1、國際私法講義（2012年） 沖突規范（結構、系屬公式、種類）和準據法（特點、特殊情況下準據法的確定）理解適用沖突規范的基本制度：識別、反致、外國法查明、公共秩序保留、法律規避國際民商事法律適用（重點掌握我國的規定）記憶一、國內沖突法 （一）沖突規范和準據法 1、沖突規范：涉外民商事法律關系的法律適用規范 （1） 沖突規范的結構：關聯詞沖突規范的結構圖示連結點例：訴訟離婚依法院地法范圍系屬系屬公式（系屬的套用格式）屬人法：以國籍（大陸法系）、住所（英美法系）或經常居住地（我國）作為連結點（2） 沖突規范的種類：A、單邊沖突規范：直接規定適用內國法或外國法例：合同法第126條第（2）款：“在中華人

2、民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。”B、雙邊沖突規范：將系屬中連結點和案情結合才能確定準據法例：法律適用法第15條：“人格權的內容，適用權利人經常居所地法律。”C、重疊適用的沖突規范：有兩個或兩個以上系屬且須同時適用例：法律適用法第28條：“收養的條件和手續，適用收養人和被收養人經常居所地法律。D、選擇適用的沖突規范：有兩個或兩個以上系屬但只須選擇其中之一適用；根據是否按順序選分為有條件和無條件選擇適用沖突規范例1：法律適用法第21條：“結婚條件，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國

3、法律；沒有共同國籍，在一方當事人經常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律。”例2：法律適用法第39條：“有價證券，適用有價證券權利實現地法律或者其他與該有價證券有最密切聯系的法律。” 2、準據法：經沖突規范指定援用來具體確定當事人權利義務關系的特定的實體法 區際法律沖突和準據法的確定：涉外民事關系法律適用法第6條：“涉外民事關系適用外國法律，該國不同區域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系區域的法律。”（二）適用沖突規范的基本制度：1、識別（定性）：法院對案件性質予以確定的行為法律適用法第8條：“涉外民事關系的定性，適用法院地法律。”2、反致（廣義）反致（狹義）轉致：甲乙

4、丙直接反致：甲乙間接反致：甲乙丙 法律適用法第9條：“涉外民事關系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。” 3、外國法的查明： （1）查明義務法律適用法第10條：“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。”（2）查明途徑最高人民法院關于貫徹執行民法通則若干問題的意見（試行）第193條：“對于應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：由當事人提供；由與我國訂立司法協助協定的的締約對方的中央機關提供；由我國駐該國使領館提供；由該國駐我國使館提供；由中外法律專家提供。”（3）無法查明外國法時的解決方法涉外民事關系法律適用法第10條

5、第2款規定：“不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中華人民共和國法律。”4、公共秩序保留： 民法通則第150條：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”法律適用法第5條：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。”注意：根據新法優于舊法的原則，在涉外民事關系法律適用上，原則上不能再以公共秩序保留為由排除國際慣例的適用。5、法律規避：國際民商事法律關系的當事人故意制造或變更某種連結點，以避開本應適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種行為最高人民法院關于貫徹執行民法通則若干問題的意見（試行）第1

6、94條：“當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。”特別提示：法律適用法第4條規定：“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。”（司法實踐中不再有認定法律規避的需要）（三）國際民商事法律適用1、 權利能力和行為能力自然人法人基本原則經常居所地法登記地法例外自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。主營業地與登記地不一致的，可以適用主營業地（經常居所地）法律特別提示：自然人的屬人法（宣告失蹤、宣告死亡、人格權等）原則上均適用自然人的經常居所地法

7、 2、 時效、代理、信托法律適用：法律適用時效與基礎法律關系的準據法一致代理意思自治優先適用代理行為地法；但被代理人與代理人的民事關系，適用代理關系發生地法信托意思自治優先信托財產所在地法或者信托關系發生地法3、物權法律適用基本原則不動產：物之所在地法動產：意思自治優先法律事實發生時物之所在地法例外船舶原則：旗國法；例外：優先權適用法院地法；光船租賃以前或期間設立船舶抵押權的，適用原登記國法民用航空器原則：登記國法例外：優先權適用法院地法運輸中動產意思自治優先運輸目的地法有價證券權利實現地法或者最密切聯系地法權利質權質權設立地法律4、債權法律適用（1）合同之債法律適用合同之債法律適用圖示：法律

8、適用的順序例外1、國際條約優先（1）條約另有規定除外；（2）中國保留除外2、意思自治原則（1）與外資有關的合同：2007合同適用司法解釋第8條（2）消費合同：A、由消費者選擇，且只能選擇商品、服務提供地法；B、無選擇，看經營者在消費者經常居所地有沒有從事相關經營活動：a有經營，適用消費者經常居所地法；b無經營，適用商品、服務提供地法。（3）勞動合同：A、不允許意思自治；B、原則上適用勞動者工作地法；C、例外：用人單位主營業地法（勞動者工作地難以確定）、勞務派遣合同可以適用勞務派出地法律3、最密切聯系原則依“特征性履行原則”確定最密切聯系地；17種合同最密切聯系地：2007合同適用司法解釋第5條

9、4、國際慣例補缺2007合同適用司法解釋第8條：“在中華人民共和國領域內履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：中外合資經營企業合同；中外合作經營企業合同；中外合作勘探、開發自然資源合同；中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業股份轉讓合同；外國自然人、法人或者其他組織承包經營在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業的合同；外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業股東的股權的合同；外國自然人、法人或者其他組織認購中華人民共和國領域內的非外商投資有限責任公司或者股份有限公司增資的合同；外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的

10、非外商投資企業資產的合同；中華人民共和國法律、行政法規規定應適用中華人民共和國法律的其他合同。”2007年合同適用司法解釋第5條：“當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律： （1）買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規定賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地法。（2）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。（3）成套設備供應合同，適用設備安裝地法。（4）不動產買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產所在地法。（5）動產租賃合同，適用出租人住所地

11、法。（6）動產質押合同，適用質權人住所地法。（7）借款合同，適用貸款人住所地法。（8）保險合同，適用保險人住所地法。（9）融資租賃合同，適用承租人住所地法。（10）建設工程合同，適用建設工程所在地法。（11）倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。（12）保證合同，適用保證人住所地法。（13）委托合同，適用受托人住所地法。（14）債券的發行、銷售和轉讓合同，分別適用債券發行地法、債券銷售地法和債券轉讓地法。（15）拍賣合同，適用拍賣舉行地法。（16）行紀合同，適用行紀人住所地法。（17）居間合同，適用居間人住所地法。”（2）侵權之債法律適用侵權之債法律適用圖示：基本原則按順序適用：（1）意思

12、自治優先；（2）適用共同經常居所地法（當事人有共同經常居所地）；（3）侵權行為地法例外（1）船舶和民用航空器侵權船旗國法：同一國籍的船舶碰撞；法院地法：A、不同國籍船舶碰撞于公海； B、海事賠償責任限制；C、民用航空器在公海上空對水面第三人侵權 （2）產品責任被侵權人可選擇法律，但只能選擇侵權人主營業地法或損害發生地法被侵權人無選擇，看侵權人在被侵權人經常居所地有沒有從事相關經營活動：a有經營，適用被侵權人經常居所地法；無經營，適用侵權人主營業地法或損害發生地法（3）網絡侵害人格權：被侵權人經常居所地法（4）知識產權：意思自治（只能選擇法院地法）優先被請求保護地法 （3）不當得利、無因管理法律

13、適用：意思自治原則共同經常居所地法發生地法法律適用法第47條：“不當得利、無因管理，適用當事人協議選擇適用的法律。當事人沒有選擇的，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用不當得利、無因管理發生地法律。”5、商事關系法律適用（1）票據關系法律適用票據行為原則上適用行為地法；例外：支票出票時的記載事項，經當事人協議也可以適用付款地法律票據追索權行使期限出票地法持票人責任付款地法票據喪失時權利保全程序付款地法（2）海事關系法律適用海商法第274條規定：“共同海損理算，適用理算地法律。”6、家庭關系法律適用（1）婚姻關系法律適用：結婚程序要件：符合婚姻締結地法、一方當事人經常居所地法

14、或者國籍國法的，均為有效實質要件：（按順序適用）共同經常居所地法共同國籍國法婚姻締結地法離婚協議離婚：（按順序適用）意思自治（只能選擇一方經常居所地法或者國籍國法）共同經常居所地法共同國籍國法辦理離婚手續機構所在地法訴訟離婚：法院地法（2）夫妻關系和父母子女關系法律適用夫妻關系人身關系：（按順序適用）共同經常居所地法共同國籍國法財產關系：（按順序適用）意思自治（只能選擇一方經常居所地法、國籍國法或主要財產所在地法）共同經常居所地法共同國籍國法父母子女關系（按順序適用）共同經常居所地法一方經常居所地法或國籍國法中有利于保護弱者利益的法律（3）涉外扶養、收養、監護法律適用扶養一方當事人經常居所地法

15、、國籍國法或者主要財產所在地法中有利于保護被扶養人權益的法律收養條件和手續：收養人和被收養人經常居所地法效力：收養時收養人經常居所地法解除：收養時被收養人經常居所地法律或者法院地法監護一方當事人經常居所地法或者國籍國法中有利于保護被監護人權益的法律7、繼承關系法律適用法定繼承不動產：不動產所在地法；動產：被繼承人死亡時經常居所地法遺囑遺囑方式：符合立遺囑時或者死亡時經常居所地法、國籍國法或者遺囑行為地法均可遺囑效力：立遺囑時或者死亡時經常居所地法或者國籍國法遺產管理遺產所在地法絕產繼承被繼承人死亡時遺產所在地法二、國際民商事爭議的解決 1、國際商事仲裁（1）涉外仲裁協議的法律適用涉外民事關系法

16、律適用法第18條規定：“當事人可以協議選擇仲裁協議適用的法律。當事人沒有選擇的，適用仲裁機構所在地法律或者仲裁地法律。” （2）外國仲裁裁決在中國的承認與執行（紐約公約）：特別提示：根據中國加入時的保留，中國只承認在其他締約國領土內作出的商事仲裁裁決 執行機構：被執行人住所地或財產所在地的中級人民法院裁定不承認的，報高院審查 程序：當事人申請2個月內裁定裁定承認的6個月內執行完畢高院仍然裁定不承認的，報最高法審查 特別提示：對于外國仲裁裁決，我國法院無權撤銷，只能在符合法定事由的情況下拒絕承認和執行。2、管轄權：在民訴法有關管轄權的基礎上主要增加集中管轄的內容（1）集中管轄：最高人民法院于20

17、01年12月25日發布的關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定A、第一審涉外民商事案件由下列人民法院管轄：國務院批準設立的經濟技術開發區人民法院；省會、自治區首府、直轄市所在地的中級人民法院；經濟特區、計劃單列市中級人民法院；最高人民法院指定的其他中級人民法院；高級人民法院。B、發生在與外國接壤的邊境省份的邊境貿易糾紛案件，涉外房地產案件和涉外知識產權案件，不適用該集中管轄的規定。（2）司法管轄豁免：2007年5月22日最高人民法院關于人民法院受理涉及特權與豁免的民事案件有關問題的通知：凡以在中國享有特權與豁免的主體為被告、第三人向人民法院起訴的民事案件，人民法院應在決定受理之前，報請本轄區

18、高級人民法院審查；高級人民法院同意受理的，應當將其審查意見報最高人民法院。在最高人民法院答復前，一律暫不受理。3、文書送達（1）向外送達：民訴法245條規定的七種送達途徑：條約、外交途徑、使領館（對象限于中國人）、訴訟代理人和代表機構、分支機構和業務代辦人、郵寄（對方允許，6個月）、公告（其他方式不能適用，6個月）最高人民法院于2006年8月22日起實施了最高人民法院關于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規定A、作為受送達人的外國自然人或者企業、其他組織的法定代表人、主要負責人在我國領域內出現時，人民法院可以向其直接送達B、除受送達人在授權委托書中明確表明其訴訟代理人無權代為接收有關司法文

19、書外，人民法院可以向該訴訟代理人送達C、受送達人在我國領域內設立有代表機構的，人民法院可以送達給其代表機構。但是只有經過受送達人的授權，人民法院才可以向其分支機構或業務代辦人送達D、人民法院可以通過傳真、電子郵件等能夠確認收悉的其他適當方式向受送達人送達（2）外國向我國送達：依條約送達；外交途徑送達；外國駐華使領館可以向該國公民送達1965年海牙送達公約和1992年最高人民法院司法解釋：A、送達途徑：外國法院該國駐華使領館司法部最高人民法院有關人民法院受送達人B、不能拒絕送達的理由：a、有關期限已過；b、專屬管轄；c、未附有中文譯本C、受送達人有權拒收未附有中文譯本的司法文書4、域外取證國際常

20、用的域外取證方式：代為取證（一國受理案件的司法機關向證據所在國的司法機關提出請求，由后者代為進行取證）：我國在條約的基礎上接受此種取證方式。使領館取證：我國允許，但只能向其本國公民取證，并不得采取強制措施。特派員取證：我國原則上不允許當事人或訴訟代理人自行取證：我國原則上不允許 域外證據的證明：公證認證；或者條約約定的其他證明方式5、外國法院判決的承認與執行（1）一般法院判決承認與執行的條件（民訴法第267條、第268條）A、有雙邊司法協助協議或互惠關系B、法院有管轄權并且判決已生效力C、不違反我國公共秩序（2）例外：離婚判決的承認與執行 法律依據：1990年最高人民法院關于中國當事人向人民法

21、院申請承認外國法院離婚判決效力問題的批復、1991年最高人民法院關于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規定以及1999年最高人民法院關于人民法院受理申請承認外國法院離婚判決案件有關問題的規定主要內容：A、離婚判決的承認與執行可以不以雙邊司法協助協議或互惠關系為基礎B、只承認和執行外國判決中解除夫妻身份關系的內容三、區際司法協助（一）區際文書送達1、域外文書送達與區際文書送達途徑的異同：送達途徑的異同域外送達途徑（9種）國際條約；外交途徑；使領館（向中國人）；訴訟代理人和代表機構；分支機構和業務代辦人（經受送達人授權）；郵寄（受送達人所在國法律允許）；公告（兜底方式）；在我國領域出現的受

22、送達人或其法定代表人、主要負責人；傳真、電子郵件等方式（能夠確認收悉）區際送達途徑（涉港澳為7種，涉臺為8種）（1）域外送達的9種方式中，-種方式也適用于向港、澳、臺的送達；（2）涉港、澳、臺均可采用“委托送達”方式，但存在區別（3）涉臺送達還可采用“指定代收人”方式送達細節的重要區別域外送達采用郵寄和公告方式的期限為6個月，而區際送達采用郵寄和公告方式的期限為3個月2、區際文書委托送達的異同：涉港涉澳涉臺機構內地高院香港高等法院內地最高法香港高等法院內地高院澳門終審法院內地最高法澳門終審法院內地高級人民法院臺灣地區有關法院期限2個月2個月2個月3、認定送達的方式（涉外和區際）（1）受送達人對

23、人民法院送達的司法文書履行簽收手續或者未在送達回證上簽收但在郵件回執上簽收的；（2）受送達人未對人民法院送達的司法文書履行簽收手續或采用郵寄送達6或3個月期滿未收到送達與否的證明文件，但存在以下情形之一的，視為送達：A、受送達人向人民法院提及（涉外要求“書面”）了所送達司法文書的內容；B、受送達人已經按照所送達司法文書的內容履行；C、其他可以確認已經送達的情形。（3）人民法院向在內地的受送達人或者受送達人的法定代表人、主要負責人、訴訟代理人、代表機構以及有權接受送達的分支機構、業務代辦人（涉臺還包括“向指定代收人”）送達司法文書，可以適用留置送達的方式。（4）采用公告方式送達的，公告之日起滿6個月（涉外）或3個月（區際）視為送達。（二）區際調取證據：只有涉澳有委托取證的安排，程序上與委托送達一致，但時間為3個月（三）區際仲裁裁決和法院判決的認可與執行區際法院判決和仲裁裁決的認可與執行圖示：涉港涉澳涉臺判決的認可與執行法律依據2008年雙邊安排2006年雙邊安排1998年最高法司法解釋及2009年補充規定認可與執行的對象具有書面管轄協議的民商事判決（1） 民商事判決；（2）內