1、新三板掛牌前股改操作實務一、股改首先明確的問題企業掛牌新三板，主要經歷三個階段：掛牌前的股改階段、掛牌階段以及掛牌后的融資階段。其中首要也是很重要的階段便是股改階段，在此階段企業不僅要對內按照業務規則、基本標準指引 等規定完善治理、 整合公司資源， 而且要對外做好與中介機構的協調配合。本文擬就股改階段，凈資產折股能夠彌補出資不實；繳稅；折股比例為1:0.N 時，凈資產剩余部分中的未分配利潤、盈余公積能否先通過劃轉為資本公積，而后轉增資本三個問題略談。( 一 ) 凈資產折股能否彌補出資不實1、出資不實有兩種情形及有關規定出資不實包括兩種情形：一是實繳資本與認繳資本不一致。在股改時， 必須股東出資

2、全部繳納，實收資本 =注冊資本 ; 二是以非貨幣財產出資，沒有進行評估或者評估瑕疵。 公司法第二十七條“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資 ; 但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外”。“對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定” 。2、通過凈資產折股彌補出資不實例：某公司注冊資本 1000 萬，實收資本 500 萬，后整體變更時，經審計凈資產為 2000 萬，全部折為 2000 萬股。嚴格說通過凈資產折股不能彌補出資不實，普遍認為其不合理之處有三

3、：第一、賬面資產反映的是歷史成本，即歷史上的出資必須規范，資本繳足; 第二、凈資產由注冊資本、資本公積、盈余公積和未分配利潤組成。如果換個角度考慮的話，公司如果當初繳足注冊資本，那么審計結果還會是2000 萬嗎。第三、凈資產中的注冊資本少了500 萬，這是客觀存在的事實，也就是說500 萬的虧空會一直存在，因此理應補足。涉及資產折股的公司法規定有：第九十五條 “有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額。有限責任公司變更為股份有限公司，為增加資本公開發行股份時，應當依法辦理”。第一百六十八條 “公司的公積金用于彌補公司的虧損、擴大公司生產經營或者轉為增加公司資本。

4、但是，資本公積金不得用于彌補公司的虧損。法定公積金轉為資本時，所留存的該項公積金不得少于轉增前公司注冊資本的百分之二十五”。( 二 ) 改制時資本公積、盈余公積以及未分配利潤轉增股本時的稅務問題1、資本公積轉增資本的稅務處理1.1 個人所得稅國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知 國稅發 (1997)198 號 規定：“股份制企業用資本公積金轉增股本不屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的轉增股本數額，不作為個人所得， 不征收個人所得稅” 。國家稅務總局關于原城市信用社在轉制為城市合作銀行過程中個人股增值所得應納個人所得稅的批復 國稅函(1998)289 號 規定：“

5、國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知 ( 國稅發 1997198 號) 中所表述的“資本公積金”是指股份制企業股票溢價發行收入所形成的資本公積金。將此轉增股本由個人取得的數額，不作為應稅所得征收個人所得稅。而與此不相符合的其他資本公積金分配個人所得部分，應當依法征收個人所得稅”。從兩份文件可以總結，資本公積轉增股本時并不是必然不征收個人所得稅，只有在資本公積金轉增股本時不屬于股息、紅利性質的分配才不征收個人所得稅。國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知( 國稅發 1997198 號 ) 對此做了充分解釋， 只有資本溢價所產生的資本公積在轉增

6、資本時不需要繳納個人所得稅，而資本公積產生的方式除了股票溢價還有撥款轉入、外幣資本折算差額等， 其他這些方式則應該按照個人所得稅法第二條第( 七 ) 項的“利息、股息、紅利所得”規定，征收個人所得稅。1.2 企業所得稅國家稅務總局關于貫徹落實企業所得稅法若干稅收問題的通知 國稅函 (2010)79 號 第四條規定“關于股息、紅利等權益性投資收益收入確認問題。企業權益性投資取得股息、紅利等收入， 應以被投資企業股東會或股東大會作出利潤分配或轉股決定的日期，確定收入的實現。被投資企業將股權( 票 ) 溢價所形成的資本公積轉為股本的，不作為投資方企業的股息、紅利收入，投資方企業也不得增加該項長期投資

7、的計稅基礎”。可見法人股東資本溢價形成的資本公積轉增資本，免繳企業所得稅。2、盈余公積金轉增股本的稅務處理2.1 個人所得稅國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知(1997)198號 規定“股份制企業用盈余公積金派發紅股屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的紅股數額，應作為個人所得征稅”。2.2 企業所得稅 國稅發企業所得稅法第26 條：企業的下列收入為免稅收入：( 二 ) 符合條件的居民企業之間的股息、 紅利等權益性投資收益; 企業所得稅法實施條例第 83 條：企業所得稅法第二十六條第 ( 二 ) 項所稱符合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益，是指居民企

8、業直接投資于其他居民企業取得的投資收益。企業所得稅法第二十六條第(二)項和第 (三)項所稱股息、 紅利等權益性投資收益，不包括連續持有居民企業公開發行并上市流通的股票不足 12 個月取得的投資收益。重點強調： 國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅問題的通知 國稅發(2000)118號 規定法人股東不需要繳納企業所得稅; 但是如果法人股東適用的所得稅率高于公司所適用的所得稅率時，法人股東需要補繳所得稅的差額部分。關于此部分規定已經失效，詳細見稅務總局發布的關于公布全文失效廢止、部分條款失效廢止的稅收規范性文件目錄的公告。3、未分配利潤的稅務處理3.1 個人所得稅國務院總局關于進一步加強高收

9、入者個人所得稅征收征收管理的通知( 國稅發201054號 ) 規定：“加強股息、紅利所得征收管理。重點加強股份有限公司分配股息、紅利時的扣繳稅款管理，對在境外上市公司分配股息紅利，要嚴格執行現行有關征免個人所得稅的規定。 加強企業轉增注冊資本和股本管理，對以未分配利潤、盈余公積和除股票溢價發行外的其他資本公積轉增注冊資本和股本的，要按照“利息、股息、紅利所得”項目，依據現行政策規定計征個人所得稅”3.2 企業所得稅。詳細請見上文企業所得稅法實施條例第83 條及企業所得稅法實施條例。( 三 ) 折股比例為1:0.N 時，凈資產剩余部分中的未分配利潤、盈余公積能否先通過劃轉為資本公積而后轉增股本。

10、此問題，具體可以涉及三方面的考慮：1、剩余盈余公積和未分配利潤能否劃轉到資本公積;2、如果能劃轉，是否繳稅;3、繳稅階段是在劃轉時還是劃轉后成為資本公積進行增資時;對此， 筆者并沒有找到明確的法律法規以及政策，但是或可以參考 企業會計制度第十一條第 ( 二 ) 項規定，即： “企業應當按照交易或事項的經濟實質進行會計核算，而不應當僅僅按照它們的法律形式作為會計核算的依據”。從這點分析，剩余盈余公積和未分配利潤是否考慮轉為資本公積以及能否達到無需繳稅的目的都不會顯得那么重要，因為實質大于形式，仍然需要按照前述提到的法律規定，嚴格執行。二、轉制程序( 一 ) 組建工作小組，聘請中介機構企業確定轉制

11、上市后，要在中介機構的指導和參與下實施，避免自行轉制產生一些上市障礙，畢竟有些工作是不可逆轉甚至是不可補救的。中介機構包括： 保薦機構、 律師事務所、會計師事務所和資產評估機構等。由于中介機構要合作一年以上，需要定期和不定期召開工作會議。( 二 ) 盡職調查和方案制定盡職調查是中介機構進場后的首要工作內容。盡職調查的目的是盡快了解企業的基本情況，找出企業存在的問題，為擬定方案奠定基礎 ; 同時盡職調查有助于中介機構評估項目風險，提高自身的業務風險防范和風險管理水平。對企業的盡職調查范圍包括企業的控股子公司、 對企業生產經營業績具有重大影響的非控股子公司以及其他關聯企業。不同的中介機構盡職調查的

12、范圍和側重點不盡相同， 甚至同一個中介機構在不同階段的盡職調查重點也不相同，不能盲目照搬所謂的范本。盡職調查完成后各家中介機構應該共同協助企業完成以下工作：1、擬定轉制方案及上市整體方案;2、確定發起人、出資形式、簽訂發起人協議，并擬訂公司章程草案;3、進行審計、評估，并出具審計報告、資產評估報告等相關報告。資產評估需要立項的，須向國有資產管理部門申請評估立項手續;4、向工商行政管理部門辦理公司名稱預核準，名稱預核準有效期為6 個月;5、取得關于資產評估結果的核準及國有股權管理方案的批復。工作)。( 三 ) 發起人出資( 非國有企業不需要做此項如公司僅以全部凈資產進行折股轉制，則由公司原股東共

13、同簽署發起人協議書，并由具有證券從業資格的會計師事務所驗資，并出具驗資報告 ; 如公司整體轉制的同時吸收新的股東增加注冊資本時， 企業應當設立驗資賬戶， 新股東在簽署發起人協議后， 應即繳納全部貨幣出資 ; 以實物、知識產權或者土地使用權等非貨幣資產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。出資完畢后，由具有證券從業資格的會計師事務所驗資，并出具驗資報告。( 四 ) 召開創立大會及第一屆董事會、監事會會議發行股份的股款繳足后，發起人應當在30 日內主持召開公司創立大會。創立大會由認股人組成，發起人應當在創立大會召開15 日前將會議日期通知各認股人或者予以公告。董事會、 監事會成員產生后就可召開股

14、份公司第一屆董事會會議、 第一屆監事會會議， 產生董事長、董事會秘書、監事會主席、公司總經理等高級管理人員。( 五 ) 申請登記注冊自公司創立大會結束后30 日內，董事會應向公司登記機關( 工商行政管理局) 申請辦理設立登記手續。申請時應報送的文件有：(1) 有關主管部門的批準文件;(2)創立大會會議記錄 ;(3)公司章程 ;(4)籌辦公司的財務審計報告;(5)驗資證明 ;(6)董事會和監事會成員姓名及住所 ;(7) 法定代表人的名稱和住所;(8) 其他需要補充的材料。( 六 ) 設立登記及公告公司登記機關自接到股份有限公司設立登記申請之日起30定。對符合公司法規定條件的，予以登記，發給公司營

15、業執照的，不予登記。公司營業執照簽發日期，為公司成立日期。公司成立后日內做出是否予以登記的決; 對不符合本法規定條件. 應當進行公告。三、轉制原則( 一) 合法合規企業轉制應遵守 公司法、證券法、公司登記管理條例和中國證監會關于企業上市的相關法規等， 以保證轉制設立后的股份公司不存在重大的法律糾紛隱患和發行上市的法律障礙。( 二) 科學合理轉制設立后的股份公司股權結構、 業務結構和資產結構應合理， 公司主營業務突出， 具有完整的經營體系和獨立面向市場的經營能力，有效避免同業競爭和關聯交易。四、轉制模式( 一 ) 有限責任公司整體變更有限責任公司整體變更是指有限責任公司的資產經審計后，以其審計基

16、準日的凈資產按照等比 (100%) 折合成股本， 整體變更設立股份有限公司。有限責任公司的股東成為股份公司的發起人，有限責任公司的債權債務依法由股份公司承繼。根據中國證監會發行監管部股票發行審核標準備忘錄(2001) 第 2 號規定：有限責任公司整體變更為股份有限公司，且變更后運行不足三年申請發行股票的，需連續計算原有限責任公司的經營業績，其資產評估結果調賬的合規性按以下標準掌握：1、根據企業會計準則基本準則第5 條和企業會計制度第6 條“會計核算應當以企業持續、正常的生產經營活動為前提”及企業會計準則基本準則第19 條“各項財產物資應當按取得時的實際成本計價”和企業會計制度第11 條第 (

17、十) 款“企業的各項財產物資在取得時應當按照實際成本計量”的規定， 有限責任公司依法變更為股份有限公司后，變更前后雖然企業性質不同. 但仍為一個持續經營的會計主體，適用企業會計準則基本準則第19 條及企業會計制度第 11 條的規定， 不應改變歷史成本計價原則，資產評估結果不應進行賬務調整。2、如果有限責任公司變更為股份有限公司時，根據資產評估結果進行了賬務調整的，則應將其視同為新設股份公司，按公司法 規定應在股份有限公司開業三年以上方可申請發行新股上市。3、根據公司法第96 條規定：“有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額”。因此應以變更基準日經審計的凈資產額

18、為依據折合為股份有限公司的股份。在變更設立過程中，有限責任公司審計凈資產折股后的尾數余額，經全體發起人股東決議同意后可轉入股份公司的資本公積。注意：是經審計的賬面凈資產，而非評估增值，否則要再行連續運營三年。( 二 ) 發起新設股份有限公司發起新設是指根據公司法規定，由二個以上的發起人以其經營性凈資產( 貨幣、實物、知識產權、土地使用權等) 審計評估后以協商確定后的價值出資，組建新的股份有限公司。這種辦法，要運行三年后才能上市。( 三) 分立設立公司分立設立包括派生分立和新設分立：派生分立指一家公司分立成一家存續公司和一家派生公司，原公司的法人地位保留，只需變更注冊資本; 新設分立指一個公司分

19、立成兩家新的公司，原公司法人地位依法注銷。分立的最大好處是在符合特殊重組的情況下可實現免稅分立。但不管是派生分立還是新設分立，均要運行三年后才能上市。( 四) 合并設立公司合并可以采取吸收合并和新設合并兩種形式。新設合并要運行三年后才能上市，吸收合并要根據資產重組的相關規定辦理，要看是否屬于同一控制人下的重組還是非同一控制人下的重組，而且要看重組業務所占原業務的相關比重指標。對于同一公司控制權人下相同、類似或相關業務的重組，中國證監會于2008年 5月 19日專門發布了證券期貨法律適用意見第3 號 <首次公開發行股票并上市管理辦法>第十二條發行人最近3 年內主營業務沒有發生重大變化

20、的適用意見。在該文件中，對不同規模的同一公司控制權人下資產重組的處理方法進行了詳細規定，要點如下： 被重組方重組前一個會計年度末的資產總額或前一個會計年度的營業收入或利潤總額達到或超過重組前擬上市相應項目20%的，申報財務報表至少須包含重組完成后的最近一期資產負債表; 達到或超過 50%，但不超過100%的，券商和律師應按照發行主體的要求進行盡職調查、發表意見，并申報財務資料等相關文件; 達到或超過100%的，為便于投資者了解重組后的整體運營情況，擬上市公司重組后須運行一個會計年度后方可申請發行。對于非同一公司控制權人下的資產重組，原則上重組進入擬上市公司凈資產應不超過重組前凈資產的20%。否

21、則，擬上市公司將很難被中國證監會發審委認定為“最近三年內主營業務沒有發生重大變化”，從而可能對公開發行股票并上市構成實質性法律障礙。五、發起人問題(一)資格1、最低個數根據公司法規定：設立股份有限公司，應當有二人以上為發起人，其中須有過半數的發起人在中國境內有住所。2、自然人自然人可以作為股份有限公司的發起人，但必須可以獨立承擔民事責任。3、合伙企業曾經合伙企業是不能成為股份公司股東的， 也就當然不能成為發起人。 隨著創投業務的發展，公司登記管理條例原來要求公司登記提交法人或自然人的身份證明， 2005 年修改為提交主體資格證明， 實際上掃除了合伙企業的股東資格障礙。 證監會修訂 證券登記結算

22、管理辦法 后也允許合伙企業開立證券賬戶， 合伙企業成為上市公司股東的障礙也徹底清除了。4、一般法人能夠對公司出資成為股東的法人一般都可以作為發起人。農村中由集體經濟組織發行集體經濟管理職能的， 由村集體經濟組織作為發起人。 企業化經營的事業單位只要依法辦理企業法人登記， 取得企業法人登記證明， 就可以作為發起人。 但應提供有權處理相關資產的有效證明 ; 若事業單位未辦理企業法人登記并取得企業法人登記證明的，應提供事業單位實行企業化經營的依據。 事業單位企業化經營的含義按國家工商行政管理局的規定，主要是指“國家不核撥經費，實行自收自支、自主經營、獨立核算、自負盈虧”，同時“執行企業的財務制度和稅

23、收制度” 。5、外商投資企業中外合資經營企業、中外合作經營企業及外資企業，以及中外合伙企業( 最大的優勢是不需要商務部門審批、直接設立登記) 都可以作為發起人，這里面要注意的是：如果是外商投資的創投企業或者外商投資的投資公司，且投資額達到25%以上的，股份公司就需要辦理轉外資手續。6、不能作為發起人的單位或機構工會：中國證監會不受理工會作為股東或發起人的公司公開發行股票的申請。職工持股會： 職工持股會屬于單位內部團體， 民政部門停止辦理登記。 中國證監會法律部也明確上市公司股東中不能有職工持股會。如有必須先行清理。中介機構： 會計師事務所、 審計事務所、 律師事務所和資產評估機構不得作為投資主

24、體設立公司。( 二 ) 發起人股份的限制發起人持有的公司股票，自公司成立之日起一年以內不得轉讓。 ( 三 ) 控股股東或實際控制人的限制1、控股股東、實際控制人的界定控股股東，是指其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東; 持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。實際控制人， 是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。2、實際控制人三年內不得發生變更首次公開發行股票并上市管理辦法第十二條明確規定： “發行人最近 3 年內主營業務和董事、 高級管理人員沒有發生重大變化，

25、 實際控制人沒有發生變更。 ”根據該規定要求，擬上市公司近 3 年內實際控制人如發生變更， 將對公開發行股票并上市構成實質性法律障礙。六、公司治理要符合完整性和獨立性。 所謂完整性包括公司的組織架構完整、健全， 以及擬上市公司自身的產供銷等經營管理體系的完整。所謂獨立性則是完整性的另一個方面，主要表現在6個方面：( 一) 業務獨立轉制后設立的股份公司的業務獨立完整，其業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業， 與控股股東、 實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。( 二) 資產獨立轉制后設立的股份公司的資產應獨立完整，生產型企業應當具備與生產經營有關的生

26、產系統、 輔助生產系統和配套設施，合法擁有與生產經營有關的土地、廠房、機器設備以及商標、專利、 非專利技術的所有權或者使用權，具有獨立的原料采購和產品銷售系統。非生產型企業應當具備與經營有關的業務體系及相關資產。( 三) 人員獨立轉制后設立的股份公司人員應獨立。其總經理、 副總經理、 財務負責人和董事會秘書等高級管理人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業中擔任除董事、監事以外的其他職務，不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業領薪; 其財務人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業中兼職。( 四) 機構獨立轉制后設立的股份公司機構應獨立。股份公司應當建立健全內部經營管理機構

27、，獨立行使經營管理職權，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有機構混同的情形。( 五) 財務獨立轉制后設立的股份公司財務應獨立。股份公司應當建立獨立的財務核算體系，能夠獨立作出財務決策，具有規范的財務會計制度和對分公司、子公司的財務管理制度 ; 發行人不得與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業共用銀行賬戶。七、轉制過程中必須附帶解決的問題( 一) 關聯交易關聯交易是中國證監會新股發行審核的重點， 因為很多發行人通過關聯交易調節或制造利潤，使投資者無法真正判斷發行人的盈利能力和可持續發展能力。對于關聯交易，關鍵詞是“減少”和“規范” 。規范則體現在自身的關聯交易管理制度健全程度、關聯

28、交易的信息披露，并且要遵守法律對關聯交易的規制即表決權限制等。( 二) 同業競爭同業競爭是在轉制過程中必須要一并解決的問題，現實案例中主要的解決方法包括：1、收購競爭性業務。2、收購競爭關聯公司的股權或整體吸收合并。3、剝離競爭業務，轉讓給無關聯關系的第三方4、注銷競爭方5、簽署市場分割協議，合理劃分競爭市場范圍6、將競爭業務委托給第三方7、競爭方書面承諾或與擬發行人簽訂書面協議，提出避免同業競爭和利益沖突的具體可行措施以上方法需要根據具體的項目情況判斷， 而且有些方法可能是通過中國證監會審核的個例，并不具有普適性和推廣性。八、轉制中的稅務問題( 一 ) 轉制中的稅收狀況匯總稅種 ; 是否需要

29、納稅 ; 依據 ;增值稅 ; 不繳納國家稅務總局關于轉讓企業全部產權不征收增值稅問題的批復( 國稅 2002420號 )營業稅 ; 不繳納國家稅務總局關于轉讓企業產權不征營業稅問題的批復國稅函2002165號財政部、國家稅務總局關于股權轉讓有關營業稅問題的通知財稅2002191 號個人所得稅資本公積折股不繳納盈余公積和未分配利潤折股，個人股東需要繳納個人所得稅國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征收個人所得稅的通知( 國稅發1997198 號 )企業所得稅資本公積折股不繳納盈余公積和未分配利潤折股視同分紅， 法人股東與轉制企業存在稅率差的需補稅國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅

30、問題的通知 ( 國稅發 2000118 號 ) 契稅 ; 不繳納財政部國家稅務總局關于企業轉制重組若干契稅政策執行期限的通知號：印花稅新增資本公積和盈余公積、未分配利潤折股部分需按照資本賬簿貼花，稅 2008175其他行為均不繳納財政部國家稅務總局關于企業轉制過程中有關印花稅政策的通知財稅2003 183號( 二 ) 轉制中的所得稅問題1、關于自然人股東(1) 資本公積轉增股本國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知1997 第 198 號 ) 文中明確規定，“股份制企業用資本公積金轉增股本不屬于股息、的分配，對個人取得的轉增股本數額，不作為個人所得，不征收個人所得稅”

31、城市信用社在轉制為城市合作銀行過程中個人股增值所得應納個人所得稅的批復( 國稅發紅利性質。在關于原 ( 國稅函1998289號 ) 中又進一步明確了國稅發1997198號文中所表述的 “資本公積金” 是指股份制企業股票溢價發行收入所形成的資本公積金。有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額，故該部分資產形成的資本公積轉增股本時并未在股票票面價值上使原股東直接受益，即并未取得我國現行個人所得稅法上所稱的“所得”，因而不需納稅。(2) 盈余公積 ( 法定公積金和任意公積金 ) 轉增股本國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知( 國稅發1997

32、 第 198 號 ) 除對資本公積金轉增股本是否應該納稅情況予以規定外，還規定“股份制企業用盈余公積金派發紅股屬于股息、紅利性質的分配， 對個人取得的紅股數額， 應作為個人所得征稅” 。該政策在國家稅務總局關于盈余公積金轉增注冊資本征收個人所得稅的問題的批復 ( 國稅函發 1998 第 333 號 ) 中得到進一步強調和說明。國稅函發1998第 333號文指出，“青島路邦石油化工有限公司將從稅后利潤中提取的法定公積金和任意公積金轉增注冊資本，實際上是該公司將盈余公積金向股東分配了股息、紅利，股東再以分得的股息、紅利增加注冊資本。 因此， 依據國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人

33、所得稅的通知 ( 國稅發 1997198號 ) 精神，對屬于個人股東分得并再投入公司( 轉增注冊資本 ) 的部分應按照利息、股息、紅利所得項目征收個人所得稅，稅款由股份有限公司在有關部門批準增資、公司股東會決議通過后代扣代繳”。實務中， 各地亦是按照上述政策具體操作的，例如在 山東省地方稅務局關于企業類型變更過程中實收資本變動征免個人所得稅問題的批復( 魯地稅函 200997號 ) 中，明確答復“山東尤洛卡自動化裝備股份有限公司整體轉制過程中，用盈余公積金和未分配利潤轉增的公司股本 1825.77 萬元 ( 其中：盈余公積金轉增198.91萬元，未分配利潤轉增1626.86萬元 ) 部分，應按

34、照利息、股息、紅利所得項目征收個人所得稅”。故盈余公積 ( 法定公積金和任意公積金) 轉增股本的，自然人股東需要繳納個人所得稅。(3) 未分配利潤轉增股本該種情況與盈余公積轉增股本類似。 國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅問題的通知 ( 國稅發 2000118 號 ) 規定，“除另有規定者外，不論企業會計賬務中對投資采取何種方法核算，被投資企業會計賬務上實際做利潤分配處理( 包括以盈余公積和未分配利潤轉增資本 ) 時，投資方企業應確認投資所得的實現”。因此，有限責任公司整體變更為股份有限公司時以凈資產中的未分配利潤轉增股本的視同為利潤分配行為。 因而自然人股東亦需繳納個人所得稅。(4)

35、 納稅時間對于整體變更過程中自然人股東需要繳納個人所得稅的， 稅款應由股份有限公司在有關部門批準增資 ( 如有 ) 、公司股東會決議通過后代扣代繳。2、關于法人股東國家稅務總局關于貫徹落實企業所得稅法若干稅收問題的通知( 國稅函 201079號 )明確規定，“被投資企業將股權( 票 ) 溢價所形成的資本公積轉為股本的，不作為投資方企業的股息、紅利收入，投資方企業也不得增加該項長期投資的計稅基礎”。因此：本公積轉增不屬于利潤分配行為，不繳納企業所得稅。盈余公積和未分配潤進行轉增時視同利潤分配行為。但不同于個人股東，公司制企業進行分紅時， 法人股東是不需要繳納所得稅，而是年度匯算。 但如果法人股東

36、與公司所適用的所得稅率不一致時，法人股東需要補繳所得稅差額部分關于收入確認時間， 國家稅務總局關于貫徹落實企業所得稅法若干稅收問題的通知( 國稅函 201079號 ) 中規定“企業權益性投資取得股息、紅利等收入，應以被投資企業股東會或股東大會作出利潤分配或轉股決定的日期，確定收入的實現”，即被投資企業股東會或股東大會作出利潤分配或轉股決定的日期為納稅義務發生時間。綜合以上分析， 并結合筆者咨詢財務機構的意見，在有限公司轉制時，一般不要按照凈資產 1：1 折股，因為凈資產中不可能沒有盈余公積和未分配利潤( 否則公司業績不會可觀) ，凈資產折股時要扣除全部或部分盈余公積、未分配利潤， 剩余的凈資產

37、全部轉入股份公司的資本公積，就可以降低轉制稅負。九、股改基準日后股權轉讓的相關實務按照現有相關規定，境內企業申請首次公開發行股票并上市（以下稱“IPO”）或在全國中小企業股份轉讓系統公開轉讓股份 （以下稱 “新三板掛牌轉讓” ），應當滿足持續經營時間的要求。首次公開發行股票并上市管理辦法 第九條規定：“ 發行人自股份有限公司成立后，持續經營時間應當在 3 年以上， 但經國務院批準的除外。 有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，持續經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算”；首次公開發行股票并在創業板上市管理辦法第十一條第（一）項規定：“發行人是依法設立且持續經營三年以上的股

38、份有限公司。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的， 持續經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算”；全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行） 第 2.1 條規定，股份有限公司申請股票在全國股份轉讓系統掛牌，應當依法設立且存續滿兩年， 有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續時間可以從有限責任公司成立之日起計算。基于前述持續經營時間連續計算的考慮，境內企業為盡早實現 IPO 或新三板掛牌轉讓，通常采用整體變更設立的方式， 將企業類型由有限責任公司變更為股份有限公司。 而在整體變更設立股份有限公司的過程中， 需要確定某一日作為股改、 審計基準日， 由會計師

39、對截止基準日的企業資產、 負債、進行審計 （本文不考慮資產評估問題） ，以確定折股的凈資產值。在實務中， 經常遇到的情況是： 在確定股改基準日后， 企業由于各種原因需要進行股權轉讓（不涉及實際控制人變化） 。問題在于股改基準日后能否進行股權轉讓或者股權轉讓后是否需要調整股改基準日對于股改基準日后發生股權轉讓而股改基準日不作調整的做法，專業機構之間的認識不一致。結合已有案例，由于認識的不一致，出現以下三種處理方式：第一種處理方式： 在原定股改基準日后發生股權轉讓， 則把股改基準日調整至股權轉讓之后的時間。這是最常見、最穩妥的一種方式。第二種處理方式：在股改基準日前較短時間甚或股改基準日當日進行股

40、權轉讓。如實益達的股改基準日為 2005 年 3 月 31 日。 2005 年 3 月 30 日及 2005 年 3 月 31 日，分別簽署了股權轉讓協議并辦理股權變更手續。第三種處理方式：在股改基準日后進行股權轉讓，不調整股改基準日。如：1. 怡亞通：股改基準日為 2003 年 8 月 31 日， 2004 年 2 月 6 日公司發生股權轉讓。2. 億緯鋰能：股改基準日為 2007 年 8 月 31 日， 2007 年 9 月 22 日公司發生股權轉讓。3. 川東環能：股改基準日為 2014 年 3 月 31 日， 2014 年 4 月 21 日公司發生股權轉讓。4. 昆工恒達：股改基準日為

41、 2013 年 7 月 31 日， 2013 年 9 月 17 日公司發生股權轉讓。5. 歐亞股份：股改基準日為 2013 年 11 月 30 日， 2014 年 1 月公司發生股權轉讓。上述 5 個案例中的受讓方均作為發起人，與其他股東共同簽署了股份有限公司發起協議和章程，參加了創立大會，共同發起設立了股份有限公司。在實務中， 還有一種比較特殊的情形，即在股改基準日前進行過股權轉讓，由于某些原因，在股改基準日后撤銷股權轉讓，將股權轉回，恢復原股權結構，且不調整股改基準日。如某企業由于新投資者未按約定支付股權轉讓價款，控股股東向仲裁委員會申請仲裁，請求解除股權轉讓協議并得到仲裁委員會的支持。控

42、股股東在股改基準日后與新投資者簽訂股權交割協議， 同意原股權轉讓協議終止履行并恢復原狀。通常情況下，對于股權轉回，由當事雙方簽訂新的股權轉讓協議即可，但從證明股權轉讓真實性角度出發，企業采用仲裁、 解除原股權轉讓協議、恢復原狀、簽訂股權交割協議等手段，實現股權轉回。上述處理方式實質為第一種處理方式的變種。股改基準日后發生股權轉讓本應是一件正常不過的事件，為什么會造成專業機構的關注與困擾？主要是在涉及受讓方作為股份有限公司發起人的適格性問題方面存在分歧。有一種觀點認為股改基準日后的受讓方于股改基準日之時并非企業股東，不擁有截止股改基準日的公司股東權益，從而不具備發起人的資格。筆者認為，這種觀點是

43、不成立的，理由如下：一、現有法律、 法規、 規章和規范性文件并不禁止或限制股改基準日后至設立股份有限公司之前的股權轉讓，亦未見審核部門對此予以關注，且已有相當數量的案例。二、股改基準日并非法定概念， 是審計基準日的另一個通俗叫法， 原本的作用在于核定企業某一時點的權益與經營成果， 并無以此時點為界確定受讓方是否具備發起人資格的功能。實際上，正由于被冠以“股改基準日”之名，該基準日的含義被不正確地擴大化了。當然，審計報告所確認的于審計基準日之時的公司股東與股份公司設立時的公司股東會因基準日后的股權轉讓而有所不同， 但并不構成工商登記的障礙。 會計師在審計實務中通常會在審計報告的期后事項中予以說明

44、并在驗資報告亦予以說明。總之，在整體變更設立股份有限公司的方式下，專業機構應當關注核查的是在股份有限公司發起人協議簽署之時的發起人資格，而非股改基準日。十、公司股改未經評估可否掛牌新三板？一、掛牌公司在歷史股改過程中評估是不是必須條件？目前法律明確規定需要評估的情況主要有兩種：1、以非貨幣資產出資，需要評估作價；2、國有企業改制等需要評估。除上述需要評估的兩項外，將評估作為必要條件的情況并不多見。對于企業股改而言，如果不涉及非貨幣資產出資，也不涉及國有資產成分，在沒有特殊要求下，評估并不是必要條件。全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）第 2.1 條規定：關于掛牌企業的條件要求企業依法設立且

45、存續滿兩年。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的， 存續時間可以從有限責任公司成立之日起計算。該項規定對企業股改基礎進行的明確的規定，要求股改以凈資產值折股。換言之，股改并不以評估作為必要條件。在實務中， 處于程序上更加嚴謹、保守等諸多因素考慮，有相當一部分有限公司在變更為股份公司時進行評估。畢竟評估結果作為一種參考具有其積極的價值。但是，不能因為評估的重要作用就將評估視為一種必要的程序， 這種可能增加企業負擔以及影響股改效率的行為，在法律、法規等沒有要求必須評估的情形下，企業不進行評估并不構成程序上的瑕疵。而新三板掛牌要求企業股改也沒要求必須評估。 所以，在企業無必要評估

46、情形時， 企業若未評估，不應認為構成企業掛牌的實質法律障礙。二、實踐中未經股改掛牌的案例案例一：智信股份(830878)股改未經審計、評估1、反饋意見：問題：“ 2013 年 6月，云南格物致科技發展有限公司整體變更為股份有限公司，存在不規范問題， 請公司說明，（1）當時是否聘請券商或其他中介機構參與； （ 2）2014 年 2 月，公司對股改情況進行了整改和規范， 具體方案設計和實施過程是怎么樣的； （ 3）是否符合公司法 等法律法規的規定，是否符合 “依法設立且存續滿兩年”的掛牌條件？請主辦券商和律師補充核查并發表明確意見。 ”2、律師意見：（ 1）如實披露：公司股改時存在瑕疵經本所律師核

47、查，格物致有限變更為股份公司時存在瑕疵，不符合 公司法 等法律法規的規定：1）各發起人未依法簽署發起人協議。2）整體變更時制定的公司章程在董事會及監事會設置問題上不符合公司法的相關規定。3）未對格物致有限整體變更時的凈資產進行審計和評估確認，無法確認整體變更事項是否符合業務規則 、公司法等法律、法規及規范性文件的規定，即未依法進行審計、評估。4）未依法對股份公司設立時的出資情況進行驗證，即依法進行驗資（ 2）整改和規范措施：針對未經審計、評估瑕疵問題，公司的解決方案：1）公司委托評估公司、會計師事務所以2013 年 5 月 31 日為股改基準日，出具審計報告和評估報告 。公司委托北京興華湖北分

48、所對有限公司截至審計基準日2013 年 5月 31日的賬面凈資產進行審計。2014年 1 月 24 日北京興華湖北分所出具了2014京會興鄂分審字第12170002 號審計報告 。經審計，有限公司截至2013年 5月 31日的凈資產值為人民幣 7 ， 013， 877.30 元。公司委托開元評估對有限公司截至評估基準日2013年 5月 31日的凈資產進行評估。2014 年 1 月 25 日開元評估出具了開元評報字【2013】 192號評估報告 。經評估，有限公司截至評估基準日2013 年5 月31日的凈資產評估值為人民幣717.45萬元。2）召開股東大會，對審計、評估結果進行確認。2014 年 2月 10日，股份公司召開2014 年第一次臨時股東大會，通過了關于確認云南格物致科技發展有限公司整體變更為云南格物致科技發展股份有限公司的議案等議案，確認公司形式于2013年 6 月 17 日由有限公司整體變更為股份有限公司；確認以有限公司2013 年5月 31日為審計和評估基準日的審計及評估結果；確認以北京興華湖北分所審計的有限公司2013年 5 月 31 日為基準日的凈資產7， 013，877.30 元折合為股份公司的股本總額 500.00萬股，余額計入股份公司的資本公積金；確認有限公司全體股東以其持有的有限公司股權所對應的凈資產認購股份公司的股份；確認公司