1、有限責任公司改制為股份有限公司的操作實務有限責任公司改制為股份有限公司是公司證券業務的重要組成部分之一，也是目前本部門的主要業務之一。對于公開發行股票并上市業務，改制的結果將直接決定公司能否順利上市，故現將改制業務需要關注的實務性問題介紹如下：一、企業改建股份有限公司的程序1、組建企業改制上市工作小組，聘請保薦人等中介機構企業確定改制上市的大政針后，當務之急的任務就是組建專門的工作班子，確定相關的中介機構。主要的中介機構包括：保薦機構、律師事務所、會計師事務所和資產評估機構等。因為這個工作班子至少需要合作一年以上，因此中介機構的實力、投入本項目的精力和相關之間的配合協調對企業改制、輔導、發行和

2、上市至關重要。企業上市工作小組和中介機構團隊確定后，可以召開第一次中介機構協調會，以確定工作計劃、工作容、工作分工等，著手進入實質性的操作階段。中介機構協調會類似于總經理辦公會議，是企業改制上市過程中進行階段性總結、討論和計劃的協調會議，開會時間和容一般由保薦機構和企業根據工作進度和面臨問題協商確定。2、盡職調查和改制案制定盡職調查是中介機構進場后的首要工作容。盡職調查的目的是盡快了解企業的基本情況，找出企業存在的問題，為下一步提出改制案奠定基礎；同時盡職調查有助于中介機構評估項目風險，提高自身的業務風險防和風險管理水平。盡職調查要求企業應該“坦誠相見”，真實、準確、完整提供中介機構需要的材料

3、，以便共同找出解決問題的法。對企業的盡職調查圍包括企業的控股子公司、對企業生產經營業績具有重大影響的非控股子公司。盡職調查的容主要包括：對公司設立登記情況的調查；對公司結構面的調查；對公司業務的調查；對公司經營現狀與可持續發展的調查；對公司財務狀況的調查；對公司資產狀況的調查；對公司重要合同、知識產權、訴訟等面的調查；對公司納稅、社保、環保、安全等面的調查等。盡職調查完成后各家中介機構應該共同協助企業完成以下工作：（1）企業改制上市可行性研究報告（這項工作是本階段的重點之一，如上市可行性研究可行并為企業所接受，則可推進下一步工作）；（2）確定發起人、出資形式、簽訂發起人協議，并擬訂公司章程草案

4、；（3）進行審計、評估，并出具審計報告、資產評估報告等相關報告。資產評估需要立項的，須向國有資產管理部門申請評估立項手續；（4）向工商行政管理部門辦理公司名稱預核準，名稱預核準有效期為6個月；（5）取得關于資產評估結果的核準及國有股權管理案的批復。（非國有企業不需要做此項工作）。3、發起人出資如公司僅以全部凈資產進行折股改制，則由公司原股東共同簽署發起人協議書，并由具有證券從業資格的會計師事務所驗資，并出具驗資報告；如公司整體改制的同時吸收新的股東增加注冊資本時，企業應當設立驗資賬戶，新股東在簽署發起人協議后，應即繳納全部貨幣出資；以實物、知識產權或者土地使用權等非貨幣資產出資的，應當依法辦理

5、其財產權的轉移手續。出資完畢后，由具有證券從業資格的會計師事務所驗資，并出具驗資報告。4、召開創立大會及第一屆董事會、監事會會議發行股份的股款繳足后，發起人應當在30日主持召開公司創立大會。創立大會由認股人組成，發起人應當在創立大會召開15日前將會議日期通知各認股人或者予以公告。創立大會行使下列職權：（1）審計發起人關于公司籌辦情況的報告；（2）通過公司章程；（3）選舉董事會成員；（4）選舉監事會成員；（5）對公司的設立費用進行審核；（6）對發起人用于抵作股款的財產的作價進行審核；（7）發生不可抗力或者經營條件發生重大變化直接影響公司設立的，可以做出不設立公司的決議。創立大會對前款所列事項做出

6、決議，必須經出席會議的認股人所持表決權的半數以上通過。董事會、監事會成員產生后就可召開股份公司第一屆董事會會議、第一屆監事會會議，產生董事長、董事會秘書、監事會主席、公司總經理等高級管理人員。5、申請登記注冊自公司創立大會結束后30日，董事會應向公司登記機關（工商行政管理局）申請辦理設立登記手續。申請時應報送的文件有：（1）有關主管部門的批準文件；（2）創立大會會議記錄；（3）公司章程；（4）籌辦公司的財務審計報告；（5）驗資證明；（6）董事會和監事會成員姓名及住所；（7）法定代表人的名稱和住所；（8）其他需要補充的材料。6、進行設立登記及公告公司登記機關自接到股份有限公司設立登記申請之日起3

7、0日做出是否予以登記的決定。對符合公司法規定條件的，予以登記，發給公司營業執照；對不符合本法規定條件的，不予登記。公司營業執照簽發日期，為公司成立日期。公司成立后應當進行公告。二、企業改制的原則和主要模式1、企業改制的原則企業的改制是塑造上市公司法人框架和經營主體的過程，改制案的全性和合理性是企業能否獲準順利上市的基礎。因此在改制形式的設立上就應該遵循合法性、合理性和前瞻性的原則。（ 1）合法合規性。企業改制應遵守公司法、證券法、公司登記管理條例和中國證監會關于企業改制上市的相關法規等，以保證改制設立后的股份公司不存在重大的法律糾紛隱患和發行上市的法律障礙。（ 2）合理性。改制設立后的股份公司

8、股權結構、業務結構和資產結構應合理，公司主營業務突出，具有完整的經營體系和獨立面向市場的經營能力，有效避免同業競爭和關聯交易。（ 3）前瞻性。改制設立后的股份公司應具有核心競爭力和可持續發展能力，保證資產的盈利能力和合理的資本回報率；具有完善的法人治理結構和制衡機制，保證公司發行上市后的規運作和可持續發展。2、企業改制的主要模式中國證監會2006年5月17日發布的首次公開發行股票并上市管理辦法（證監會令200632號文）明確企業改制的核心精神是提倡整體改制，即要求企業在上市前三年應該有同一資產、同一實際控制人、同一業務和同一管理層。否則改制企業須重新運行三年后可提出發行上市申請。因此企業在改制

9、過程中應首先考慮整體改制的模式。企業改制的主要模式包括：有限責任公司整體變更、發起新設和分立設立、合并設立等。（ 1）有限責任公司整體變更有限責任公司整體變更是指有限責任公司的資產經審計后，以其審計基準日的凈資產按照等比（100）折合成股本，整體變更設立股份有限公司。有限責任公司的股東成為股份公司的發起人，有限責任公司的債權債務依法由股份公司承繼。根據中國證監會發行監管部股票發行審核標準備忘錄（2001）第2號規定：有限責任公司整體變更為股份有限公司，且變更后運行不足三年申請發行股票的，需連續計算原有限責任公司的經營業績，其資產評估結果調賬的合規性按以下標準掌握：1 根據企業會計準則基本準則第

10、5條和企業會計制度第6條“會計核算應當以企業持續、正常的生產經營活動為前提”及企業會計準則基本準則第19條“各項財產物資應當按取得時的實際成本計價”和企業會計制度第11條第（十）款“企業的各項財產物資在取得時應當按照實際成本計量”的規定，有限責任公司依法變更為股份有限公司后，變更前后雖然企業性質不同但仍為一個持續經營的會計主體，適用企業會計準則基本準則第19條及企業會計制度第11條的規定，不應改變歷史成本計價原則，資產評估結果不應進行賬務調整。2 如果有限責任公司變更為股份有限公司時，根據資產評估結果進行了賬務調整的，則應將其視同為新設股份公司，按公司法規定應在股份有限公司開業三年以上可申請發

11、行新股上市。3 根據公司法第96條規定：“有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額”。因此應以變更基準日經審計的凈資產額為依據折合為股份有限公司的股份。在變更設立過程中，有限責任公司審計凈資產折股后的尾數余額，經全體發起人股東決議同意后可轉入股份公司的資本公積。（ 2）發起新設股份有限公司發起新設是指根據公司法規定，由二個以上的發起人以其經營性凈資產（貨幣、實物、知識產權、土地使用權等）審計評估后以協商確定后的價值出資，組建新的股份有限公司。這種辦法，因要運行三年后才能上市，故不作詳述。（ 3）分立設立公司分立設立包括派生分立和新設分立：派生分立指一家公司（A）

12、分立成一家存續公司（A-）和一家派生公司（B）,即（A）=（A-）十（B）;原公司的法人地位保留，只需變更注冊資本；新設分立指一個公司（A）分立成兩家新的公司（B）和（C）,即（A）=（B）十（C）,原公司法人地位依法注銷。不管是派生分立還是新設分立，均要運行三年后才能上市，故不作詳述。（ 4）合并設立公司合并可以采取吸收合并和新設合并兩種形式。公司合并應按照下列程序辦理：1董事會擬訂合并案；2股東大會依照章程的規定做出合并決議；3債權人確認同意；4各當事人簽訂合并合同；5處理債權、債務等各項合并事宜；6辦理解散登記或者變更登記。新設合并要運行三年后才能上市，吸收合并要根據資產重組的相關規定辦

13、理。三、企業改制設立的發起人問題1、發起人的資格發起人也稱創辦人，指依照有關法律規定訂立發起人協議、提出設立公司申請、認購公司股份、并對公司設立承擔責任的法人或自然人。（ 1）發起人最低個數根據公司法規定：設立股份有限公司，應當有二人以上為發起人，其中須有過半數的發起人在中國境有住所。（ 2）自然人自然人可以作為股份有限公司的發起人，但必須可以獨立承擔民事責任。（ 3）一般法人符合公司法等法律、法規要求的境外法人及其他獨立的合法組織均可以作為股份有限公司的發起人。農村中由集體經濟組織發行集體經濟管理職能的，由村集體經濟組織作為發起人。在對事業單位作為發起人沒有特殊限制的前提下，企業化經營的事業

14、單位只要依法辦理企業法人登記，取得企業法人登記證明，就可以作為發起人。事業單位作為發起人出資設立股份有限公司時，應提供有權處理相關資產的有效證明；若事業單位作為發起人出資設立股份公司時，未依法辦理企業法人登記并取得企業法人登記證明的，應要求發行人提供事業單位發起人投入股份公司的資產實行企業化經營的依據。事業單位企業化經營的含義按工商行政管理局的規定，主要是指“不核撥經費，實行自收自支、自主經營、獨立核算、自負盈虧”，同時“執行企業的財務制度和稅收制度”。（ 4）外商投資企業經外商投資企業登記管理機關核準登記、領取中華人民國營業執照的中外合資經營企業、中外合作經營企業及外資企業，依據公司法的有關

15、規定，可以本企業的名義登記為公司的發起人用企業資產向股份有限公司投資。（ 5）目前不允作為發起人的單位或機構1 工會。根據中華全國總工會的意見和中華人民國工會法的有關規定，工會作為上市公司的股東，其身份與工會的設立和活動宗旨不致，可能會對工會正常活動產生不利影響。因此，中國證監會也暫不受理工會作為股東或發起人的公司公開發行股票的申請。2 職工持股會。根據國務院社會團體登記管理條例和民政部辦公廳2000年7月7日印發的關于暫停對企業部職工持股會進行社團法人登記的函（民辦函【2000】110號）的精神，職工持股會屬于單位部團體，不再由民政部門登記管理。對此前已登記的職工持股會在社團清理整頓中暫不換

16、發社團法人證書。因此，職工持股會將不再具有法人資格。在此種情況改變之前，職工持股會不能成為公司的股東。如有職工持股會，持股會必須解散，相應股份依法轉讓給自然人或法人。3 中介機構。會計師事務所、審計事務所、律師事務所和資產評估機構不得作為投資主體向其他行業投資設立公司。4 銀行和證券公司。按照目前有關文件，銀行和證券公司不能作為發起人投資實業。2、發起人的權利和義務（1）發起人的權利股份有限公司發起人的權利包括：1參加公司籌備委員會；2推薦公司董事會候選人；3起草公司章程；4公司成立時，享受公司股東的權利；5公司不能成立時，在承擔相應費用的基礎上，可以收回投資款項和財產產權。（2）發起人的義務

17、股份有限公司發起人的義務包括：1公司不能成立時，對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任；2公司不能成立時，對認股人己繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；3在公司設立過程中，由于發起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任；4不得在辦理公司登記時虛報注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記；不得未交付貨幣、實物或者未轉移財產權而虛假出資；不得在公司成立后，抽逃其出資，否則將承擔相應的法律責任。3、發起人股份的限制發起人持有的公司股票，自公司成立之日起一年以不得轉讓。公司公開發行股份前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起

18、一年不得轉讓。4、控股股東或實際控制人的限制(1)控股股東、實際控制人的界定控股股東，是指其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。(2)實際控制人三年不得發生變更首次公開發行股票并上市管理辦法第十二條明確規定：“發行人最近3年主營業務和董事、高級管理人員沒有發生重大變化，實際控制人沒有發生變更。”根據該規定要求，擬上市公司近3年實際控制人如發生變更，將對公開發行股票并上市構

19、成實質性法律障礙(3)控股股東或實際控制人的財務狀況股份公司的控股股東或實際控制人必須有獨立生存的能力，一些上市公司控投股東或實際控制人因存在巨額債務或出現資不抵債，為擺脫困境而采取各種手段占用上市公司資金，該行為重破壞了上市公司的正常經營秩序，損害了股份公司及中小投資者的利益，導致上市公司的經營狀況和經營業績不斷惡化，給證券市場造成了惡劣影響。根據中國證監會發行部股票發行審核備忘錄2002年第6號文規定：對發行人的控股股東或實際控制人最近一年末的母公司資產負債表存在巨額債務(負債額在2億元以上且資產負債率超過70)或出現資不抵債、且最近一年的合并利潤表反映該控股股東或實際控制人處于微利甚至虧

20、損狀態的，在發審委審核時，審核人員應按規定程序提出關注其高風險的建議。四、業務和資產重組有限責任公司整體變更，由于其報表上的資產形態不變，因此不存在業務和資產重組的問題。國有企業整體改制，除剝離非經營性資產外，也不允進行業務和資產的重組。因此本節重點探討部分改制發起新設股份公司情況下業務和資產重組的問題。1、改制過程中業務和資產重組的原則企業通過必要的改制重組，如想具備法律、法規規定的發行上市備件和建立進入證券市場的規基礎，應遵循以下原則：形成清晰的業務發展戰略目標，合理配置存量資源：突出主營業務形成核心競爭力和持續發展的能力；避免同業競爭，減少和規關聯交易；產權關系清晰，不存在法律障礙；具有

21、完整的生產經營體系和獨自面向市場的經營能力。2、主營突出，避免同業競爭（ 1）主營突出。新設立的股份公司必須有明確的業務定位，經營圍不應多元化，應立志成為中國某行業細分領域的龍頭企業。主營業務收入應占收入總額的50以上，主營業務資產應占資產總額的50以上。同時選擇主營業務應考慮其盈利能力，具有較好成長性、發展潛力和較高利潤率的主營業務應優先重組進入股份有限公司。（ 2）兩個以上發起人以經營性資產和業務出資，業務和資產應完整投入股份公司；并且所投入的業務應該相同，或存在生產經營的上下游縱向聯系和橫向聯系。（ 3）股份公司與控投股東（發起人）或實際控制人及其全資、控股子公司應避免在公司主營業務面存

22、在同業競爭。對是否存在同業競爭，主要應從業務的性質、業務的客戶對象、產品或勞務的可替代性、市場差別等面判斷，并充分考慮對公司及其分發起人股東的客觀影響。公司還應訂立未來避免發生同業競爭的協議，或取得避免同業競爭的有效承諾，并應在有關發起人或股東協議、公司章程等做出避免同業競爭的規定。（4）如在發行上市前存在同業競爭問題，解決措施包括但不限于：1針對現實存在的同業競爭，要通過切實可行式（例如發行上市后的收購、委托經營等）、將相競爭的業務集中到公司或競爭經營。2競爭將業務轉讓給無關聯關系的第三。3競爭單面書面承諾做出避免競爭和利益沖突的具體可行措施。3、剝離非經營性資產公司改制重組應按有關規定剝離

23、非經營性資產。剝離非經營性資產的目的是讓改制后的企業擺脫社會職能，專心于主營業務的經營，提高資產的運營效率和盈利能力，精干主體、分離負擔，使之既能發揮已有資產的優勢，又能形成新的經營機制。4、減少與規xx交易資產的完整性和獨立性是改制后股份公司（發行人）減少和規與發起人進行關聯交易的前提。關聯交易主要考察：（1）發起人或股東是否通過保留采購、銷售機構、壟斷業務渠道等式干預發行人的業務經營；（2）從事生產經營的，發行人是否擁有獨立的產供銷系統，主要原材料和產品銷售是否依賴股東單位及其下屬企業；（3）專為或主要為發行人服務的實體或輔助設施，是否納入發行人或轉由市場第三進行經營；（4）對既為發行人服

24、務、也為股東等關聯服務的實體或設施，如供水、供電、供汽、供暖等設施，是否確保發行人與其交易和定價的公平；（5）是否在章程中對關聯交易決策權力與程序做出規定。公司章程是否規定關聯股東或利益沖突的董事在關聯交易表決中的回避制度或做必要的公允聲明；（6）無法避免的交聯交易是否遵循市場公正、公平、公開的原則，關聯交易的價格或收費原則上是否不偏離市場獨立第三的標準。對于難以比較市場價格或訂價受到限制的關聯交易，是否通過合同明確有關成本和利潤的標準。關聯交易是中國證監會新股發行審核的重點，因為很多發行人通過關聯交易調節或制造利潤，使投資者無法真正判斷發行人的盈利能力和可持續發展能力。在改制重組的時候要盡量

25、減少關聯交易。10 / 135、資產重組（1）同一公司控制權人下的資產重組對于同一公司控制權人下相同、類似或相關業務的重組，中國證監會于2008年5月19日專門發布了證券期貨法律適用意見第3號<</font>首次公開發行股票并上市管理辦法>第十二條發行人最近3年主營業務沒有發生重大變化的適用意見。在該文件中，對不同規模的同一公司控制權人下資產重組的處理法進行了詳細規定，要點如下：被重組重組前一個會計年度末的資產總額或前一個會計年度的營業收入或利潤總額達到或超過重組前擬上市相應項目20%的，申報財務報表至少須包含重組完成后的最近一期資產負債表；達到或超過50%，但不超過100%的，券商和律師應按照發行主體的要求進行盡職調查、發表意見，并申報財務資料等相關文件；達到或超過100%的，為便于投資者了解重組后的整體運營情況，擬上市公司重組后須運行一個會計年度后可申請發行。（二）非同一公司控制權人下的資產重組對于非同一公司控制權人下的資產重組，目前尚未有相應文件進行明確規。在改制上市實務操作中，原則上重組進入擬上市公司凈資產應不超過重組前凈資產的20%。否則，擬上市公司將很難被中國證監會發審委認定為“最近三年主營業務沒有發生重大變化”，從而可能對公開發行股票并上市構成實質性法律障礙。6、治理規股份有限公司的