1、略論善意取得制度         前言發端于日耳曼法的善意取得制度，為各國民法所確認，事實也證明其發揮了不可磨滅的作用。一方面保護了第三人的利益，體現了法律保護動態安全的價值取向；另一方面也維護了商品交易的正常秩序。而學界在這方面有些問題爭議頗大。本文對善意取得制度作了詳盡論述，并試著將刑法學中的犯罪構成要件引入到善意取得制度中。最后，本文分析了善意取得制度和物權行為無因性理論之間的關系。由于筆者學識有限，有些問題沒有展開論述。一、善意取得制度善意取得也稱即時取得，依據傳統的物權法理論定義為動產占有人在無權處分其占

2、有的他人動產的情況下，將該動產轉讓給第三人，受讓人取得動產時是若為善意，就依法取得該動產所有權的法律制度。1隨著社會的發展和法學理論研究的深化，善意取得制度的內容也發生了一些變化，筆者對傳統物權法的定義產生了質疑，在下文中將作重點論述。在羅馬法中，規定了善意占有和惡意占有，并且規定了當所有權遭到侵犯、所有物被他人非法占有時，所有權人得進行所有物返還之訴。而羅馬法中奉行“無論何人，不能將大于其所有之權利，讓與他人”之原則。2可見，羅馬法中并未規定善意取得制度。而真正的善意取得制度則發端于日耳曼法中的“以手護手”（HandmussHandwahren）原則，即權利人將自己的財產讓于他人占有的，只能

3、向占有人請求返還占有物，當占有人將財產轉讓給第三人時，權利人不能請求第三人返還，而只能要求占有人賠償損失。3這一制度的確立符合了商品經濟迅速發展的需要，維護了商品交換的正常秩序。隨后迅速在各國民法典中得到了確定。德國民法典第932條規定“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規定的讓與成為所有權人，但在其根據上述規定取得所有權的當時非處于善意的除外。”日本民法典第186條規定“對占有人，推定其以所有的意思，善意、平穩而公然實行占有”和第192條規定“平穩而公然地開始占有動產者，如系善意且無過失，則即時取得行使于該動產上的權利。”4在我國民法中雖未明確規定善意取得，但在最高人民法院關于貫徹

4、執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）中第89條規定“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。“可見，在我國民法中是承認善意取得的，但卻僅限于共有財產的無權處分，顯得過于狹窄，下面讓我們來具體研究以下善意取得制度。善意取得制度的設立旨在保護善意的第三人的合法權益，維護商品交易秩序的穩定，體現了靜態安全和動態安全的矛盾中，法律更側重保護動態安全。那怎樣才能構成善意取得呢？學界對構成要件的觀點不盡一致。如

5、張俊浩先生主編的民法學原理5中認為有第一，須標的為動產；第二，須受讓人有償取得動產的占有；第三，須自無處分權人處取得占有；第四，須受讓人取得占有為公然和善意；第五，須標的物系依其所有人的意思而由無權處分人占有。而王利明先生則在其著的物權法研究6中認為有第一，受讓人須為善意；第二，轉讓人無權處分；第三，須標的為動產；第四，受讓人須通過交換而得；第五，須轉讓的標的非為國家禁止流通的動產；第六，該動產已交付給受讓人。筆者鑒于前人的理論成就和刑法學中的犯罪構成要件理論，提出了自己的觀點。（一）、主體要件。首先，無權處分人須具有民事法律行為能力。因為受讓人取得標的物是通過交易、遺贈等民事法律行為，若轉讓

6、人為無民事法律行為能力的人，則該法律行為是無效的。但這并不必然能引起善意取得，實踐中需要具體問題具體分析。如A以1000元的價格從B處購買了手機一部，但事后才得知B是精神病患者，此時能否適用善意取得呢？筆者認為是可以的，因為A在購買時主觀上是善意的而且交付了相應的代價，即使與實際價值有差距，也能適用善意取得，但若相差太大則未必能適用善意取得。另外，善意取得制度主要針對的是因轉讓人的無權處分行為而引起的交易無效或可變更可撤消，因此并不是一切交易行為的無效都適用善意取得制度。所以無權處分人不具有民事法律行為能力并不必然引起善意取得。其次，受讓人須是善意的第三人。善意取得制度設立的目的是使物盡其用，

7、發揮它的使用價值，創造社會財富。如果A購買一副價值連城的國畫，是為了報復或厭世等其他目的欲將其毀損的，這種行為絕對不能適用善意取得。它有違善意取得制度設立的初衷。（二）、主觀方面要件。首先是無權處分人的惡意，即有過錯，也即其明知無權處分而惡意地處分了標的物。但在一些特殊情況下，無權處分人主觀上并不是惡意的。如委托人在代理授權書中因用詞含糊不清而使得代理人錯誤地認為有權從事某項處分行為，此時無權處分人是善意的。而對損失的承擔方面，筆者認為只要代理人盡了合理的注意義務就可免責。如若沒有盡到注意義務，則應根據公平合理原則確定雙方責任的承擔，在此不在贅述。其次是受讓的第三人是善意的。善意，是指行為人的

8、內在心理活動狀況。對于善意的標準，各國法律規定不一。如日本民法典第192條規定“善意并無過失”；德國民法典第932條規定“受讓人明知或因重大過失而不知動產不屬于讓與人所有者，得為非善意。”而在我國法律中則未加以規定，而筆者認為考慮受讓的第三人是否為善意，就買賣而言，應考慮以下幾方面因素。第一，應注意賣方是否具有法律行為能力。如從一小孩手中購得一電腦，很難說第三人是善意的；第二，應考慮買賣交易的場所，是在商店、路邊還是在某一“人煙稀少”的地方呢？第三，應考慮買賣交易的環境，是夜深人靜一片黑暗，還是在一熙熙攘攘的鬧市？第四，應考慮買賣交易支付的價款，是否與標的物的價值對等。另外，善意取得的善意是初

9、始善意還是持續善意呢？筆者認為是初始善意，即只要第三人在交易時主觀上是善意的即可，即使在事后得知轉讓人無權處分也不妨礙善意取得的適用。最后，對受讓的第三人善意的認定上，應采取推定的方法（這也符合學界通說），即推定第三人是善意的，而由主張其為惡意的原權利人提出證明，這更加有利于保護第三人的利益。（三），客觀方面的要件。即善意取得必須依一定的法律行為而存在，這里的法律行為除出讓人無處分權外，期于要件均合法。這種法律行為可以有多種表現形式，如買賣合同、贈與合同等，書面的和口頭的等，只要能體現雙方當事人合意即可。史尚寬先生曾指出“受讓人之善意取得占有，惟可補正權原之瑕疵，即可為惟可補正讓與*利的欠缺，

10、為權利取得原因之法律事實，必須客觀存在，假如無權原之瑕疵，其占有人應即可取得其動產上之權利，從而因無效行為或經撤消成為無效之法律行為，受物之交付之占有人，對于相對人之原狀回復之請求權，不得主張善意取得之保護，而拒絕占有物之返還。”6這種法律行為，通說認為僅指有償的法律行為。在我國民法上也僅規定了有償取得財產。但無償取得的財產能否適用善意取得呢？王利明先生認為“受讓人在取得財產時，必須以相            應的財產或金錢支付給出讓人，無償取得財產時，不適用善意取得。”7筆者認為對于這一問題，

11、應具體對待，不能一概而論。從公平原則出發筆者人為應考慮以下兩個方面，一是轉讓人和受讓人的關系。二是標的物的價值大小。首先應考慮二者是親屬關系還是朋友關系等其他關系。如果是親屬關系如父子等，筆者認為不可以適用善意取得；如果是朋友關系或其他關系，則應考慮另外一個因素，即標的物價值大小。如果過大，則不宜適用善意取得。具體何為價值過大，則應根據社會發展狀況加以確定。因此，對無償取得財產而言不能一概而論，應具體對待。這類情況主要適用于贈與和繼承。客觀方面要件的另一個就是受讓的第三人已實際占有了標的物，只有這樣，才有保護第三人的必要。（四）客體要件。即無權處分的標的。傳統物權法理論認為僅指動產，而且還是有

12、限制的，即國家允許流通的動產。對此，筆者提出質疑，以下就幾種特殊情況下的善意取得詳盡論述。1、以登記作為公示手段的動產。德國民法典第932a條規定“根據第929a條的規定出讓的船舶不屬于出讓人的，在出讓人將船舶交付于受讓人時，受讓人成為所有權人，但其在當時非出于善意的除外。”可見，德國民法中是承認此項特殊動產是可以適用善意取得的筆者贊同這一做法。因為，對于動產，是基于占有公信力而適用善意取得的；而對于特殊動產和不動產而言則是基于登記公信力而適用的。一方面，當所有權人怠于登記或因登記錯誤等情況下，是可以適用善意取得的。比如A購得船舶一艘，隨向登記機關申請進行了登記。一年后，A將船舶賣于B，而A和

13、B卻遲遲未進行變更登記，之后，A又將船舶賣于C并進行了變更登記，此時C可享有該船舶的所有權。另一方面，對于登記而言，各國做法不一，有的采取形式審查主義，如法國。有的采取實質審查主義，如我國。因此，登記的公信力是不同的。從而對特殊動產和不動產（下文將詳細論述）是否適用善意取得造成了不同的影響。2、遺失物。有學者認為對于遺失物不能適用善意取得。因為它是非基于所有人的意思而由無處分權人占有。而筆者對此提出異議，認為對于遺失物可以適用善意取得。因為一方面遺失大都是因為所有人的過失，適用善意取得是對這種過失的一種懲罰。另一方面，在有些情況下，很難確定是所有人拋棄還是遺失。比如A將一古錢仍了，之后被某專家

14、撿到，經過鑒定認為價值不匪，遂賣與了某收藏家B，而A得知后則向收藏家B追還古錢。若依前者觀點，遺失物不適用善意取得，則所有權歸A，顯然這是很不公平的，而如果適用善意取得，則有效地保護了第三人B的利益。但在這其中有一個問題需要研究，即是否應確立一個合理的失物招領期間，筆者認為還是有必要的。3、贓物。對于贓物而言，筆者贊同通說的觀點。認為應該不適用。因為贓物是國家禁止流通物，不存在無權處分問題。但若是拍賣而得，則是合法的買賣行為，自然取得所有權，而不是善意取得問題。4、債權和有價證券。對于債權而言，“其本質上是一種財產權利，可以轉讓，當然也可以適用。但由于債權作為請求他人為一定行為的權利，體現的只

15、是一種未來將要獲得債務人交付一定的財產或完成一定的工作等的期待利益。債權人本身不能基于債權而占有屬于債務人的財產。處分債權，很難使債權受讓人實際占有債權，也很難使受讓人實際支配。但債權能證券化、有體化，即可以通過存折、存單、憑證、文書、證券等表現出來，即可適用”8筆者贊同這一觀點。因為一方面債權是一種無形財產，受讓的第三人不可能實際占有和支配，因此不宜適用。另一方面，債權具有相對性，僅在債權人與債務人之間發生效力，不具有對抗第三人的效力，因此也不宜適用善意取得。對于有價證券而言，可以分為記名式證券和無記名式證券。對于記名式證券如匯票、記名股票等，筆者認為不適用善意取得，而對于無記名式證券而言，

16、如車票等，則可以適用善意取得。5、貨幣。貨幣所有權的轉移隨著占有轉移而發生。因為貨幣是種類物而不是特定物，當貨幣發生占有轉移時，很難基于所有權而請求返還，只能基于不當得利等請求權請求返還。故貨幣不適用善意取得。6、無償取得的財產。對此，前文已經論述，故不在累述。7、不動產。對于不動產，學界爭議頗大，各國立法上也規定不一。在學界主要有兩種觀點。一是肯定說，認為應承認不動產的善意取得。他們認為我國最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）中第89條關于共同共有財產善意取得的規定，就包括了共同共有不動產的善意取得，并且認為無論不動產登記制度多么完善，仍不能完全避免登記權利內

17、容與實際權利狀態不一致的情況發生。另一是否定說，認為不動產登記登記制度的建立和健全，第三人不可能以不知不動產之權利狀態的理由予以抗辯，所以不存在善意取得問題。在立法上各國做法也不一。瑞士民法典第973條規定“出于善意而信賴不動產登記簿登記，因而取得所有權或其他權利的人，均受保護。”德國民法典第892條規定了可基于相信土地登記公信力而取得土地上的權利，事實上突破了善意取得僅限于動產的限制，將善意取得的適用范圍擴大至不動產。之所以會出現各個立法上的差異，是因為各國對登記制度采取的做法不一。正如前文所述，在實行形式審查主義國家，由于登記機關對登記事項有無瑕疵不予過問，因此經常出現登記外觀形態與實際情

18、形不一致，所以在此情況下，使用善意取得制度則不利于保護不動產所有權人的利益。而在采取實質審查主義的國家，情況則恰恰相反，由于登記具有公信力，適用善意取得制度則有利于保護善意第三人的利益。在我國，不動產登記采取實質審查主義，交易相對人完全可以相信登記的效力，因此應使用善意取得制度。如A與房地產商B簽署了一份房屋買賣合同，在合同中約定在A尚未完全支付房款前，所有權歸B.于是B在A尚未支付全額房款時，有將房屋賣于C，并進行了過戶登記。此時所有權應歸誰？筆者認為這是一起所有權保留買賣合同，當條件未成就時，所有權不發生轉移。在此案中，B是合法登記的所有權人，C完全可以因善意取得而取得房屋的所有權。而此時

19、也應給予A法律上的保護，可以請求B承擔違約責任。另一方面，善意取得并不能對抗登記的公信力。上述案例中，如果所有權已經轉移給了A，則此時再將房屋賣于C，則C不能取得所有權。還有一個問題值得注意，就是應當建立健全我國的不動產登記體系，只有這樣才能發揮其更大作用。因此，在我國，不動產是可以適用善意取得的。以上所述的是善意取得的構成要件問題。至于善意取得的效力問題，主要是第三人即時取得所有權。而對原權利人的保護方面，主要是基于合同、侵權和不當得利而請求無處分權轉讓人的民事責任，在此不再贅述。二、物權行為無因性理論與善意取得制度物權行為無因性，即物權行為不受債權行為左右，也即交易行為的無效并不妨礙第三人取得標的物的所有權。與善意取得制度一樣，二者同為保護第三人的利益。而善意取得制度只是對善意第三人的保護，物權行為無因性制度則對善意、惡意第三人不加區分的予以保護，也即前者采取的是“主觀善意主義”，后         者采取的“客觀善意主義”。筆者認為，應將物權行為無因性理論與善意取得制度結合起來，取長補短，共同保護第三人的利