1、當事人約定按照固定價結算工程價款的處理一、解釋原文第二十二條:當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的,不予支持。二、條文主旨本條是關于建設工程施工合同約定按照固定價格結算工程款，當事人發生爭議的，按照什么標準來確定工程款數額的規定。在我國建筑實踐中，因建設工程涉及的種類不同，雙方當事人約定工程款結算方式也多種多樣。當事人在建設工程施工合同中約定不同的結算方式,會導致不同的法律后果。合同中約定按照固定價結算工程款的，一般是指按施工圖預算包干，即以經審查后的施工圖總概算或者綜合預算為準，有的是以固定總價格包干或者以平方米包干等方式。所有這些方式,都可以不通過中介機

2、構的鑒定或者評估就可以確定一個總價款.承包人和發包人在履行建設工程施工合同過程中,如果沒有發生合同修改或者變更等情況導致工程量發生變化時,就應該按照合同約定的包干總價格結算工程款.如果一方當事人提出對工程造價進行鑒定的申請，按照工程造價進行結算的，不管是基于什么樣的理由,都不應予以支持.對于因設計變更等原因導致工程款數額發生增減變化的，在可以區分合同約定部分和設計變更部分的工程時，也不應導致對整個工程造價進行鑒定，只是根據公平原則對增減部分按合同約定的結算方法和結算標準計算工程款。三、理解與適用（一)起草背景在審判實踐中，有不少建設工程施工合同糾紛案件當事人認為,合同中約定的固定的工程價款與工

3、程量不符，需要委托中介機構對工程價款進行鑒定、評估、審計或者審價,另一方當事人認為合同中已經約定了固定的工程價款總額,不需要再進行鑒定、評估、審計或者審價等。如何處理這種情況，在我國民事審判實務中，曾經出現多種做法。有的審判人員根據當事人申請,撒開當事人在合同中的約定，委托中介機構對工程造價進行鑒定、評估、審計等。有的審判人員根據當事人在合同中的約定，按照約定的工程價款數額確定發包人應當支付的工程款。有的審判人員采取對未變動的部分按照合同約定進行處理，對變動的部分委托中介機構進行鑒定、評估、審計，區別對待。實踐中的做法五花八門，極不統一。如何正確對待當事人在建設工程施工合同中約定的固定價款,需

4、要統一認識，明確界線。本條規定就是在這種情況下起草的。（二）社會各界所提的修改意見及采納與否的情況在通過中國法院網和人民法院報向社會各界征求意見時，該條列為第十一條，具體內容為：“建設工程施工合同約定工程款一次包定，一方向人民法院申請工程造價鑒定并請求依鑒定結論結算工程款的,不予支持.因設計變更等原因導致工程款數額增減的,對增減部分按合同約定的結算方法和結算標準計算工程款。"該條在最后定稿的文本中排在第二十二條,具體內容也作了比較大的調整，并在司法解釋文本中首次采用了“固定價”的概念.在行業習慣上，把“固定價"俗稱為“包死價”、“一口價”。在征求意見過程中,本條的內容爭議不

5、是很大,提出的修改意見也不多,但對如何表述也曾經出現過不同的文本。1專家學者提的修改意見.在征求意見過程中,絕大多數專家學者基本同意采用現行的寫法，認為既然承包人與發包人雙方通過合同約定了工程價款的確定形式為固定價格，表明雙方對建設施工的風險是有預知，并考慮到合同履行中的引起價格變動的諸種因素，應當尊重當事人的竟思自治.按照固定價結算工程款,體現了公平原則，有利于防止出現不正當競爭的行為。同時,有的學者提出，當承包人與發包人在履行合同過程中發生了工程設計變更的情況時,需要確定一個原則調整雙方當事人的利益,不致雙方當事人的利益失衡.對于如何解決這一問題,有的學者認為,因為雙方當事人履行合同的條件

6、與簽訂合同時的條件相比，已經發生了變化，如果仍然按照原合同約定的固定價進行工程價款結算，就顯失公平，應當適用情勢變更原則，對雙方約定的固定價進行調整；有的學者認為，當承包人與發包人在履行合同過程中發生了工程設計變更的情況時，確實需要確定一個原則來調整雙方當事人的利益，但適用情勢變更原則顯然與我國現行的法律規定不相一致,該原則在合同法起草過程中曾被提及，后來在最后通過時被刪除，可見沒有在立法上得到認可。通過司法解釋來確定在立法上沒有得到確認的重大法律原則，有悖法律規范性文件的制定規則。從目前的實際情況出發,還是適用公平原則來調整雙方當事人的利益為宜。2網民提的修改意見。一些網民提出，當事人雙方在

7、合同中約定了按照“一次性包死”、“一次性包定”、“平方米包干”等固定價格條款的,應當嚴格按照合同約定結算工程款，因為在承攬工程時承包人與發包人雙方應當預見到工程建設過程中的各種風險.也有的網民提出，雖然雙方在合同中約定了“一次性包死"“一次性包定”“平方米包干”等固定價格條款，但在履行合同過程中,情況發生了變化,而這些變化是雙方當事人意志以外的因素所致，此時如果繼續按照原合同約定的價格履行合同，則顯失公平，應該適用情勢變更原則，允許當事人對工程款結算問題進行變更。3分析研究后確定的條文。針對社會各界提出的修改意見和建議，最高人民法院民一庭在概括總結時，注意強調從正面突出合同約定按固定

8、價格結算工程款的，當事人一方主張對工程價款進行鑒定的,人民法院不予支持.在修改過程中,曾有一種觀點認為，如果雙方當事人同意鑒定的可以作為“除外”條款.考慮到當事人約定的固定價結算工程款，屬于合同的權利義務條款,對雙方都具有法律約束力，在沒有證據和事實推翻合同約定的情況下,應當按照合同約定執行，即使雙方當事人同意通過鑒定的方式確定工程款，也不予以同意.還有一種觀點認為，在合同約定固定價的情況下，當事人一方提出按照其他計價方法結算工程款的，人民法院不予支持.考慮到當事人要求鑒定是提出不按合同約定的固定價結算工程款的最基本、最具有代表性的方式，在本解釋中點出不支持當事人提出通過鑒定方式確定結算工程款

9、的意思，當然包括不支持當事人一方采取其他方式結算工程款的要求。一方當事人提出對建設工程價款進行鑒定、評估、審計、審價的，都屬于要求不按固定價結算工程款的行為，當事人為此提出相應的申請的,人民法院一律都不予支持。關于專家學者提出是適用情勢變更原則還是適用公平原則來調整雙方當事人的利益問題，考慮到當承包人與發包人在履行合同過程中發生了工程設計變更的情況時，確實需要確定一個原則宋調整雙方當事人的利益，但適用情勢變更原則確實與我國現行的法律規定不相一致，在司法解釋中予以明確，不是很合適。從目前的實際情況出發,還是考慮適用公平原則來調整雙方當事人的利益為宜。但這層意思也沒有在本條解釋中明確規定,只是沒有

10、排除這一原則,實際上包含了這層意思.最后,形成了目前的條文。（三）需要注意的幾個問題1關于工程造價構成和確定的問題。建設工程造價，是指進行某項工程建設所花費的費用，即從籌建到竣工驗收交付使用的全部建設費用。它由建筑安裝工程費，設備、工具購置費、工程建設其他費和預備費以及稅金組成。從另一個角度看，工程造價又可分為單位工程造價、單項工程綜合造價和建設項目總造價;從階段劃分,工程造價又可分為可行性研究的投資估價、初步設計的概算造價、施工圖設計的預算造價、合同實施的結算造價、竣工驗收的決策造價。建設工程施工合同對于如何確定工程價款的方式的約定,表現為以下三種形式：(1）固定價格合同。雙方在合同專用條款

11、內約定合同價款包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內合同價款不再調整。風險范圍以外的合同價款調整方法，應當在專用條款內約定。（2)可調價格合同。合同價款可根據雙方的約定而調整，雙方在專用條款內約定合同價款調整方法。（3)成本加酬金合同。合同價款包括成本和酬金兩部分，雙方在專用條款內約定成本構成和酬金的計算方法。在可調價格合同中合同價款的調整因素包括:（1)法律、行政法規和國家有關政策變化影響合同價款；(2）工程造價管理部門公布的價格調整;(3）因承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；(4)雙方約定的其他因素。雙方在合同中需要對工程價款的計算問題作出明確約定.在不同的

12、工程種類中,工程造價的計算方式是不一樣的.如為招標工程，則應以中標時確定的中標金額作為工程造價，如按初步設計總概算投資包干的，應以經審批的概算投資中與承包內容相應部分的投資（包括相應的不可預見費）作為工程造價；如按施工圖預算包干,則以經審查后的施工圖總概算或者綜合預算價作為工程價款;如果一時不能計算出工程價款,尤其是按照施工圖預算加現場簽證以及據實結算的工程，即使不能事先確定工程價款，也需要在合同中明確規定工程價款的計算原則，如執行哪一年的定額,適用什么樣的計算標準,以及如何簽證和審定工程款等.2關于建設工程固定價表現的形式問題。承包人與發包人雙方在合同中約定采用固定價結算的形式一般有兩種，一

13、種是價格固定,一種是面積固定單價包干。前者如就某一工程固定為1000萬元,后者如每平方米600元、總面積10000平方米等。在實踐中，約定合同包干的內容多樣.但總的意思是清楚的，在約定的風險范圍和風險費用內合同價款不再調整.或者是約定的工程總價款還是通過約定的單位面積平方米包干，都是可以通過當事人雙方舉證、質證、認證等過程計算出來,不需要專門委托中介機構鑒定確定結算的工程款.3關于按固定價結算與分配利益風險關系的問題。實踐中，經常有一方當事人在訴訟中提出,基于種種原因和情況,當初簽訂建設工程施工合同時約定的固定價格的條件已經發生了重大變化，如果繼續按照合同約定的固定價格結算工程款,明顯不公平。

14、承包人認為這樣不但不能賺得利潤，而且在干完一個工程后還得賠本；大多數發包人認為，按照合同約定的固定價格已經足夠了，而且合同約定的條款屬于雙方的真實意思表示，也有的發包人認為,原來合同約定的固定價格偏高，實際履行合同過程中工程量發生了變化,承包人所做的工程必合同約定的要少,故應該通過鑒定等方式確定據實結算工程價款.有的觀點認為,當事人一方提出履行合同的價格基礎條件方式了變化，應該允許當事人提出按照情勢變更原則免除超過合同約定的固定價的付款責任.實際亡，這種風險分配與情勢變更是不同的.情勢變更原則是由法律規定的，當事人一方請求人民法院根據情勢變更原則主張變更或者解除合同的，須由人民法院具體判定當事

15、人所提的請求是否符合情勢變更的條件.情勢變更適用于變更或者解除合同的事由。我國合同法起草過程中曾經提及情勢變更原則,但在最后審議通過的合同法中沒有規定。在英美法中，情勢變更原則適用的條件是，在合同訂立后，因發生情勢變更導致合同目的受挫,應確定當事人之間所約定的條件不成就，從而使當事人的債務被免除。在大陸法中，一般承認情勢變更原則，認為情勢變更可導致變更或者解除合同的效力。在我國，雖然法律上沒有規定情勢變更，但在學理上通說認為,情勢變更原則旨在消除合同履行過程中出現的顯失公平現象,從而使合同得以在公平的基礎上得到實際履行,或者依據誠實信用原則解除合同。”可見，適用情勢變更原則是有嚴格的條件限制的

16、,在目前我國民事法律沒有明確規定的情況下,顯然一般不宜適用情勢變更原則來調整承包人與發包人雙方當事人的利益和風險分配的。如果出現了導致承包人與發包人之間利益的重大失衡，可以適用民法中的公平原則進行調整,使當事人的利益得到平衡。但也應當慎重適用公平原則。從雙方當事人提出改變合同約定的工程固定價格意思表示來看，都是認為利益發生了偏頗、產生了嚴重失衡，總是覺得對自己不利。當事人在建設工程施工合同中約定的固定價格條款，,實際上是起著分配風險的作用，由此決定著誰在實際上防御風險和承擔風險.如果不承認這類合同條款的法律效力，那么實際上建設工程施工合同約定的工程價款就很可能是另外一種狀況，實際上的合同當事人也會發生變化。因此，對于當事人雙方來說，利益和風險分配的結果是一樣的.做這樣規定,可以最大限度地防止和限制不正當競爭行為的發生和蔓延，有利于建立和發展健康的建筑市場秩序.4關于一方當事人提出對建設工程價款進行鑒定、評估、審計、審價的，應當如何處理的問題。承包人或者發包人認為合同約定的固定價格結算不公平，提出通過其他方式確定工程價款的，有多種途徑.有的是申請鑒定機構進行鑒定，有的是要去評估部門進行評估,有的是