1、“小產權房”相關問題的法律探究    摘 要：“小產權房”在近幾年日趨火爆，在商品房價格不斷攀高、土地資源日趨稀缺的情況下，全國幾乎所有大中型城市及其近郊，均出現不少違規開發建設、銷售的小產權房。無論是建設數量還是市場需求，小產權房都相當龐大，國家雖明文規定不準買賣小產權房但禁而不止。從“小產權房”的 發展 現狀出發，分析其成因，評述其政策，剖析其困境，繼而建構小產權房未來發展的制度框架。關鍵詞：小產權房;城鄉二元結構;集體土地所有權        嚴格地說，小產權房只是民間的一種約定

2、俗成的說法，所謂的小產權房是指在 農村 集體土地上建造的房屋，出售給非集體組織成員，因為其只有鄉鎮或村委會所發的產權證明，沒有國家房管部門頒發的合法產權證，因而被稱之為小產權房。若作詳細區分，又可以分為集體建設用地上的小產權房、宅基地上的小產權房和集體農用地上的小產權房。建立在農用地上的房屋因為會從根本上威脅到我國的糧食生產安全，堅決禁止。本文對建立在符合土地利用總體規劃的集體建設用地和宅基地上的房屋所占據土地使用權流轉的合法性進行探討。        一、小產權房的現狀及形成原因   

3、0;    (一)小產權房的現狀        根據國家相關部門2007年不完全調查顯示，現存小產權房的數量非常龐大，北京市早已突破1000萬平方米，大概占住房總量的20，分布在房山、通州昌平、順義、密云等京郊；西安市郊小產權房超過100萬平方米；深圳等一些城市小產權房所占的比重甚至高達401。針對小產權房如火如荼的發展趨勢，政府相關部門也表示了明確態度，2004年11月國土資源局關于加強農村宅基地管理的意見中規定：“嚴禁城鎮居民在農村購置宅基地，嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造的住宅發放土地

4、使用證。”國務院辦公廳在2008年1月11日下發的關于嚴格執行有關農村集體建設用地 法律 和政策的通知曾針對小產權房問題作出如下批示：“農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或“小產權房”。“單位和個人不得非法租用、占用農民集體所有土地搞房地產開發。”然而現實狀況是“小產權房”禁而不止。        (二)小產權房形成的原因        第一，近年來，全國各地房地產價格不斷攀升，而“小產權房”的價格只有同樣位置商品房價格

5、的4060%甚至只有同樣位置商品房價格的30%40%。在商品房價格居高不下和一路飚升的過程當中，高昂的土地價格無疑起到了推波助瀾的作用。國土資源部曾組織有關單位對40個樓盤作了典型分析，結果顯示，不論是協議供地方式還是“招拍掛”，地價占房價的比例平均在25%30%左右。國務院發展研究中心的一份研究報告顯示，20002004年間，土地成本上漲50%是房價上漲的主要動因2。其中最大的獲利者就是地方政府和房地產商。事實上，自20世紀90年代至今，地方政府對土地出讓金收入的依賴以幾何倍數增長，據 中國 社科院2007年中國社會發展藍皮書顯示，1990年，全國土地出讓金僅10.5億，到2005年，全國土

6、地出讓金總額達5505億元，這15年間，土地出讓金收入累計2.19萬億元。橫向比較看，在沿海 經濟 發達地區，土地直接稅收及由城市擴張帶來的間接稅收占地方預算內收入的40%，土地出讓金凈收入占地方預算外收入的60%。因此經濟適用房、廉租房等社會保障性住房推動相當不易3。城市商品房價的居高不下和經濟適用房、廉租房等社會保障性住房的明顯供應不足，因此城鎮居民即使明知購買小產權房不會取得合法的房屋所有權，且將面臨很多風險，仍甘愿冒險一試，以此改善居住條件。        第二，我國二元制的土地所有權制度。小產權房存在的根本原因在于

7、我國二元制的土地所有權制度。根據我國憲法第10條規定，我國土地利用主體為兩類：國家，針對的是城市市區的土地；農民集體，針對的是農村和城市郊區的土地屬于農民集體所有。雖然集體土地所有權與國有土地所有權在憲法上具有平等性，但根據中華人民共和國城市房地產管理法第6條和中華人民共和國土地管理法第63條規定，只有國家所有的土地才能用于房地產開發，農村集體所有的土地不能直接用于商品房開發建設。只有通過國家相關部門補償征收后，變集體所有的土地為國家所有的土地，才能出讓給有資質的房地產開發 企業 進行開發。這是基于國家的行政管理職能來考慮的，并限定必須為了公共利益才能征收集體土地，但對于“公共利益”的界限憲法

8、與法律并沒有詳細規定，因此，政府打著“公共利益”的旗號侵害農民集體利益的現象層出不窮。地方政府一邊禁止集體所有土地直接進入土地流轉市場，一邊又通過低價征收了集體所有的土地，然后以征收補償費用的幾十倍甚至幾百倍的價格出讓給房地產開發商。有些集體經濟組織為了維護自身經濟利益，在集體所有的土地上以各種名義建造房屋，并通過出售獲取了一定的經濟利益。        二、小產權房違法性探究        根據上文所述，國家所有土地和集體所有土地在憲法上具有平等性。憲法

9、規定，任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地。可見，憲法不加區分的允許集體土地使用權和國有土地使用轉讓。同時，物權法第3條第3款規定：“國家實行社會主義市場經濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利。”物權法第4條進一步確定，國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權都受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。通過憲法和物權法的規定可以得出這樣一種結論：國家和集體在社會主義市場經濟體制下是兩個平等的主體，作為土地所有者，集體與國家具有平等的法律地位，利用土地謀求自身發展的權利也應當平等。如果法律對國有土地使用權能不加限制，那么對集

10、體土地使用權也應平等對待。        限制集體土地使用權的流轉的規定來自土地管理法。中華人民共和國土地管理法頒布于1986年，分別于1988年、1998年、2004年進行了三次修訂。該法在最初是允許城鎮非農業戶口居民取得集體土地使用權進行住宅建設的。1986年的中華人民共和國土地管理法第41條規定：“城鎮非農業戶口居民建住宅，需要使用集體所有的土地的，必須經縣級人民政府批準，其用地面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準，并參照國家建設征用土地的標準支付補償費和安置補助費。”4   

11、0;    因此可以說土地管理法的規定從法理上分析而言是違憲了，小產權房并未違憲或者違背物權法的規定。        三、小產權房的出路        (一)“小產權房”應當疏導而非禁止        反對小產權發展的人最直接的理由就是，如果農民集體土地用于商品房開發，那么將會造成耕地大面積減少，中國將會造成糧食安全問題，因此，小產權房絕對不能合法化，一旦開

12、了這個口子就會威脅到國家糧食命脈。但所謂小產權房合法化會影響我國耕地保護的土地政策本身就是一個偽命題。事實上，真正威脅到土地安全的是我們的地方政府，國土資源部執法監察局局長張新寶說，在當下的土地違法案件中，地方政府成為主導因素。“凡是性質嚴重的土地違法行為，幾乎都涉及政府或相關領導。”據統計，新土地管理法實施以來的七年中，也就是19992005年，全國共發現土地違法行為100多萬件，涉及土地面積近500多萬畝，比2004年全國新增的建設用地總量402萬畝還要多出近100萬畝6。正如前文所引數據表明，地方政府財政收入對土地出讓金的嚴重依賴導致政府為了追逐高額利潤，一方面不允許農民將自己的集體所有制土地用于商品房開發，從而獲得更高的效益，另一方面卻通過征收補償的方式，將農村集體土地轉為國有土地，出讓給開發商用于商品房開發或其他商業開發獲取暴利。與個體農民相比較，地方政府違法征地的破壞性更大，造成的影響更惡劣。        因此，對于土地制度的保