1、 論反壟斷法域外適用的法律問題吳凱摘要： 我國于反壟斷法中確立了域外適用制度。這一制度既為各國的反壟斷法普遍接受，又因與傳統的國際法相抵觸而備受爭議。本文從反壟斷法理論和發達國家的反壟斷法實踐出發，對于我國確立反壟斷法域外適用制度的必要性、反壟斷法域外適用導致的法律沖突進行了分析，并就我國應采取的對策提出具體建議。關鍵詞：反壟斷法、域外適用、法律沖突2007年8月30日，歷經十余年的醞釀、磨礪，我國的反壟斷法終于在第十屆全國人大常委會第29次會議上獲審議通過，并將于2008年8月1日起實施。作為市場經濟的重要基石，反壟斷法的通過標志著我國市場經濟法律體系、法制環境的進一步完善，并在調整、規范市

2、場競爭秩序、競爭行為方面與國際社會實現了接軌。值得注意的是，我國反壟斷法第2條規定“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法。”而在此之前，由商務部等六部委于2006年8月聯合發布的關于外國投資者并購境內企業的規定第53條便已規定，在一定的條件下 關于外國投資者并購境內企業的規定第53條規定，境外并購符合下列條件之一時應報我國商務部、國家工商總局審批：（一） 境外并購一方當事人在我國境內擁有資產30億元人民幣以上； （二） 境外并購一方當事人當年在中國市場上的營業額15億元人民幣以上； （三） 境外并購一方當事人及與其有關聯關系的企業在中國市場占有率已經達到2

3、0%； （四） 由于境外并購，境外并購一方當事人及與其有關聯關系的企業在中國的市場占有率達到25%； （五） 由于境外并購，境外并購一方當事人直接或間接參股境內相關行業的外商投資企業將超過15家。，境外并購的并購方應在對外公布并購方案之前或者報所在國主管機構的同時，向我國商務部和國家工商行政管理總局報送并購方案。商務部和國家工商行政管理總局對該并購是否存在造成境內市場過度集中，妨害境內正當競爭、損害境內消費者利益的情形進行審查，并做出是否同意的決定。隨著反壟斷法的頒布，我國反壟斷法的域外適用制度由此正式確立。這意味著在一定的條件下，我國的反壟斷法將可以適用于外國經營者在境外作出的排除、限制競爭

4、的行為。我國的反壟斷執法機關、法院將據此享有對此類反壟斷案件的管轄權，依據我國反壟斷法對其作出處理、裁決。另一方面，以美國、歐盟為首的發達國家均已在其各自的反壟斷法中確立起域外適用制度。可以預見，我國反壟斷法在適用過程中與他國反壟斷法的沖突將在所難免。對此，我們必須有清醒的認識，在理論上、實務上做好充足的準備，以正確發揮我國反壟斷法在世界經濟一體化的國際經濟格局中，維護、保障我國市場經濟、公平競爭的功能與作用。基于此，本文擬對反壟斷法域外適用的必要性、法律沖突等問題作出分析，并對我國可采取的對策提出建議。一、 我國確立反壟斷法域外適用制度的必要性反壟斷法的域外適用制度最早源自于美國。1945年

5、，美國聯邦法院在美國訴美國鋁公司（Us v. Aluminum Co. of America）一案中指出，“任何國家均可就發生在境外但又在其境內產生影響的行為，甚至不對其負有忠誠義務的人行使管轄權。”“對外國人在國外的行為造成了本國國內的違法后果時，本國正當追究其法律責任是可以確立的法律觀點。”據此，法院認為，美國的謝爾曼法可適用于該案某加拿大公司在瑞士參與的限制鋁制品產量，抬升市場價格的卡特爾行為。審理該案的漢得法官（Judge Hand）稱，謝爾曼法可當然適用于那些在美國境外締結的、意圖影響美國的進口貿易并已造成實際影響的協議。此即構成反壟斷法域外適用制度核心內容的“效果原則”（“the

6、effects doctrine”）。此后，這個原則被美國法院普遍適用于跨國反壟斷案件。 Alison Jones & Brenda Sufrin, EC Competition Law: Text, Cases and Materials, 2nd edn. (Oxford: Oxford University Press, 2004)，第1236頁。 由于美國在世界經濟中的強勢地位和影響，以及世界經濟一體化的發展，美國在反壟斷法領域奉行的效果原則日益對其他國家和地區產生了影響。許多國家也效仿美國，在其反壟斷法中采納了效果原則，如歐盟。時至今日，歐洲法院在其判例中除未采納效果原則的稱謂外，在

7、實質內容上已基本采納了該原則。效果原則正在發展成為通行的反壟斷法域外效力規則。從理論上講，實行反壟斷法域外適用制度的國家可對任何發生在該國境外的、可能對該國國內市場競爭產生限制作用的行為行使管轄權，不管行為者的國籍，也不論行為的實施場所。我國于反壟斷法中吸收了效果原則，創設了域外適用的法律制度。筆者認為，此舉對于我國順應世界經濟發展的大勢，在積極融入國際社會的同時，維護國家經濟主權尤為必要。首先，在世界經濟一體化的格局下，任何一個國家的市場都不再是孤立的存在，都是國際市場的組成部分。發生在他國市場上的限制競爭行為往往會通過一定的途徑、以一定的方式傳導、作用于一國的國內市場，從而在一定程度上影響

8、一國國內市場的競爭秩序。如外國某產品的生產商在境外達成的限產協議將導致內國市場上該產品供應量的減少、價格上升，最終對內國消費者的利益造成損害。在這種情勢下，要保持一國國內市場競爭的公平、合法、有序，就不能不排除來自他國的限制競爭因素的干擾。這一點是反壟斷法域外適用制度存在的現實基礎。其次，從法律的角度看，在前述世界經濟一體化的情勢下，僅依靠傳統國際法的屬人主義或屬地主義管轄權，一國將無法有效地保障其國內市場的競爭秩序，規制發生在其領土外的對該國有影響的限制競爭行為。在此情況下，于反壟斷法領域引入效果原則，規定域外適用制度是合理且必要的。況且，效果原則本身具備一定的國際法淵源。國際常設法院在“荷

9、花號”(“Lotus”)案件的判決中指出，國際法并沒有任何規則禁止國家對其領土之外所為犯罪行為的外國人行使管轄權。在該案當中，法國郵船“荷花號”在公海上撞沉一艘土耳其船，致土耳其船上的8人被淹死。國際常設法院認為，盡管兩船相撞時肇事船員在法國船上，但殺人的效果發生在土耳其船上，就如同在土耳其領土上發生的效果一樣，土耳其有權對該外國肇事人行使管轄權。該案確立了國際法上的客觀屬地管轄權，并被視為對傳統的屬地主義管轄原則的延伸。姚梅鎮：國際經濟法概論，武漢大學出版社 2001年版，第328頁。 因此，效果原則并非與國際法的屬地主義管轄原則完全對立，可看作客觀屬地管轄原則在反壟斷案件中的類推適用，在理

10、論上具有一定的國際法基礎。近年來，也有國際法學者認為，在國外的行為與國內的效果存在著直接的因果關系，且國外的行為具有產生國內效果的主觀意圖的情況下，可以承認域外管轄權。包錫妹：反壟斷法的域外適用及其沖突，法制與社會發展1998年第2期，第31-32頁 。再次，從實踐的需要出發，隨著我國加入世界貿易組織（“WTO”），我國市場日趨溶入國際大市場。在發達國家普遍采納效果原則賦予其反壟斷法域外適用的效力的現實情況下，我國亦應在法律中作出相應規定，以求按照各國普遍接受的規則規制影響我國國內市場的域外限制競爭行為。如此，我國可以在履行“入世”承諾，對外開放我國市場的同時，運用反壟斷法這一法律武器維護我國

11、國內市場的公平競爭，保障我國國內市場的經濟安全，并在對等的基礎上與各國開展國際反壟斷法方面的合作。二、 反壟斷法域外適用的法律沖突盡管反壟斷法的域外適用對于一國在對外經濟交往中維護其國內市場的競爭秩序與利益有著重要的意義，我們無可否認的是，一國反壟斷法的域外適用將難免會與他國國內適用的反壟斷法相抵觸，從而引發反壟斷法的國際沖突。具體而言，這種沖突可能來自于以下方面：1、管轄權方面的沖突。國際法傳統上的屬人管轄權和屬地管轄權一直被認為是國家主權的象征，除非得到本國的認可，他國不得染指。因此，當一國法院依其反壟斷法對發生在他國的行為行使管轄權時，必然會與他國的屬人管轄權或屬地管轄權發生沖突，遇到他

12、國法律的抵制。在這一點上，連效果原則的肇始者美國也不例外。美國法院在受理反壟斷案件時依據屬人原則和屬地原則所享有的管轄權相當寬泛，甚至于只要能夠證明外國被告與美國有最低限度的聯系，如曾在美國出席過所指控的共謀會議，美國法院就可以主張其管轄權。 劉寧元等: 國際反壟斷法，上海人民出版社 2002年版，第295頁。 在Laker Airways Ltd.訴Sabena ,Beljian World Airlines 一案中，美、英兩國的法院便曾因爭奪對案件的管轄權而分別發布禁令，以阻止當事人到對方國家的法院提起反壟斷法訴訟。 劉和平：歐盟并購法律制度研究，北京大學出版社 2006年版，第248頁。

13、2、取證規則方面的沖突。域外取證是調查、審理涉外反壟斷案件經常遇到的問題。各國法律對此通常規定可在一定程度上拒絕外國的取證要求，或為外國的取證要求設置重重障礙。比如，在Rio Tinto Zinc Corp. 一案中，英國法院便以1975年證據法規定的例外情況為由，拒絕了美國法院就該起在美國佛吉尼亞洲起訴的反壟斷案件在英國取證的要求。 Alison Jones & Brenda Sufrin, EC Competition Law: Text, Cases and Materials,，第1241頁。 英國1980年貿易利益保護法更授權其國務大臣有權禁止英國人向外國反壟斷執法機構或外國法院提供

14、文件或資料。 3、判決承認與執行方面的沖突。一國反壟斷法對其國內市場上的競爭行為的調整往往同其本國的國家利益緊密相連，如任由他國對之采取反壟斷法律行動，必然會導致不同國家之間的利益沖突。在實踐中，此時一國往往會拒絕承認和執行外國的反壟斷判決。如英國反壟斷法只允許受害者索賠實際損失，故英國法院反對執行美國法院作出的三倍賠償的反壟斷案件判決。英國1980年貿易利益保護法甚至允許英國的企業或國民起訴索回因外國“加倍賠償”的判決而被迫支付的款項。4、執法結果的沖突。在反壟斷法域外適用的情形下，不同國家之間由于立法上的差異、執法標準的不同，常會導致其各自的執法機關對同一競爭行為在法律上作出截然不同的判斷

15、，出現執法結果的沖突。如2001年GE并購Honeywell一案，并購雙方均為美國公司，歐盟依據其并購條例對該并購行使域外管轄權。并購雙方分別向美國及歐盟當局報送其并購申請。美國司法部經審查后認為該并購不會對相關市場的競爭造成不利影響，批準了該并購。歐盟委員會卻以該并購會增強GE 在相關市場上的支配地位，可能對市場競爭產生不利影響為由，在審查后作出阻止該項涉及金額達420億美元的并購的決定。GE與Honeywell的并購計劃因此夭折。事后，美國與歐盟方面為此展開了激烈的辯論，雙方爭辯的焦點直指雙方在并購實體審查標準上的分歧。 US Department of Justice, Range ef

16、fects: the United States perspective, Antitrust Division submission for OECD roundtable on portfolio effects in conglomerate mergers.三、 我國應對反壟斷法國際沖突的對策雖然，在我國的反壟斷法中現已經建立起域外適用制度，但是對于如何應對反壟斷法域外適用中的法律沖突問題尚欠具體規定。我國宜加緊緊研究、制定相關的對策。參考當前各國和國際社會的立法和實踐，筆者認為，我國宜采取如下對策，以盡可能避免、減少反壟斷法域外適用產生的消極影響：（一）慎用域外管轄權盡管反壟斷法的域

17、外效力現已為各國立法所普遍接受，其存在于客觀上具備一定的合理性，但是這一制度在適用過程中與國際公法，尤其是國家主權原則的沖突卻一直沒有停止過，且至今仍未能得到很好地解決。實踐已證明，如果一國不考慮他國利益，僅從本國國內市場的利益和需要出發，行使反壟斷法的域外管轄權，往往會招來他國的抵制、以至報復。最終，不僅無助于解決影響國內市場的限制競爭問題，反而會進一步惡化國家之間的經貿關系。因此，我國在依據反壟斷法行使域外管轄權時務須慎重。一方面，反壟斷法的域外管轄權不應隨意行使，只能作為遏制發生在他國的、針對我國國內市場的限制競爭行為的一種特殊手段，在確有必要的情況下予以采用。美國1982年對外貿易反托

18、拉斯促進法規定，對于除進口以外的外國商業行為，僅在其對美國的商業具有直接、實質性的、可合理預期的影響時對其適用美國的反托拉斯法。另一方面，慎用反壟斷法的域外管轄權還意味著我國在行使這種管轄權時應充分考慮他國的利益。自上世紀70年代以來，美國在反壟斷法的域外適用問題上愈發重視“禮讓”原則（“Comity”）的作用。“禮讓”在國際法上被學者們定義為國家在相互交往中遵守的、不具有法律約束力的集禮遇、便利、善意于一體的規則。 Alison Jones & Brenda Sufrin, EC Competition Law: Text, Cases and Materials,，第1236頁。 在Tim

19、berlance 一案中，蔡依法官（Judge Choy）在肯定效果原則的同時，認為應當在行使域外管轄權與國際禮讓的利益之間進行權衡，并就此提出了需要考慮六點要素：（1）美國法與外國的法律、政策沖突的程度；（2）當事人的國籍、身份隸屬、公司的住所或主要營業地、各國希望得到遵守的執法行為的范圍；（3）較之于其他國家，案件對美國有相對顯著的影響；（4）在何種程度上涉案行為具有損害或影響美國商業的明確的目的；（5）上述后果的可預期性；（6）與國外的處理相比，指控該行為違反美國法律的重要性。 Timberlance Lumber Co v. Bank of America, 549 F.2d 597

20、(9th Cir. 1976) 在之后的Mannington Mills 一案中，美國法院進一步豐富了權衡國際禮讓原則所要考慮的要素，分別為（1）法院行使域外管轄權對美國對外關系可能帶來的影響；（2）如果法院判決給予原告救濟措施，一方當事人是否會因此要履行在另一國法律下為非法的行為，或者面臨兩國法律的沖突；（3）外國法院基于同一情況作出救濟令在美國是否將得到承認，或美國與該受影響的外國政府之間簽訂的條約是否對此作出規定。 Accord Mannington Mills Inc v. Congoleum Corp, 595 F.2d 1287 (3rd Cir. 1979) 時至今日，盡管對于禮

21、讓在反壟斷法域外適用中的作用上仍有爭議，基于國際禮讓原則對他國利益的考量已成為美國執法部門及法院在處理涉外反壟斷案件中不可或缺的重要環節。我國在反壟斷法域外適用的案件中亦應對此予以借鑒。（二）積極參與反壟斷法域外適用的國際合作誠然，各國在行使反壟斷法域外管轄權問題上的自我克制、及對他國主權、利益的尊重，有助于減少反壟斷法域外適用所引發的法律沖突。但是，國際限制競爭行為內國市場的消極影響卻不會因此而自動消失。在國際社會的長期實踐中，在反壟斷法領域的合作正日益成為各國在避免法律沖突的同時，管制國際限制競爭行為的有效方式。1、雙邊合作目前，政府間就反壟斷法的執行事宜簽訂雙邊協定是國際反壟斷合作的主要

22、形式。在這方面，美國和歐盟的做法及經驗尤為值得我們借鑒。1991年9月，美國與歐盟簽訂了一份關于反壟斷法執行事宜的合作協議。該協議規定，雙方的反壟斷執法機關在各自執法過程中，應及時向對方通告可能影響其重要利益的信息，并在各自法律許可的范圍內進行執法過程中的合作，在個案中協調彼此的行動。該協議最重要的貢獻在于創造性地提出了意在解決國際反壟斷法律沖突的“消極禮讓原則”(negative comity principle)和“積極禮讓原則”(positive comity principle)。消極禮讓原則即傳統意義上的禮讓原則。協議規定，一方在決定是否提起反壟斷調查、調查的范圍、擬采取的救濟或懲罰

23、措施的性質等問題時，應當考慮另一方的重要理由利益。該原則的目的在于避免發生雙方之間的反壟斷法律沖突。根據協議的積極禮讓原則，當一方相信發生在另一方境內的限制競爭行為將嚴重影響其利益時，該方可向另一方發出通知，并要求另一方的執法機關對該行為采取適當的執法行動。 Agreement Between the Government of USA and the Commission of the European Communities Regarding the Application of their Competition Laws 1991, Art.V, Art. VI. 1998年，雙方又

24、專門就積極禮讓問題簽訂補充協議。該協議規定，一方的反壟斷執法機關可以請求另一方的執法機關根據被請求方的法律對限制競爭行為進行調查，采取救濟措施，不論該行為是否已觸犯請求方的法律，亦不論請求方是否已經或計劃根據其法律對該行為采取執法行動。 EU-USA Positive Comity Agreement 1998, Art. III 可見，積極禮讓原則并非僅以避免不同國家間的反壟斷法律沖突為目的，而是旨在通過國家之間的合作，一國有條件地向他國讓度其反壟斷法的域外管轄權，從而避免反壟斷法域外適用的法律沖突，實現對跨國壟斷行為的有效管制。在上述協議的基礎上，美國和歐盟之間在反壟斷法領域進行了一系列成

25、功的合作。在1994年的微軟案中，由于美國與歐盟之間的信息共享與協作，大大減輕了微軟公司的舉證負擔，提高了案件的處理效率，并使微軟在通過談判在兩地獲得基本一致的處理結果。在1996年，美國波音公司與麥道公司的并購案中，美、歐兩地反壟斷主管機關對該并購的看法一度出現嚴重分歧，雙方政府更揚言將向對方采取報復措施。最終，該項并購在美、歐兩地反壟斷主管機關獲得批準。雙方主管機關在對外發表的談話中均表示，在其審批過程中對對方的重要利益給予了適當的考慮，并對雙方在此基礎上的成功合作給予了高度的肯定。劉寧元等: 國際反壟斷法，第230頁、301頁。筆者認為，通過上述積極或消極“禮讓”的方式謀求國家之間在管制

26、國際限制競爭行為上的合作，消除國際反壟斷法律沖突，在理論上和實踐中都有著重要的意義。但是，上述的雙邊協議在法律上只能約束當事國雙方，因而也只能對于解決當事國雙方之間的反壟斷法律沖突起作用。在世界經濟一體化的大環境下，該方式對于解決國際反壟斷法律沖突的局限性是明顯的，并無法從根本上解決一國因反壟斷法域外適用所面臨的困境。為此，在雙邊合作之外，我們仍需尋求更有效的解決方式。2、多邊合作由于雙邊合作仍不足以在全球范圍內消除各國反壟斷法域外適用導致的法律沖突問題，許多學者提出通過多邊合作的方式來解決這一問題。事實上，隨著全球經濟一體化的進程，反壟斷法領域的多邊的協調趨勢日趨明顯。對此，我國應予以充分重

27、視，積極參與其中。早在1980年，聯合國便在發展中國家的強烈要求和推動下通過了多邊協議的管制限制性商業行為的公平原則和規則（以下稱“原則和規則”）。該原則和規則明確將以合并、接管、合營或其他方法取得控制，濫用市場優勢地位，限制別的企業進入市場或以其他方式不適當地限制競爭，對國際貿易特別是發展中國家的貿易及其經濟發展產生不利影響的行為納入要管制的限制性商業行為之列，要求各國應在國家一級實施有關法規對其進行管制。如果發現某種限制性商業行為對國際貿易，特別是對發展中國家的貿易及其經濟發展產生不利影響時，應在它們能力范圍內設法采取適當的補救措施或預防措施，以防止或控制這類行為。此外，該原則和規則還規定

28、了國家之間通過協商管制跨國限制競爭行為的辦法。該文件是國際社會就管制限制性商業行為所達成的第一個國際性文件。雖然該文件作為聯合國大會通過的決議，不具有法律上的約束力。但是，其仍然對國際反壟斷法的發展產生了重要的影響，尤其是反映了廣大發展中國家在管制跨國壟斷行為問題上的訴求。此后，許多的發展中國家的反壟斷立法均在不同程度上考慮了該原則和規則的有關內容，以美國為首的發達國家也對原則和規則給予高度的關注。因此，該原則和規則構成國際社會在國際反壟斷問題上進行多邊合作的重要基礎，是我國參與反壟斷問題多邊合作的重要指南。 姚梅鎮：國際經濟法概論，第341-342頁。作為當今最廣泛的國際貿易組織，WTO在世

29、界經濟一體化的格局下對于建立國際經濟新秩序具有舉足輕重的影響和作用。許多人因此在協調、解決國際反壟斷法律沖突的問題上對WTO 寄予厚望。早在1993年7月，以德國和美國反壟斷法專家為首的國際反壟斷法典起草小組便向關貿總協定（GATT）提交了國際反壟斷法典草案， 希望它能夠獲得通過并成為WTO框架下的一個多邊貿易協定。盡管這一草案未獲通過，但它所提出的若干基本原則仍對日后成員國之間在WTO體制下協調各自的反壟斷國內法，謀求國際反壟斷法領域內的合作，創設統一的國際競爭規則有重要的參考價值，包括： “最低標準原則”，要求各締約國執行的反壟斷法的實體內容不得低于草案所確定的標準；“國民待遇原則”，要求締約國就同一限制競爭行為，不得對外國競爭者采取較國內企業更嚴厲的制裁，對國內企業被視為有利于競爭的行為，不得將外國競爭者的相同行為視為限制競爭行為。1996年在新加坡召開的WTO 第1屆部長會議授權成立了一個貿易與競爭政策工作組，專門研究不公平的競爭政策阻礙國際貿易的問題，評析成員方的競爭政策和反壟斷法，研究WTO 今后應當采取的措施。在2001年11月發表的多哈宣言中，貿易