1、.淺析網絡傳輸的商業秘密保護一、商業秘密及侵犯商業秘密的行為。商業秘密(Trade-secret)，在世界貿易組織與貿易有關的知識產權協議中被稱為“未披露過的信息”，我國反不正當競爭法中稱為商業秘密。反不正當競爭法第十條第三款將“商業秘密”定義為“不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。商業秘密首先應是一種信息，包括技術信息和經營信息，具備三個特征：1、有明確載體，如圖紙、技術資料、存儲在電腦中的客戶信息;2、具有可轉讓性;3、有明確的權利人。司法實踐中，對某項技術或信息是否構成商業秘密的認定是比較困難的。根據TRIPS協議第三十九條第二

2、款對商業秘密構成要件的規定，反不正當競爭法第十條以及國家工商行政管理局在其發布的關于商業秘密構成要件問題的答復中對商業秘密的解釋可以歸納出商業秘密的構成要件為：1、秘密性，秘密性是商業秘密維系其經濟價值和法律保護的前提條件，反不正當競爭法對商業秘密的秘密性要件只要求“不為公眾所知悉”，即構成該商業秘密的信息并非為通常涉及該信息有關領域的人所普遍知道或容易獲得;2、利益性和實用性，即該商業秘密因為屬于秘密而具有現實的或潛在的商業價值，能夠給權利人帶來經濟利益，使權利人因為掌握該商業秘密而比不掌握該商業秘密的人更具有競爭優勢;3、保密性，即權利人根據有關情況采取了合理的保密措施，在正常情況下可以使

3、該信息得以保密。目前我國還沒有專門的商業秘密保護立法，有關商業秘密保護的規定比較分散，反不正當競爭法的規定是認定侵犯商業秘密行為的法律依據。該法規定：“經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密。(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。”該法還規定，“第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密”。我國有關商業秘密保護的規定只是一些原則性的規定，具體案件的處理依賴更多的還是司

4、法解釋或行政規章。實踐中較常見的侵犯商業秘密的情形有: (1)在人員流動過程中,單位職工帶走原單位的商業秘密,到新的單位披露、使用; (2) 他人以利誘方式,使單位職工泄露本單位商業秘密; (3) 直接盜竊他人的商業秘密,包括盜竊技術圖紙和資料、實驗樣品、經營計劃等文件; (4) 職工為泄私憤而泄露單位商業秘密等。二、網絡空間下的商業秘密。計算機信息網絡技術的發展，電子郵件的普及，國際信息網的運用和電子商務的開展以及“爾虞我詐的商場”、“日趨式微的工作忠誠度”、個人和企業不擇手段獲取商業利益的情形使商業秘密時刻處在岌岌可危的狀態中。相對于侵犯商業秘密的傳統方式，諸如盜竊他人載有商業秘密的紙質文

5、件;違反合同約定或違反權利人保守商業秘密的要求，使用其所掌握的權利人的商業秘密等侵犯他人商業秘密的行為，利用網絡侵犯商業秘密的主要方式是通過電子郵件傳播、披露商業秘密。由于電子郵件在商務貿易活動中的普遍運用，高層管理者對電子郵件缺乏必要的了解，加上不少企業還未建立電子郵件的有效監控制度，使企業內部由于電子郵件侵害商業秘密的情況屢見不鮮。電子商務的每一個重要階段都會運用電子郵件，如在招攬邀約、磋商階段,用電子郵件散發廣告斡旋、洽商成交條件等;在合同訂立階段,運用電子郵件簽訂合同,在當事人網頁上往往設置郵件地址,以利溝通交易;在付款階段,運用電子郵件轉發賬單、銀行帳號、信用卡號碼、各種收據等; 在

6、付貨階段,不但數字化商品可以直接通過電子郵件傳送,而且以其他方式傳送貨物,也以電子郵件催促查詢,保證合同的適當履行;在售后服務階段,利用電子郵件溝通服務信息、征求消費者意見、明確售后服務要求和范圍等。在任何一個交易階段，商業秘密都有可能被員工利用互聯網故意泄露出去。員工出于過失在發送電子郵件時按錯鍵鈕，將交易秘密錯傳給另一家客戶等由電子郵件泄露商業秘密的情形也不少見。此外，以文檔傳輸(FTP)、電子公告板(BBS)，新聞組和遠程登陸(TELNET)等方式都可以造成對商業秘密的侵害。至于入侵互聯網、破壞秘密信息的犯罪行為，則更屬于商業秘密保護規律的大敵。三、網絡傳輸的商業秘密保護商業秘密在網絡上

7、的喪失速度和范圍要比在現實環境中厲害，通過網絡對商業秘密的侵犯，往往后果嚴重。在我國，對侵犯商業秘密的救濟措施包括追究民事法律責任和刑事法律責任，除此以外，權利人也可以采取自救措施，趕緊申請專利或者與對方達成使用許可協議，通過收取技術秘密使用費的方式了結糾紛。但對權利人而言，最重要的是在平時的經營管理中注意對商業秘密的保護。應當認識到針對網絡上侵犯商業秘密行為的特點，采取自我保護措施是非常重要的。這些措施主要有：(1)成立商業秘密管理委員會，負責商業秘密的管理與維護;(2)建立切實可行的保密制度，編寫保密手冊，保密制度、保密手冊應向保密義務人公開;(3)規定員工包括業務主管接觸商業秘密的權限，

8、每個員工均不得接觸自己無權接觸的檔案資料;(4)劃定商業秘密的范圍，區分資料信息的保密等級，建立秘密資料標簽、存檔管理及復制、查看、外借制度;(5)對于員工使用互聯網傳輸的涉及商業秘密的文件、信息進行加密，對員工設定的密碼進行規范，并要求員工對自己使用的密碼經常更換;(6)指導客戶建立反泄密機制;(7)企業對內對外利用合同方式保護自己的商業秘密，使接觸到商業秘密的人員負有保密的義務;(8)計算機與網絡設備交外部人員修理時，必須先拆卸涉密存儲設備，防止商業秘密被修理人員竊取;(9)企業的商業秘密管理委員會對員工使用互聯網的行為明確宣布進行監視，監視員工在互聯網中傳輸的信息，并定期進行宣傳教育，以

9、防止個別員工的不法行為。此外，在計算機安全上，還有一些防止商業秘密受到侵犯的技術措施，這些技術措施包括：設立識別碼和密碼認證，防火墻，配備干擾器，檔案加密等等。在建立本企業網絡系統開始，就要在制度上和網絡技術上作出安排，保證網絡使用的安全。四、網絡特有的商業秘密保護問題我國法律只對采用不正當手段獲取商業秘密的行為予以制裁，對于被動獲取商業秘密的企業或個人而言，不會因為獲取了對方商業秘密受到法律追究。而討論網絡與商業秘密保護這一主題，就不可避免的涉及企業或個人在互聯網上被動獲得他人商業秘密這一較為特殊的問題。之所以會出現企業或個人在網絡上被動獲得他人商業秘密這一特殊情形，可能是由于權利人的員工出

10、于過失在發送電子郵件時按錯鍵鈕，將商業秘密錯傳給另外一家客戶，或者因為企業將域名轉讓給他人后，原來與出讓企業往來的其他企業或組織不知該域名已經被轉讓的事實，而將包含有出讓企業商業秘密的信息發送到該域名的受讓人處等原因造成的。權利人一旦得知商業秘密因其過失被誤發到他人的電子信箱中，就必須及時和對方聯系，要求對方做到以下幾點：(1)采取合理的保密措施保護所知悉的商業秘密，商業秘密不能因為對方的原因被泄露;(2)不得使用或許可他人使用該商業秘密;(3)不得不恰當地擴大商業秘密的知悉范圍和增加保密風險。權利人之所以可以向對方提出上述請求，是基于民法理論上的誠實信用原則。誠實信用原則要求尊重他人利益，以

11、對待自己事務的注意對待他人事務，不得損人利己。有學者認為，權利人向對方提出上述請求的基礎是“不當得利”，筆者認為商業秘密作為無形財產，不能像有形財產那樣返還權利人，甚至是無法返還的，只能要求對方采取合理有效的保密措施。如果被動獲得商業秘密的一方沒有采取合理的保密措施保護所知悉的商業秘密，或者使用或許可他人使用該商業秘密，則屬于反不正當競爭法第十條第一款第(三)項所規定的“違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密”的情形，應當承擔法律責任。如果被動獲得商業秘密的一方將該商業秘密出讓給了第三人，此時對于受讓人來說，是否承擔責任以及如何承擔責任呢?筆者認為應具體情況具體分析。如果出讓人對權利人在該商業秘密上關于權屬的說明以及侵權責任的警告未作改動的話，那么受讓人在獲取該商業秘密時應當知道該商業秘密并非屬于出讓人。在這種情況下，其系惡意第三人，屬于反不正當競爭法第十條第二款所規定的“第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密”的情形，此時受讓人應當承擔法律責任。如果出讓人對權利人在該商業秘密上關于權屬的說明以及侵權責任的警告作了修改，使得受讓人有理由相信對方就是該商業秘密的權利人，并因為受讓該商業秘密