1、一切用數據說話優質追賬款、智能合同服務點擊建勞務派遣勞動糾紛仲裁典型案 例勞務派遣勞動糾紛仲裁典型案例勞務派遣加班工資向誰主張？未交納的保險向誰 主張？今天接的一個咨詢加班工資應向用工單位主張，未交納的保險應向 派遣單位主張第二十一條勞動爭議仲裁委員會負責管轄本區 域內發生的勞動爭議。勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在 地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當事人分別 向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議 仲裁委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞 動爭議仲裁委員會管轄。第二十二條發生勞動爭議的勞動者和用人單 位為勞動爭議仲裁案件的雙方當事人。勞務派遣單位或者用工單位與勞動者發生勞動 爭

2、議的，勞務派遣單位和用工單位為共同當事人。 主要問題，一、兩年以上的固定期限勞動合同， 二、將連續用工期分割成數個短期合同第六十二條用工單位應當履行下列義務：（一）執行國家勞動標準，提供相應的勞動 條件和勞動保護；（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動 表酬;（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作 崗位相關的福利待遇；（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;（五）連續用工的，實行正常的工資調整機 制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他 用人單位。目前，北京市各級勞動爭議仲裁委員會和各級人 民法院對于勞動者主張加班工資的仲裁請求和訴 訟請求的時效均認定為一年。一年的起算時間為 勞動

3、者申請勞動仲裁的時間向前推算一年。例外 的情形包括：勞動爭議調解仲裁法第二十七條 第二款、第三款。但是上述規定只是對于仲裁時 效中斷、中止的法律規定，對于加班工資的保護 期限究竟是幾年未作出明確的規定，以往北京市 的司法實踐是，對于加班工資的請求，勞動爭議 仲裁委員會按照原仲裁時效 60日為保護期限標 準，但任何一方不服裁決起訴至法院的，法院依一切用數據說話與擊建優質追賬款、智能合同服務 據工資支付條例關于工資賬簿至少保存兩年的規定一般確認加班工資的保護期限為 2年，因此很 多勞動者為了加班工資的訴求得以最大程度的實現，往往無視勞動仲裁。2008年5月1日，勞動 爭議調解仲裁法實施后，目前北京

4、司法實踐中對于勞動者主張加班工資的請求，勞動爭議仲裁委 員會和人民法院已統一確認加班工資的保護期限為一年。【鏈接】勞動爭議調解仲裁法第二十七條勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當 事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。前款規定的仲裁時效，因當事人一方向對方當事人主張權利，或者向有關部門請求權利救濟，或者對方當事人同意履行義務而中斷。從中斷時 起，仲裁時效期間重新計算。因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能 在本條第一款規定的仲裁時效期間申請仲裁的， 仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起， 仲裁時效期間繼續計算。勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的， 勞動者申請仲裁

5、不受本條第一款規定的仲裁時效 期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞 動關系終止之日起一年內提出。勞務派遣人員的加班工資誰來支付案情簡介2006年8月，張某作為勞務派遣員工，被派到北 京市一家從事手機經銷的公司任促銷員。因工作 一切用數據說話優質追賬款、智能合同服務點擊建需要，張某經常在節假日加班，但從未收到勞務 派遣公司或手機經銷公司支付的 加班費。半年后. 張某要求手機經銷公司支付自己節假日期間的加 班費，但被拒絕，理由是 勞動法規定的加班 工資應當由與之建立勞動關系的單位支付，手機 經銷公司與勞務派遣公司簽訂的勞務派遣協議以 及勞務派遣公司與張某簽訂的勞務合同均沒有約 定手機經銷公司

6、有支付勞務派遣人員加班工資的 義務。于是張某便向勞務派遣公司提出獲得加班 費的要求，勞務派遣公司以其從未安排張某在節 假日加班為由予以拒絕。無奈中，張某只好將勞 務派遣公司和手機經銷公司一起訴至勞動爭議仲 裁委員會，要求兩被告共同支付加班工資。判決結果經調查，勞動爭議仲裁委員會查明張某確有在節 假日加班而未獲加班工資的事實存在，但勞務派 遣公司與張某簽訂的勞務派遣協議中沒有明確規 定支付勞務派遣人員加班工資的義務。最終，仲裁委判定張某的加班費由手機經銷公司（用工單位）支付，勞務派遣公司承擔連帶責任。專家點評北京勞動仲裁律師趙恒律師分析如下:被派遣的勞動者跟其他勞動者一樣，當然有權獲 得加班工資

7、，他們有獲得勞動報酬的權利，包括 加班工資。我國勞動合同法第六十三條規定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同 酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動 報酬確定。”同時勞動合同法第六十二條規定：“用工單位應當履行下列義務：（二）告知被派遣 勞動者的工作要求和勞動報酬；（三）支付加班費、 績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；”另 外第五十九條還規定：“勞務派遣單位派遣勞動者 應當與接受以勞務派遣形式用工的單位（以下稱 用工單位）訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應 當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報 酬和社會保險費的數額與支付方式以及違

8、反協議 的責任。”趙恒律師認為：根據法律規定，勞動者在節假日 加班，應當由用人單位按照國家規定支付加班費。 對于派遣員工來說，其用人單位主體具有雙重性, 勞務派遣單位和實際用工單位都是支付員工工資 報酬的義務主體。如果對于加班費的支付，勞動 者、派遣公司和實際用工單位有具體約定，按照 約定支付加班費。如果沒有具體約定，應當由實 際用工單位來支付加班工資。勞務派遣法律關系中，勞動者與勞務派遣公司是 勞動關系，因此勞動者勞動權利的相對方應當是一切用數據說話優質追賬款、智能合同服務點擊建勞務派遣方而非實際用工方。但鑒于勞務派遣中 勞動者勞動成果歸屬實際用工方的事實，勞動合 同法規定，勞務派遣中勞動者

9、的加班工資、績效 工資以及其他與工作有關的福利應當由實際用工 方支付。因此，勞動者主張上述權益的，給付方 應當為實際用工方而不是勞務派遣方。程序上，勞動者主張上述權益能否僅以實際用 工方為被申請人（被告）呢？答案是否定的。首 先，勞動者與實際用工方并非勞動關系，案由以 及管轄機構的確定均存在一定爭議。其次，最高 人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問 題的解釋（二）第十條規定勞動者因履行勞動力 派遣合同產生勞動爭議而起訴，以派遣單位為被 告；爭議內容涉及接受單位的，以派遣單位和接 受單位為共同被告。”此規定從程序上明確了勞務派遣案件中被告主體的范圍。之所以這樣規定， 一方面是便于充分了解案

10、情，另一方面是對勞動 合同法中規定勞務派遣方與實際用工方對勞動者 損害承擔連帶責任在程序上的補充。【案情簡介】2004年2月17日，張某與北京§§人力資源服務有限公司建立勞動關系，同日被 派遣至美國中國公司駐北京辦事處。2009年2月15日，北京§ §人力資源服務有限公司與張 某再續簽為期三年的勞動合同，勞動合同第二條 的第三款約定：“乙方（勞動者）同意，用工單位 或甲方（用人單位）根據其工作表現和能力或經 營需要而對其工作內容、工作崗位、工作地點進 行調整。” 2009年7月8日，用工單位以張某的 工作崗位不復存在為由將張某退回至用人單位, 張某認為用

11、工單位單方退工違法，拒絕用人單位 的待崗決定，爭議由此發生，張某將用工單位和 用人單位告到勞動爭議仲裁委員會，提出如下仲 裁請求：1、確認我2009年勞動合同第二條的第 三款的自由退工條款無效；2、裁決用人單位立即 無條件返還用工單位因為退工支付給申請人的經 濟補償金及50%額外經濟補償金。3、請求確認 用工單位做出的退工決定違法，支付違法退工雙 倍經濟補償金差額部分（以每月 22112.15元計）。4、請求用人單位支付被迫解除勞動合同經濟補償 金及50%額外經濟補償金（以每月22112.15元計）。5、補發2009年9月9日至2010年1月19 日的待遇及25%經濟補償金（以每月22112.

12、15元 計）。北京市丹寧律師事務所沈斌倜律師作為張某 的代理律師，出席庭審。目前該案已以用人單位 同意支付17.5萬元和解結案，鑒于此案的特殊性，一切用數據說話優質追賬款、智能合同服務點擊建筆者公開此代理意見，拋磚引玉：代理意見仲裁員：北京市丹寧律師事務所接受申請人張曉麗的委托，指派我一沈斌倜律師擔任張曉麗訴北京§ §人力資源服務有限公司（下稱被申請人一）、美國 中國公司北京辦事處（下稱被申請人二）勞 動爭議一案的仲裁代理人。綜合案件爭議焦點， 發表如下代表意見：第一、被申請人一所提供的09年格式勞動合同第 二條的第三款“乙方同意，用工單位或甲方根據 其工作表現和能力或經營

13、需要而對其工作內容、工作崗位、工作地點進行調整”及第四款為無效 條款，理由如下：根據勞動合同法，用人單位可依法調整勞動者工作崗位變更勞動合同的情況只有三種：“一是和 勞動者協商一致；二是因勞動者不能勝任工作； 三是因為勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生 重大變化。”而在被申請人一與申請人簽訂的其 提供的格式合同第三款、第四款規定：申請人可 以無限制的調崗，用工單位無條件退工。該條款違反了國家的勞動法規定，在不平等的基 礎上，剝奪了勞動者對勞動合同履行中拒絕接受 調崗、變換工作崗位的權利，國家對勞動者的保 護就這樣被被申請人一這樣肆意踐踏了。根據勞動合同法第二十六條，用人單位免除自己 法定義務，

14、排除勞動者的權利，或違反法律強制 性規定的，該勞動合同條款無效。因此，申請人 依法請求仲裁庭依法認定該條款為無效條款。第二、被申請人一應當依據勞動合同法第 86 條補發（賠償）申請人2009年9月9日至2010年1 月19日的待遇及 25%經濟補償金（以每月 22112.15元計），請求支付醫療報銷費3641.15元 及25%經濟補償金并補繳期間的社保及住房公積 金。1、09年格式勞動合同第二條的第三款違法條款 導致被申請人二非以法定理由將申請人“工作單 位轉移”-退工，造成申請人2009年9月9日至 2010年1月19日應得工資的損失，被申請人二 應當對其違法行為承擔賠償責任。根據勞動合 同

15、法第86條規定：“勞動合同依法被確認無效 而給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠 償責任。”2、被申請人一故意隱瞞（至今仍未告知一在勞動 者的強烈要求下都不向其出示 ）與被申請人二所 簽訂的勞務派遣協議，私自克扣被申請人二支付 一切用數據說話優質追賬款、智能合同服務點擊建的退工經濟補償金，性質惡劣。被申請人一作為 國內一大勞務派遣公司，不可能不知道勞動合同 法第第六十條、五十九、第九十二條的規定： 第六十條勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的 內容告知被派遣勞動者。勞務派遣單位不得克扣 用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者 的勞動報酬。第五十九條勞務派遣單位派遣勞動者應當與接 受以勞務派

16、遣形式用工的單位（以下稱用工單位） 訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定違 反協議的責任。第九十二條勞務派遣單位違反本法規定的， 給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用 工單位承擔連帶賠償責任。3、在2010年1月19日之前，申請人與被申請 人一的勞動關系還未解除，申請人要求報銷醫療費用，被申請人一竟然置之不理，是對國家法律 和申請人權利的肆無忌憚地踐踏和藐視。依據一：勞動法第七十二條社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實行社會統籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。第七十三條勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：（一）退休；（二）患病；（三）因工傷殘或者患

17、職業病；（四）失業；（五）生育。依據二：根據北京市2009年度基本醫療門急診費用申報通知，要求參保單位整理參保職工 2009 年度符合基本醫療報銷范圍的全部門急診醫療收 據、處方、明細單據等材料，到保險部門申報。 所以被申請人一應該為申請人報銷醫療費用。依據三、被申請人二違法退工，被申請人一接受 違法退工，成就被申請人一違法與申請人解除勞 動關系的事實（該觀點將在第三、第四中論述）C 由此導致申請人的100%報銷醫療費用的待遇喪 失和工資收入損失，依據違反勞動法有關勞 動合同規定的賠償辦法：“用人單位違反規定或勞 動合同的約定解除勞動合同（一）造成勞動者 工資收入損失的，按勞動者本人應得工資收

18、入支 付給勞動者，并加付應得工資收入 25%的賠償費 用；（三）造成勞動者醫療待遇損失的，除按 國家規定為勞動者提供醫療待遇外，還應支付勞 動者相當于醫療費用25%的賠償費用；”申請 人一應當賠償申請人因此而造成的損失，被申請人二承擔連帶責任。第三、被申請人二將申請人退工，導致申請人的 工作單位發生轉移，被申請人一依法應當向申請 人支付經濟補償金，兩被申請人承擔連帶責任。 被申請人二將申請人退工，導致申請人的工作單 位發生轉移-由被申請人二處轉移到被申請人一 處，應當辦理解除勞動關系手續，被申請人一依 法應當向申請人支付經濟補償金，兩被申請人承 擔連帶責任。法律依據為：1996年勞動部辦公廳對

19、關于終止或解除勞動合 同計發經濟補償金有關問題的請示的復函（勞 辦發1996 33號）中規定，實行勞動合 同制度以后，職工調動、轉移工作單位，均應通 過與原用人單位終止勞動關系（即解除勞動合 同），再與新用人單位建立勞動關系來實現。用人 單位依據勞動法第二十四條向職工提出并經 一切用數據說話與擊建優質追賬款、智能合同服務 雙方協商一致解除勞動合同的，應當向勞動者支 付經濟補償金；由勞動者提出的，用人單位可以 不支付經濟補償金。本案中，被申請人二的退工 行為，導致申請人的“工作單位發生轉移”，依法 應通過與“原”用人單位（本案被申請人一）終止 勞動關系（即解除勞動合同），再與“新”新用人 單位（

20、本案被申請人一）建立勞動關系來實現，并 依法獲得經濟補償金。本案中雖然“原”用人單 位同為“新”用人單位，但不影響申請人“工作 單位發生轉移”的性質和事實，申請人依法應獲 得經濟補償金。試想，此時如果不向勞動者支付 經濟補償金，那么會出現這么一個現象：本案中 勞動者被“工作單位轉移”之前月平均工資為21112.15,如果此時不依法支付經濟補償金。“工 作單位轉移”至勞務派遣公司后待崗工資正常為 800元，數月后再計算經濟補償金，基數將由原 來的22112.15元直線降到800元。勞務派遣公司 大受其益，用工單位大受其益，二者惡意串通肆 意退回勞動者可以有恃無恐。這時候，勞動者的 利益如何保障？

21、誰來保障？這顯然不可能是勞動 法的立法本意。由此，根據關于終止或解除勞動合同計發經濟 補償金有關問題的請示的復函以及勞動法的立 法目的和立法原則，我們有理由認為，若由用工 單位提出并將申請人的“工作單位轉移”（退工）， 勞務派遣單位或者是用工單位應當向勞動者支付 經濟補償金。第四、被申請人二將申請人的“工作單位轉移”-退工違法，被申請人一接受違法退工，間接承 認了自己違法與申請人解除勞動關系的事實，兩 被申請人應當對該違法解除勞動關系承擔連帶賠一切用數據說話優質追賬款、智能合同服務點擊建償責任-雙倍經濟補償。根據勞動合同法第六十五條第二款規定，被 派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一 項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者 退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關 規定，可以與勞動者解除勞動合同。即：“（1）被 派遣勞動者在試用期內被證明不符合錄用條件 的；（2）被派遣勞動者嚴重違反用工單位的規章 制度的；（3）被派遣勞動者嚴重失職，營私舞弊， 給用工單位的利益造成重大損害的；（4）被派遣 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完 成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用工 單位提出，拒不改正的；（5）被派