要目標公司負責辦理、 被收購方與收購方配合。 假設按照收購安排， 股權工商變更登記的 辦理晚于收購方支付第一筆股權轉讓款的時間很久， 那么需要目標公司以目標工程為其和被收購方提供履約擔保。5.1.2 轉讓標的。需要明確約定轉讓的股權比例， 目標公司全部股權轉讓的， 還需要說明股權對應的公司資產、 債務各包括哪些、哪些資產和 / 或債務是由轉讓方剝離的。如有需要剝離的資產和/或

22、債務，應明確約定剝離的時間和方法、以及剝離前如何管理等。確實定和支付。一般公司股權轉讓的價款和支付方式均可由當事人在股權收購協(xié)議中約定， 注意收購方付款 和被收購方履行相關義務的對應關系， 盡量以被收購方履行一定義務作為支付一筆款項的條 件，以此占據股權收購過程中的主動權。國有股權轉讓價格， 需經國家認可的資產評估機構對其進行資產清查及現(xiàn)值估價， 并且國有 股權轉讓要在國有資產產權交易中心進行公示， 公示后產生兩個及以上競買者的， 還需采取 拍賣或招標的形式進行。即，如為國有股權轉讓，那么合同將不能約定確定的價款。非國有股權轉讓價款的支付取決于雙方在股權收購協(xié)議中的約定， 但國有股權轉讓價款的

23、支 付是有特殊要求的。 國有股權轉讓價款原那么上應當一次付清， 如金額較大、 一次付清確有困 難的， 可以采取分期付款的方式。 采取分期付款方式的， 受讓方首期付款不得低于總價款的 30%，并在合同生效之日起 5 個工作日內支付；其余款項應當提供合法的擔保，并應當按同 期銀行貸款利率向轉讓方支付延期付款期間利息，付款期限不得超過 1 年。外資收購房地產公司股權， 需要在股權轉讓協(xié)議生效之日起三個月內以自有資金一次性支付 全部轉讓對價。5.1.4 工商變更登記手續(xù)的辦理主體及時間和 / 或條件。工商變更登記一般由目標公司負責辦理， 被收購方與收購方予以配合。 當然亦可約定由被收 購方負責辦理，目

24、標公司與收購方予以配合。股權收購協(xié)議可根據當事人的要求約定辦理股權工商變更登記手續(xù)的條件， 如股權收購協(xié)議 已生效、股權轉讓已獲得有關主管部門的審批、收購方已按約定支付股權轉讓款等。辦理工商變更登記手續(xù)一般需要收購方與被收購方簽訂簡單的、 符合工商行政主管部門 要求的股權轉讓協(xié)議， 股權收購協(xié)議應當明確該用于辦理工商變更登記的股權轉讓協(xié)議與股 權收購協(xié)議不一致的，以股權收購協(xié)議為準。包括印鑒交割、控制權交割、財務交割等。該條款應約定被收購方和目標公司在辦理股權工商變更登記手續(xù)的同時辦理公司章程修改、 董事會和董事長更換等的變更登記手續(xù)。財務印鑒及法定代表人印鑒的時該條款應約定被收購方和目標公司

25、向收購方移交公司印鑒、間、程序等。該條款應約定被收購方和目標公司向收購方移交全部賬務賬冊、檔案的時間、程序等。該條款還可以就公司原有職工保存與否、 由公司解除勞動合同時違約責任、 補償金的承當?shù)?做出約定。5.1.6 陳述與保證。 收購方與被收購方需要在該條款中對其自己已經按照公司章程及有關法律法規(guī)的規(guī)定就簽 訂和履行股權收購協(xié)議獲得合法授權做出保證；被收購方應當其批露信息的全面性、 真實性做出承諾， 并承諾對信息批露不實的情況承當違 約責任。 重點注意被收購方對目標公司所負債務未如實批露的處理， 一般有必要要求被收購 方就其對該情況提供擔保一定數(shù)額的保證金或銀行保函。5.1.7 稅費承當。

26、協(xié)議應當約定因以收購股權方式收購房地產工程所產生的雙方各自應繳稅、費如何承當。5.1.8 違約責任。該條款應就各方當事人每種違反合同約定的具體情形設定違約責任， 就一方當事人按照合同 約定或法律規(guī)定行使合同解除權的情況如何處理做出安排， 并就一方當事人非按合同約定和 法律規(guī)定解除合同設定違約責任。5.1.9 股權收購協(xié)議的生效。在涉及國有股權轉讓、 上市公司股權轉讓的， 股權收購協(xié)議最好附加生效條件， 即完成了前 期的審批、評估各項工作，待取得了相關主管部門的批準前方能生效。另，如收購方為外資，或涉及外資股權轉讓的，依法需經商務主管等部門批準后， 股權收購 協(xié)議方可生效。5.1.10 其他。其

27、他還應包股權收購協(xié)議適用法律和管轄、 不可抗力、 通知等條款， 該等條款屬于合同通用 條款，這里不贅。5.1.11 談判。參與當事人談判， 協(xié)助當事人就合同文本中的有關法律問題與對方解釋、 溝通和協(xié)商， 最大 限度維護收購方利益， 并根據談判情況適當修改、 調整合同文本， 直至當事人最終確認文本 內容。談判過程中， 每一輪談判結束時， 最好由雙方參與談判人員對該次談判已達成共識的條款或 條件簽字確認， 防止此后談判過程中出現(xiàn)反復， 而且有利于在下一輪談判中判斷對方改變了 之前已商定的哪些內容，掌握談判中的主動權。5.2 股權收購協(xié)議的簽訂、審批和履行。5.2.1 股權收購協(xié)議的簽訂。股權收購協(xié)

28、議應由各方當事人依法簽署，一般為法定代表人簽字或其授權的代表簽字， 并加蓋公章。5.2.2 股權收購協(xié)議的政府審批。5.2.2.1 對于不涉及國有股權、 上市公司股權、 外資股權收購， 收購方非外資收購的， 無須審 批。5.2.2.2 對于涉及國有股權的， 審批部門包括負責國有股權管理的部門及其地方授權部門， 審 批要點是股權轉讓價格是否公平、國有資產是否流失。5.2.2.3 對于涉及上市公司股權的， 審批部門還包括中國證券監(jiān)督管理委員會， 審批要點是上 市公司是否仍符合上市條件、是否損害其他股東利益、是否履行信息披露義務等。5.2.2.4 對于收購方為外資，或擬收購的股權為外資股權的，需要經商務主管等部門批準。5.2.3 股權收購協(xié)議的履行。5.2.3.1 跟蹤合同履行， 提醒收購方按約定履行付款義務、 發(fā)現(xiàn)被收購方和目標公司違約的情 形并協(xié)助收購方及時發(fā)函催告其履行， 在其根本違約的情況下， 催促收購方及時按照合同約 定主張權利。5.2.3.2 起草合同履行中相關配套文件。起草股權轉讓協(xié)議、 公司章程