1、完善抵押權制度七論完善抵押權制度七論 完善抵押權制度七論 完善抵押權制度七論 摘 要：優先受償性不是抵押權的屬性，而是抵押權擔保債權的效力。從有利于債權人的立場出發，可以成認抵押權的不可分性，但應當設有例外。抵押權的物上代位，可以不采取法定債權質的法律構成。抵押權的效力原那么上及于抵押物的附合物、從權利，對從物那么宜區分情形。在采取抵押權次序升進原那么的情況下，應當成認所有人抵押。關鍵詞：抵押權、優先受償性、不可分性、次序升進、所有人抵押我國正在制定?中華人民共和國物權法?以下簡稱為?物權法?，需要人人獻計獻策，以便將來的?物權法?成為優秀的法典。本著這種想法，本文檢討我國現行法的有關規定，評

2、論?中華人民共和國物權法征求意見稿?以下簡稱為?物權法征求意見稿?的假設干條文，形成如下文字，既拋磚引玉，又承受批評。一、關于所謂抵押權的優先受償性通說斷言抵押權等物權具有優先受償性，或者說優先受償的效力，?擔保法?關于抵押的界定第33條似乎是承受了這種觀點，?物權法征求意見稿?完全承繼第252條。但稱抵押權具有優先受償性，或者說優先受償的效力，實際上不夠準確。因為“受償系債權的屬性和功能，物權那么以物權人直接支配標的物并實現其利益為特質，無懇求債務人清償的內容，何談受償？實際上，是抵押權擔保的債權在受償，而且是優先受償，而非抵押權本身優先受償。被抵押權擔保的債權具有優先受償性的機理，可作如下

3、描繪：抵押權作為物權之一種仍然具有優先性，該性質不因抵押權擔保債權而消失。抵押權擔保債權實際上是抵押權和債權相結合，或者說是抵押權附著在債權上，因此種結合或曰附著，抵押權的優先性傳染給債權，使債權發生性質和效力的變化，由原來的平等性轉化為優先性，這類似于兩種物質結合發生化學反響，使物質的性質改變。優先性表達在債權上，不是該債權的存在就排斥其他債權繼續存在，而是該債權在順位上名列前茅，順位在先者先實現，債權的實現就是獲得清償，于是，債權的優先性就是優先受償性。既然如此，對于抵押權等擔保權的效力表述，此次制定?物權法?應當稱之為具有優先性，而不宜說抵押權具有優先受償性。二、對抵押權的不可分性的態度

4、必須指出，法釋200044號第72條第2款后段關于“第三人提供抵押的，抵押權人容許債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任的規定，是對抵押權的不可分性的排除。對此，筆者表示贊同。其道理在于，債務承擔人的責任財產可能少于原債務人的責任財產，并由此導致債務承擔人不能全部或全部不能清償抵押權人的債權，抵押權人選擇行使抵押權的途徑來實現其債權，抵押人因此而喪失抵押物的所有權，至少受到抵押物的使用價值的損失，暫時的損害。尤其在原債務人的責任財產缺乏以清償數個并存的債權時，抵押人的追償權也部分或全部地失去實際效用，遭受終局性的損失。在抵押人不同意債務承擔的情況下，

5、令抵押人承受此類的損失，是不合理的，一部良法應當給這樣的抵押人必要的保護。法釋200044號第72條第2款后段的規定，符合這個精神，值得肯定。三、對抵押權物上代位采取何種法律構成其一，關于代位物的范圍我國現行法對抵押權的物上代位的規定，使用的表述為在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優先受償?擔保法?第58條、法釋200044號第80條第1款，遺漏了抵押物的另外的變形物類型，如抵押物為房屋，而該房屋被毀，變成一堆磚、瓦、門、窗、椽等。由于磚、瓦、門、窗、椽是各個動產而非不動產，亦非不動產的一部分，所以，抵押權的效力及于它們的根據，不是抵押權對抵

6、押物本身的作用力，也不是抵押權的效力及于抵押物的一部分，還不是抵押權對抵押物的保險金、賠償金或者補償金的優先效力，只能是抵押權物上代位效力及于抵押物的變形物的原理。有鑒于此，將來的?物權法?規定代位物的范圍，假設采取列舉的方式，就要全面且明晰；假設采取概括式，就直接使用代位物和變形物的術語。其二，關于物上代位的法律構成抵押權存在于抵押物的變形物保險金懇求權、賠償金懇求權、補償金懇求權之上，假設采取債權質說，那么按照中國現行法的架構，要么是抵押人和抵押權人雙方達成了在保險金懇求權、賠償金懇求權、補償金懇求權設立質權的協議，要么是法律直接規定在保險金懇求權、賠償金懇求權、補償金懇求權受騙然產生質權

7、。但事實不是這樣，中國現行法直接規定抵押權的效力存在于保險金、賠償金、補償金上，而不是質權存在于它們之上，亦非質權存在于保險金懇求權、賠償金懇求權、補償金懇求權。由此可知，對于抵押權的物上代位，在其法律構成上，中國現行法未采取法定債權質說。此次制定?物權法?，有無必要采取法定債權質說？筆者初步認為，因以保險金懇求權、賠償金懇求權、補償金懇求權為標的物的擔保物權屬于債權質，故債權質說比較符合邏輯。但基于抵押權為價值權，抵押權的效力當然追及于抵押物的價值變形物上6，當然追及于作為抵押物的變形物的保險金懇求權、賠償金懇求權、補償金懇求權上，更為簡潔。所以，兩種方案均有其道理。至于是物上代位于賠償金、

8、保險金、補償金“現物本身，還是物上代位于保險金懇求權、賠償金懇求權、補償金懇求權上，筆者曾經贊同前者7.但因對于賠償金、保險金等“現物本身的效力，不是物上代位問題，而是擔保權的直接效力的問題，即，是擔保權的追及效力問題6，故如今修正以往的意見，改為抵押權物上代位于保險金懇求權、賠償金懇求權、補償金懇求權上的觀點。既然是抵押權物上代位于保險金懇求權、賠償金懇求權、補償金懇求權上，那么，為了減少迂回曲折，為了降低風險，法律應當規定抵押權人有通知義務，即，抵押權人應當將抵押權存在的事實及時地通知給有關保險公司、賠償義務人、補償義務人，以便這些義務人知曉并實際向抵押權人支付保險金、賠償金、補償金；假設

9、怠于通知，這些義務人不負任何民事責任，抵押權人向抵押人主張抵押權的追及效力。四、土地使用權抵押與附合物、混合物、加工物一土地使用權抵押與附合物所謂附合物，日本民法及其學說稱為附屬物，是附屬于不動產的附合之物第242條。附屬物是因為附屬失去獨立的存在，而且被不動產的所有權吸收6.并認為，附屬物被?日本民法典?第370條規定的附加物所包含，至于是否與附加物的外延一樣，那么存在兩種對立的學說。經濟一體說認為，?日本民法典?第370條所說的“附加后成為一體具有經濟一體性的意思，所以，附加物不只是?日本民法典?第242條規定的附屬物，也包含?日本民法典?第87條規定的從物的意思8.構成部分說那么主張，“

10、附加后成一體的物僅僅是指“附屬物，作為物的具有獨立性的“從物不包含在其中9.近江幸治教授贊同前者。從附加物和附屬物的中文文義來看，兩者似乎一樣，尤其是附屬物系失去獨立存在之物，它已經被不動產的所有權所吸收，而從物是獨立于不動產之物，所以，假設中國民法使用附屬物的概念，那么本文贊同附屬物和附加物的外延一樣，都不包括從物的觀點。中國民法采用了附合物的稱謂。雖然?擔保法?未規定抵押權的效力是否及于附合物，但法釋200044號填補了這一破綻，明確規定抵押物因附合使其所有權歸第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為附合物的所有人的，抵押權的效力及于附合物；第三人與抵押物所有人為附合物的共有人

11、的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額第62條。正值制定?物權法?，終究是采納法釋20004號第62條的方案，還是仍然如同?擔保法?那樣不規定抵押權的效力及于附合物，抑或其他方案？由于附合物與抵押物的所有權合而為一，抵押權不因對抵押物的附合而消滅，所以，只有抵押權的效力及于附合物，在附合物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。結論就是，?物權法?應當采納法釋20004號第62條的方案，明確規定抵押權的效力及于附合物。在土地使用權作為抵押物的情況下，有無抵押權的效力是否及于附合物或曰附屬物的問題？假設附合物為樹苗、農作物種子、花草等，它們被栽種于

12、土地之中時，是與土地使用權附合嗎？筆者認為，它們是與土地使用權所作用的土地附合，那么它們成為土地的組成部分，具有土地使用權的客體的地位。假設從價值的角度看，土地使用權客體的價值進步，土地使用權本身的價值很可能也隨之增加，似乎可以說抵押權的效力及于這些樹苗等附合物。但是，另一面，樹苗等與土地附合，成為土地使用權客體的組成部分，在民法的構成上，畢竟不是成為土地使用權本身的成分，加之作為土地使用權客體的土地新添了附合物，士地使用權的交換價值未必因此而進步，所以，為慎重起見，不宜把土地使用權客體的附合物作為土地使用權抵押的效力所及的對象。具有獨立使用價值、可以作為獨立交易客體的房屋等建筑物，在我國法律

13、上不是土地的成分，而是獨立于土地的不動產。一種意見認為，它們是與地上權土地使用權“附合10.不過，這只是形象的說法，有助于理解建筑物因地上權的存在而不屬于土地的成分。實際上，建筑物是獨立之物，既獨立于土地，也獨立于地上權土地使用權，不是地上權土地使用權的成分。這樣，土地使用權抵押的效力不當然及于它。二土地使用權抵押與混合物?擔保法?未涉及抵押權的效力是否及于混合物，法釋200044號填補了這一破綻，明確規定抵押物因混合使其所有權歸第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為混合物的所有人的，抵押權的效力及于混合物；第三人與抵押物所有人為混合物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享

14、有的份額第62條。此次制定?物權法?，終究是采納法釋200044號第62條的方案，還是仍然如同?擔保法?那樣不規定抵押權的效力及于加工物，抑或其他方案？由于抵押物發生混合，抵押物的所有權覆蓋于混合物全部，抵押權不因抵押物有混合現象而消滅，所以，只有抵押權的效力及于混合物，在混合物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。就是說，?物權法?應當明確規定，抵押權的效力及于混合物。抵押物系土地使用權時，存在著混合物的問題嗎？從混合發生于動產之間的概念可知，無論是土地使用權本身，還是士地使用權客體土地，都不發生混合現象，所以，土地使用權抵押場合，不存在抵押權的效

15、力及于混合物的問題。三土地使用權抵押與加工物?擔保法?欠缺抵押權的效力是否及于加工物的規定，法釋200044號填補了這一破綻，明確規定抵押物因加工使其所有權歸第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為加工物的所有人的，抵押權的效力及于加工物；第三人與抵押物所有人為加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額第62條。此次制定?物權法?，終究是采納法釋20004號第62條的方案，還是仍然如同?擔保法?那樣不規定抵押權的效力及于加工物，抑或其他方案？首先說明，第三人和抵押人對加工物共有，假設加工物與抵押物以外的物合而為一，抵押權的效力不及于加工物，除非法律另有規定或者當事人

16、另有約定。只有加工物與抵押物合而為一時，抵押權的效力才及于抵押人對該共有物享有的份額。其次，由于加工物與抵押物的所有權合而為一，抵押權不因對抵押物的加工而消滅，所以，只有抵押權的效力及于加工物，在加工物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。抵押物系土地使用權時，存在著加工物的問題嗎？從加工的對象限于動產的要求看，無論是對土地使用權本身，還是對土地使用權客體土地，都不存在加工現象，所以，在土地使用權抵押的情況下，不存在抵押權的效力及于加工物的問題。五、土地使用權抵押與從物土地使用權的從物，比較少見，但不宜說沒有。假設有，土地使用權抵押的效力是否及于它們

17、？?擔保法?未加規定，?物權法草案征求意見稿?亦然，法釋200044號明確規定：“抵押權設定前為抵押物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。第63條制定?物權法?，終究采取什么方案呢？在抵押權設定之前，抵押物的從物已經存在，由于從物幫助抵押物發揮效用，兩物之間具有的依存關系決定，所以，抵押權的效力應當及于該從物。因此，制定?物權法?，應當采取法釋200044號第63條的規定。奉行“經濟一體說的日本學者，把?日本民法典?第370條所說的“附加后成為一體的物，解釋為包括從物，從而得出抵押權的效力當然及于從物的結論。日本的判例也成認抵押權的效力及于從物。抵押權設定后新產生從物，抵押權的效力是否也及于該從物呢？中國現行