1、憲法審查的中立立場(chǎng)    【摘要】在桑斯坦教授看來，美國(guó)憲法審查制度正偏頗地運(yùn)行著：一者，保守地將現(xiàn)狀看成中立、公正的基線，任何對(duì)現(xiàn)狀的背離都被看作是派系私見；二者，企圖令憲法意義的確證只能求諸于最高法院的決定。這背離了法院乃審議民主之精致系統(tǒng)中的參與者角色。在審           【摘要】在桑斯坦教授看來，美國(guó)憲法審查制度正偏頗地運(yùn)行著：一者，保守地將現(xiàn)狀看成中立、公正的基線，任何對(duì)現(xiàn)狀的背離都被看作是派系私見；二者，企圖令憲法意義的確證只能求諸于最高法院的決定。這背離了

2、法院乃審議民主之精致系統(tǒng)中的參與者角色。在審議民主這一目標(biāo)下，法院應(yīng)奉行以寧窄勿寬、寧淺勿深之判決為常態(tài)的司法極簡(jiǎn)主義，運(yùn)用忠實(shí)于文本、結(jié)構(gòu)和 歷史 的三層結(jié)構(gòu)的解釋方法，實(shí)現(xiàn)憲法審查的中立立場(chǎng)。 本文由收集整理。【關(guān)鍵詞】違憲審查；審議民主；司法極簡(jiǎn)主義 【正文】 依據(jù)桑斯坦教授的主張，美國(guó)憲法是偏頗的。或許更準(zhǔn)確但冗長(zhǎng)的表達(dá)是：美國(guó)憲法的運(yùn)行狀況所體現(xiàn)的憲政框架是偏頗的。如偏頗的憲法一書的扉頁(yè)所寫，這種偏頗集中體現(xiàn)在兩個(gè)方面：在第一層意思上，“他是有偏見的。當(dāng)下的憲法把現(xiàn)狀看成是中立的、公正的，任何對(duì)現(xiàn)狀的背離都被看作是派系私見。”另一層意義的偏頗是，“只能求諸于最高法院的決定才能確證憲法

3、的意義”，這種判決十之八九是憲法審查權(quán)的運(yùn)營(yíng)。兩者既是憲法之偏頗的體現(xiàn)，也是導(dǎo)致偏頗的原因；前者之偏頗是本源性的，后者或隱或現(xiàn)地體現(xiàn)并進(jìn)一步鞏固著偏頗的現(xiàn)狀，兩者相互交織，成為桑斯坦教授批駁的靶子，依仗憲法審查權(quán)所形成法院中心論（court-centeredness）難免成為靶子上的一環(huán)。 一、憲法審查的目標(biāo)設(shè)定實(shí)現(xiàn)審議民主 在桑斯坦教授那里有這樣一個(gè)基本認(rèn)識(shí)：“制憲者最重要的目標(biāo)在于審議民主（deliberative democracy）的創(chuàng)設(shè)。”于是，此制憲目標(biāo)必然與憲法的中立（neutrality）允諾相掛鉤，這一許諾要求法官在憲法審查權(quán)的行使中秉行中立立場(chǎng)。“這樣的中立觀涵蓋

4、了一個(gè)重要的真理：法官的確有忠誠(chéng)于已制定的 法律 文件的義務(wù)。”依據(jù)這一義務(wù)，可以得出以下標(biāo)準(zhǔn)：“任何通達(dá)的解釋體系都必須試圖既限制解釋者的裁量權(quán)，又要抑制法官在民主過程之上的權(quán)力。” 基于前述認(rèn)識(shí)觀望美國(guó)的憲法審查權(quán)的行使?fàn)顩r，桑斯坦教授認(rèn)為，“法院中心論構(gòu)成了美國(guó)憲法思潮中的持續(xù)問題”；其弊端在于：“這實(shí)際上弱化了其他官員和普通公民的責(zé)任感，分散了對(duì)司法外其他策略的注意力。”因?yàn)椋皯椃ㄋ赶虻膽?yīng)當(dāng)不僅僅是法官，而是所有人。” 畢竟“一般而言，憲法對(duì)于國(guó)會(huì)、總統(tǒng)、政府以及公民的意義，要比最高法院對(duì)其所作的狹義界定和建構(gòu)更重要。”  對(duì)“法院中心論”的質(zhì)疑，司法審查在美國(guó)

5、憲政框架中的基石地位并未動(dòng)搖。但司法審查的應(yīng)然目的應(yīng)恢復(fù)到這樣的軌道上來：“創(chuàng)制進(jìn)一步的制衡”，“保護(hù)人民經(jīng)慎思考量后的判斷，免于在頒布法律實(shí)施間，受到因作為人民代理人的官員的不當(dāng)或短視考量而帶來的侵害。一言以蔽之，忠實(shí)于審議民主的立憲目標(biāo)。 為實(shí)現(xiàn)此立憲目的，桑斯坦教授關(guān)于憲法審查的理論不拘泥于任何的審查標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)桑斯坦教授的進(jìn)路，筆者認(rèn)為，以合理審查為代表的“溫和的審查形式”是他更愿意贊賞的，理由是：一方面，“法院缺少審查其他政府分支的事實(shí)認(rèn)定決定的能力”；另一方面，尤其“當(dāng)民主在處于倫理上或 政治 上的不確定狀態(tài)時(shí)，法院不可以闡發(fā)最好的或最終的答案。” 但在禁止赤裸裸偏好的“弱

6、版本”情形下，出于捍衛(wèi)審議民主所需，桑斯坦教授提出了兩個(gè)較嚴(yán)格的機(jī)制： （1）“嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)”（heightened scrutiny）。當(dāng)受司法審查的措施很可能是明顯的偏好時(shí)，會(huì)引發(fā)對(duì)嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)切。在此，我們看到，為了捍衛(wèi)審議民主的利益，司法去積極的介入對(duì)政治的管束之中。“但嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)并非可以泛化使用，他包含兩個(gè)最主要的要素是：一方面，”要求政府能夠說明其主張的正當(dāng)理由和立法者所選擇的相應(yīng)促進(jìn)手段間的緊密關(guān)聯(lián)。“另一方面，尋找更少限制的手段。 （2）“不容許目的理論”。第二個(gè)機(jī)制是一個(gè)“更嚴(yán)格的禁止赤裸裸偏好的版本，其理論構(gòu)成意在去辨別政府行為的基礎(chǔ)是合法還是非法。”依據(jù)此

7、理論，法院可以渉入各式各樣的關(guān)于政府可以作什么的觀念。 在桑斯坦教授看來，司法審查的重要性來自于其作為捍衛(wèi)審議民主的一個(gè)環(huán)節(jié)的角色。出于此保障功能，憲法審查的價(jià)值取向應(yīng)以司法極簡(jiǎn)主義為常態(tài)，但并不排斥在審議民主的召喚下積極介入的可能。 二、憲法審查的價(jià)值取向司法極簡(jiǎn)主義 法院“作為審議民主的精致系統(tǒng)中的一員”，在運(yùn)作憲法審查權(quán)這一殺手锏時(shí)，應(yīng)恪守的價(jià)值立場(chǎng)是：司法極簡(jiǎn)主義（judicial minimalism）。 在桑斯坦教授所勾勒的審議民主框架中，強(qiáng)政府或曰行政國(guó)家是備受推崇的；司法機(jī)關(guān)在其中的地位，較之其在通說“同位（Co-ordinate）制衡理論”中的地位，是有差距的。書中

8、關(guān)于1937年革命以及新政的褒贊不惜濃墨重彩，桑斯坦教授將新政時(shí)期對(duì)憲政體系的重構(gòu)列位理解美國(guó)審議民主觀念的最顯著源流之一。 形成對(duì)比的是，對(duì)洛克納時(shí)期的批判可謂鞭辟入里、別具角度。桑斯坦教授選取了該時(shí)期的三個(gè)典型性案例立靶：Plessy v. Ferguson； Lochner v. New York； Muller v. Oregon. 三案例的共同問題在于：政府限制資源選擇的角色，缺乏正當(dāng)化依據(jù)；將事實(shí)上由法律創(chuàng)設(shè)的制度，視為 自然 和前政治的。在洛克納案中，是使用現(xiàn)狀作為判定黨派私見和中

9、立與否，或者判定政府作為與不作為的基線。 不同于傳統(tǒng)見解將洛克納時(shí)代的錯(cuò)誤歸結(jié)于“法院愿意去干預(yù)民主”；在桑斯坦教授看來，洛克納案不僅在于錯(cuò)誤的將現(xiàn)狀定為中立的基線；更在于該案被普遍化，被遴選為憲法分析的基線，其實(shí)這只是“一個(gè)由政府創(chuàng)立的根本談不上中立的，而且在許多重要方面都是不公正的體制。” 也因此，洛克納時(shí)期常與“臭名昭著”（notorious）這個(gè)形容詞相聯(lián)系。 為將這種批判進(jìn)行到底，桑斯坦教授甚至將矛頭指向了崇高的普通法和曾經(jīng)奉為圭臬的自由放任觀念。借羅斯福之口指出：“我們應(yīng)該抓住這樣的是， 經(jīng)濟(jì) 法律并非自然制造的，而是由人類制造的。” 并將新政定性為將

10、普通法去自然化（denaturalization）。 桑斯坦教授進(jìn)一步直言不諱道：“自由放任觀念流脈的荒誕不經(jīng)”，自由放任體系“確實(shí)是不存在的，實(shí)際上也是令人難以置信的。”之所以如此冒天下之大不韙，卻并不被認(rèn)為是信口雌黃，其中奧妙乃是桑斯坦教授道出了偏頗的現(xiàn)狀被奉為中立的基線的根源：無(wú)論普通法還是自由放任觀念，都是一頭與現(xiàn)狀劃等號(hào)，對(duì)現(xiàn)狀的放任；另一頭與中立劃等號(hào)，被認(rèn)為是中立姿態(tài)的表現(xiàn)，通過此中介，現(xiàn)狀與中立之間的間接等式成立了。 由此，新政、特別是1937年的法律革命，“首先應(yīng)被理解為是對(duì)這些中立和行為觀念的否定”，從而“強(qiáng)化了原初對(duì)審議民主的憲政承諾”。在從這個(gè)意義上，他“所代

11、表的是一場(chǎng)真正的法律文化的革新”；而不應(yīng)將他“單單視為是司法節(jié)制的背書，更不能將他視為對(duì)特定新政項(xiàng)目的接受。” 與此相對(duì)應(yīng)，司法審查機(jī)制的啟動(dòng)和運(yùn)行應(yīng)奉行極簡(jiǎn)主義的價(jià)值立場(chǎng)，這是由原初審議民主約定所決定的。具體緣由大致如下： （1）權(quán)力正當(dāng)性問題。不同于國(guó)會(huì)之擁有其成員之直接的民主正當(dāng)性，行政權(quán)由于可溯至其政府組成之民主正當(dāng)性而得有間接之“人的民主正當(dāng)性”，司法權(quán)之正當(dāng)性的特殊之處在于：不具備任何“人的民主正當(dāng)性”，其民主正當(dāng)性僅源于憲法，并由其所執(zhí)行之法律予以補(bǔ)充，其所特殊具有之獨(dú)立性可以作為民主正當(dāng)性以外之補(bǔ)充的正當(dāng)性基礎(chǔ)。 桑斯坦教授明確得區(qū)別到：司法決定與其說是脫離民主（de

12、mocracy-foreclosing）或源自民主（democracy-authorizing），毋寧是增援民主的（democracy-promoting），因而，這樣的決定要求充分論證和說明理由的義務(wù)。 （2）法官的局限性。當(dāng)法官缺乏相關(guān)信息，司法答案可能是錯(cuò)誤的，或者即使正確卻無(wú)法實(shí)現(xiàn)預(yù)期目的，對(duì)于獲得多數(shù)共識(shí)的純粹實(shí)踐問題，司法極簡(jiǎn)主義是一種合理的甚至是必需的回應(yīng)。“當(dāng)民主處于倫理上或政治上的不確定狀態(tài)時(shí)，法院不可以闡發(fā)最好的或最終的答案。因?yàn)椋痉ù鸢缚赡苁清e(cuò)誤的；或者即使正確卻無(wú)法實(shí)現(xiàn)。” （3）維系未來的可塑性（flexibility for the 

13、future），這一優(yōu)點(diǎn)尤其體現(xiàn)在現(xiàn)狀與價(jià)值觀出于流變狀態(tài)時(shí)。司法極簡(jiǎn)主義拒絕凝固于現(xiàn)存的理想與觀念；而是忠實(shí)于這樣一種理想：給未來的審議和選擇留下空間。不能確信自己是否正確的法官們，就像在未知海域上的水手，可以邁出的步伐應(yīng)當(dāng)是謹(jǐn)小的、可修正的，以容納不可預(yù)期的變化。極簡(jiǎn)主義在這個(gè)意義上有助于增援民主之目標(biāo)，他不僅僅是將問題留待后決，同時(shí)也通過民主的商談過程，使得各種意見隨著時(shí)間的流逝而統(tǒng)一。 （4）美國(guó)法的承諾。一個(gè)極簡(jiǎn)主義法院應(yīng)當(dāng)承載著具有寬泛核心內(nèi)容的實(shí)體理念，這些理念源自憲法對(duì)政治平等和審議民主所做的承諾。 （5）美國(guó)的歷史經(jīng)驗(yàn)。法院從未打算成為美國(guó)政府中關(guān)乎原則問題的唯一機(jī)構(gòu)，在歷史

14、上他也從未成為這樣的唯一機(jī)構(gòu)。相反，在美國(guó)歷史上，對(duì)原則的慎思明辨，更多的是來自國(guó)會(huì)和總統(tǒng)。 由此看來，司法極簡(jiǎn)主義的本旨在于：一次只考慮一個(gè)案件的個(gè)別情況，偏好讓重要議題留待后決（leave things undecided），推崇“程序上寧窄勿寬、寧淺勿深”的基準(zhǔn)；避免形成概括的普遍規(guī)則，保持未來的可塑性，只要寫出足以正當(dāng)化裁判結(jié)果的理由即可。這是兌現(xiàn)審議民主的需要。 回到本部分開始的概念辨析，司法極簡(jiǎn)主義所對(duì)應(yīng)的是司法極泛主義，這對(duì)范疇并與司法消極主義司法積極主義的劃分是不同的。極簡(jiǎn)主義只是在條件不具備的情況下，明智地選擇消極主義，他并不否認(rèn)寬泛的司法規(guī)制可能產(chǎn)生良好

15、的效果：（1）假如法院在一些法律領(lǐng)域?qū)ο嚓P(guān)理論基礎(chǔ)有充滿自信的理由，他就有深度判決的權(quán)利；（2）假如確實(shí)需要確立可預(yù)測(cè)性和設(shè)計(jì)全面規(guī)制方案的充分理由，寬泛判決就是完全合適甚至是必需的。當(dāng)然，司法消極主義是極簡(jiǎn)主義的常態(tài)。 從審議民主的承諾出發(fā)，法院將在兩類案件中扮演積極進(jìn)取的角色。第一類是同民主過程休戚相關(guān)，在減損后不太可能獲得政治救濟(jì)的權(quán)利。例如：（1）針對(duì)政府對(duì)選舉權(quán)或者言論自由權(quán)利的干預(yù)，提供積極的司法保護(hù)；（2）對(duì)于 教育 機(jī)會(huì)上的大致平等而言，司法至少也要扮演一個(gè)補(bǔ)充的角色；（3）因?yàn)閷?duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是保障免受國(guó)家干預(yù)，乃至保證公民身份的前提條件，在當(dāng)前的條件下，似乎不太可能將民主

16、作為積極保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)化依據(jù)。第二類涉及到的群體或利益可能不會(huì)有在立法過程中接受公平聽證的權(quán)利。總之，像伊利（John Hart Ely）教授所推測(cè)的那樣，法院在政治競(jìng)爭(zhēng)中扮演著“反壟斷”的角色。審議的熱望要求法院不僅僅是去設(shè)計(jì)一個(gè)公平的交易規(guī)則；一個(gè)審慎的司法角色，并非是在競(jìng)爭(zhēng)遭拒斥時(shí)，而是在審議受損害時(shí)發(fā)揮恰如其分的作用。總之，司法機(jī)關(guān)的行事方式應(yīng)是促進(jìn)（catalytic）而非阻礙（preclusive）民主過程，這也符合法院乃審議民主的精致系統(tǒng)中的參與者的事實(shí)。 三、憲法審查的方法引入外在于憲法的原則 對(duì)于憲法解釋的方法，桑斯坦教授認(rèn)為，無(wú)可避免的要求我們?nèi)ナ褂猛?/p>

17、在于憲法的原則，這并非就意味著處于混沌無(wú)序或無(wú)底深潭之中，或者說法律只是政治而已；相反他只是意味著必須要對(duì)這些外生的原則予以確證和衛(wèi)護(hù)。其實(shí)，憲法中不存在所謂的脫離解釋原則的解釋一說。由此，引入“外在于憲法的原則”的方法，在桑斯坦教授的觀點(diǎn)中是順理成章的。 基于此方法，桑斯坦教授駁斥了法律威權(quán)主義、形式主義（formalism）、因襲主義（conventionalist）的進(jìn)路，尤其詳細(xì)反駁了羅伯特？博克（Robert Bork）法官在美國(guó)的誘惑：法律的政治誘惑一書所論述的原旨主義（Originalism）與伊利教授的民主增援（democracy-reinforcing）進(jìn)路。對(duì)于前

18、者，桑斯坦教授一針見血地指出，原旨主義者在“一方面中立地與政治無(wú)涉地對(duì)制憲者原初理解的援引，同另一方面法官主觀的負(fù)載著價(jià)值的（value-laden）對(duì)自身偏好的運(yùn)用之間，作出鮮明的分別。” 其危害顯而易見：“向狹義界定的”原初理解“的回歸，將導(dǎo)致許多憲法上的衛(wèi)護(hù)被克減。” 桑斯坦教授將原旨主義納為司法極泛主義的一種形式，并強(qiáng)調(diào)：“狹義界定的原旨主義應(yīng)當(dāng)放棄，因?yàn)樗麩o(wú)益于發(fā)揚(yáng)民主，他是披著司法傲慢之外衣的司法謙抑。” 關(guān)于伊利主張的司法審查應(yīng)是去努力強(qiáng)化而非取代民主過程的脫離實(shí)體論述之解釋論，桑斯坦教授將之定格為“一個(gè)程序性的，作為民主增援（democracy-reinfo

19、rcing）的進(jìn)路”；他建立于作為民主增援的文本之上，與“價(jià)值導(dǎo)向的進(jìn)路有著顯著的不同”。然而，“無(wú)論是怎樣的司法審查進(jìn)路，都必須要以實(shí)體理由為基礎(chǔ)展開。不會(huì)說因?yàn)橐蕾嚵诉@些理由，主張就站不住腳。”但伊利教授并未對(duì)此給出必要的論述。究其分歧點(diǎn)，在于民主概念的不同導(dǎo)致了司法審查之相位的不同：雖然雙方都認(rèn)同民主和多數(shù)統(tǒng)治（majority rule）不是同一回事：在伊利那里，民主是傳統(tǒng)意義上的選舉民主，司法審查是外在于民主而對(duì)之進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)，而在桑斯坦教授那里，審議民主貫穿始終，司法審查是內(nèi)在其中的一環(huán)，無(wú)法脫離實(shí)體價(jià)值的思考。相較而言，桑斯坦教授所采信的解釋論是價(jià)值導(dǎo)向的、實(shí)質(zhì)主義的進(jìn)路。

20、     在此進(jìn)路下，桑斯坦教授提出一般化的主張忠實(shí)于文本、結(jié)構(gòu)和 歷史 的三層結(jié)構(gòu)，以替代單純忠實(shí)于文本的方案。誠(chéng)然，“任何漠視了憲法文本的解釋體系，都不會(huì)得到支持”；但應(yīng)當(dāng)注意到“文本是開放的，不能提供完全的導(dǎo)引。有時(shí)文本的意義不能僅僅依賴于語(yǔ)義的或普遍適用的解釋原則，還有賴于那些明顯要求諸于實(shí)體論證的原則。”這樣的原則，無(wú)法僅在憲法自身的幫助下建立起來，憲法結(jié)構(gòu)為此提供了“一定程度”的幫助。當(dāng)面對(duì)競(jìng)爭(zhēng)性的、甚至根本不存在的推理時(shí)，結(jié)構(gòu)也留下了“顯而易見的罅隙”。歷史對(duì)此的關(guān)注，“似乎是合理的。桑斯坦教授三層解釋論十分強(qiáng)調(diào)歷史因素的重要性：”歷史繼續(xù)

21、充實(shí)著文本的意義“，”所有主張都恰恰因?yàn)榈玫搅藲v史的支持而鞏固“。對(duì)于限制法院角色的途徑，也寄托于”一個(gè)要讓法官試圖依賴于歷史的體系。“ 本文由收集整理。從上述梳理中，這位自由共和主義學(xué)者的現(xiàn)實(shí)主義情懷已歷歷在目。面對(duì)偏頗的現(xiàn)狀，桑斯坦教授痛揭以之為中立基準(zhǔn)的弊端，甚至以此為例試圖挑戰(zhàn)公權(quán)力不渉入私領(lǐng)域的自由主義信條，期待憲法審查權(quán)以極簡(jiǎn)主義的中立姿態(tài)踐行其在審議民主框架中的角色，并放棄拘泥于憲法之內(nèi)的原則。這一學(xué)說產(chǎn)生了重要的影響，但他是否能撼動(dòng)了以圍繞成文憲法和審查基準(zhǔn)展開的憲法解釋學(xué)所占據(jù)的美國(guó)憲法通說地位，只能留待較長(zhǎng)的時(shí)間去印證。就當(dāng)下狀況而言，在審議民主的平臺(tái)上，為憲法解釋引入憲法

22、外的原則，提供一個(gè)程序性的、可操作化的方案，是一個(gè)可期待的關(guān)注點(diǎn)。 【注釋】  桑斯坦教授指出，當(dāng)現(xiàn)狀既非中立也非公正時(shí)，這樣的推理就會(huì)導(dǎo)致不公正。而全書的一個(gè)基本假設(shè)就是：現(xiàn)狀是赤裸裸偏好的體現(xiàn)。凱斯·桑斯坦著：偏頗的憲法，宋華琳、畢競(jìng)悅譯，北京大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)36.  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競(jìng)悅譯，北京大學(xué)出版社2005年版，“序言”，頁(yè)1.這是把握桑斯坦教授的理論的核心要件，他一再?gòu)?qiáng)調(diào)：美國(guó)的憲政系統(tǒng)并非是簡(jiǎn)單的多數(shù)決民主，也不是各種私人偏好的集合，而是審議民主。See Cass R. Sunstein，

23、60;One Case at a Time - Judicial Minimalism on the Supreme Court， Havard University Press， 1999， p.24.  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競(jìng)悅譯，北京大學(xué)出版社2005年版，“導(dǎo)論”，頁(yè)9.  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競(jìng)悅譯，北京大學(xué)出版社2005年版，“導(dǎo)論”，頁(yè)10；頁(yè)171以下。  桑斯坦：偏頗的

24、憲法，宋華琳、畢競(jìng)悅譯，北京大學(xué)出版社2005年版，“序言”，頁(yè)2.  桑斯坦教授將美國(guó)憲政體系的基石歸納為四項(xiàng)：監(jiān)督制衡、聯(lián)邦主義、個(gè)人權(quán)利和司法審查。桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競(jìng)悅譯，北京大學(xué)出版社2005年版，“序言”，頁(yè)1.  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競(jìng)悅譯，北京大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)27.在這個(gè)前后論述中，司法審查制度被視為審議民主制度設(shè)計(jì)之中而不是之外的一個(gè)環(huán)節(jié)。  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競(jìng)悅譯，北京大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)35.  See Cass R. Sunstein， O

25、ne Case at a Time - Judicial Minimalism on the Supreme Court， Havard University Press， 1999，  p.263.  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競(jìng)悅譯，北京大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)3536.  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競(jìng)悅譯，北京大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)35.  也有學(xué)者稱之為三權(quán)在憲法下平等并存，

26、見蘆部信喜：憲法（第三版），高橋和之增訂，林來梵、凌維慈、龍絢麗譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第252頁(yè)。  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競(jìng)悅譯，北京大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)157.  普萊西案中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)可了“隔離但平等”的理論。詳見桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競(jìng)悅譯，北京大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)4750、頁(yè)。不同觀點(diǎn)可見莫頓·J·霍維茨著：沃倫法院對(duì)正義的追求，信春鷹、張志銘譯， 中國(guó) 政法大學(xué)出版社2003年版，頁(yè)2338.  詳見桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競(jìng)悅譯，北京大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)50以下。  

27、詳見桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競(jìng)悅譯，北京大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)72以下。  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競(jìng)悅譯，北京大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)77.  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競(jìng)悅譯，北京大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)76.  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競(jìng)悅譯，北京大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)65.  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競(jìng)悅譯，北京大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)67.  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競(jìng)悅譯，北京大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)6566.  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競(jìng)悅譯，北京大學(xué)出版社2005

28、年版，頁(yè)67、68.  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競(jìng)悅譯，北京大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)47、77.  張桐銳：“從判斷余地理論談司法審查的界限”，載憲政時(shí)代第二十卷第三期。  See Cass R. Sunstein， One Case at a Time - Judicial Minimalism on the Supreme Court， Havard University P

29、ress， 1999，  pp.259-260.  See Cass R. Sunstein， One Case at a Time - Judicial Minimalism on the Supreme Court， Havard University Press， 1999，  p.259.  See Cass 

30、R. Sunstein， One Case at a Time - Judicial Minimalism on the Supreme Court， Havard University Press， 1999，  pp.263.  See Cass R. Sunstein， One Case at a Time

31、60;- Judicial Minimalism on the Supreme Court， Havard University Press， 1999，  p.259.  See Cass R. Sunstein， One Case at a Time - Judicial Minimalism on the Supreme Court， Havard University Press， 1999，  p.260.  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競(jìng)悅譯，北京大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)172.