1、中日馳名商標保護比較研究（上）(一)關鍵詞: 馳名商標/混淆理論/淡化理論/企業(yè)名稱 內容提要: 本文從四個方面，即依據(jù)混淆理論的保護、依據(jù)淡化理論的保護、企業(yè)名稱與馳名商標、馳名商標的效力，比較了中日兩國有關馳名商標保護的法律規(guī)定和實踐。根據(jù)本文的研究，在馳名商標的保護方面，日本有一系列做法值得中國學習。例如，日本將企業(yè)名稱分為“名稱”的方面和“財產權”的方面，對于中國重新定位企業(yè)名稱，處理企業(yè)名稱與馳名商標的關系，具有極大的啟發(fā)意義。又如，日本的理論界和實務界普遍認為，認定馳名商標是為了解決個案的爭端，其效力僅限于本案，與廣告宣傳等超出個案的事項沒有任何關系。這對于中國重新認識馳名商標的含

2、義和馳名商標保護的目的，具有積極的借鑒意義。除此之外，日本允許法院在訴訟中直接宣告注冊商標無效，以及既在商標法中又在反不正當競爭法中提供對于馳名商標的反淡化保護，也值得中國的立法機關借鑒。 一 引言馳名商標是指在某一個國家或者地區(qū)之內，為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標，既包括已經(jīng)注冊的商標，也包括尚未注冊的商標。 在國際公約的層面上，巴黎公約早在1925年的“海牙文本”中，就要求成員國對于未注冊的馳名商標予以保護。此后，巴黎公約1958年的“里斯本文本”又對有關規(guī)定作了進一步的修改。根據(jù)公約的現(xiàn)行文本（1967年斯德哥爾摩文本）第6條之2，成員國可以依據(jù)其法律，確認某些未注冊商標為馳名商

3、標，并由此而提供相應的保護。1應該說，巴黎公約對于未注冊馳名商標的保護，主要是從防止混淆的角度考慮的。例如，在相同或者類似商品上注冊的商標，如果與他人的未注冊馳名商標相同或者相似（包括對于他人馳名商標的復制、模仿或者翻譯），有可能造成消費者的混淆，商標主管機關可以拒絕或撤銷注冊。如果是搶先注冊了他人的馳名商標，自注冊之日起的5年之內，馳名商標的所有人可以要求撤銷該注冊。對于惡意注冊者，則不受5年期間的限制。又如，為了防止消費者的混淆，馳名商標所有人可以禁止他人對于相同或者近似標識的使用。這樣，對于在某一成員國中尚未注冊的馳名商標，巴黎公約就賦予了馳名商標所有人兩項權利，這就是在防止消費者混淆的

4、前提下，禁止他人搶先注冊，禁止他人使用。 到了世界貿易組織與貿易有關的知識產權協(xié)議（以下簡稱TRIPS協(xié)議），又在巴黎公約的基礎上，對馳名商標的保護提出了進一步的要求。2這主要是在防止混淆的基礎上，提供了反淡化的保護。例如，馳名商標的所有人，不僅可以禁止他人在同類或者類似商品上注冊或者使用與其商標相同或者近似的商標，而且可以禁止他人在非類似的商品上注冊或者使用與其商標相同或者近似的商標。因為，在非類似的商品上注冊或者使用相同或者近似的商標，會淡化馳名商標指示商品來源的能力，從而造成對于馳名商標的損害。這樣，TRIPS協(xié)議對于馳名商標的保護，就不僅包含了巴黎公約的“混淆理論”，而且涉及了新的“淡

5、化理論”。 除此之外，TRIPS協(xié)議還將馳名商標的保護延及到了服務商標，并提出了馳名商標認定的原則標準。這樣，無論是依據(jù)混淆理論的保護，還是依據(jù)淡化理論的保護，都不僅適用于商品商標，也適用于服務商標。 中日兩國既是巴黎公約的成員國，又是世界貿易組織的成員。因而，兩國的商標法和其他的法律法規(guī)，都按照巴黎公約和TRIPS協(xié)議的要求，提供了對于馳名商標的保護。在這方面，中日兩國都屬于大陸法系國家，對于馳名商標保護的規(guī)定和實踐，相對來說比較接近。從這個意義上說，日本的相關法律規(guī)定、判例和學說，對于中國具有更大的參考價值。 本文將依據(jù)馳名商標保護中的混淆理論和淡化理論，比較中日兩國的法律規(guī)定和相關判例，

6、著重探討日本的經(jīng)驗對于解決中國相關問題的借鑒意義。除此之外，企業(yè)名稱與馳名商標的關系，馳名商標的效力，是中國目前面臨的兩個亟需解決的問題，本文也準備從比較中日兩國法律和實踐的角度，尤其是從借鑒日本已有經(jīng)驗解決中國現(xiàn)實問題的角度，加以探討。 二 依據(jù)混淆理論的保護按照日本學術界的看法，商標權所保護的不是商業(yè)標識本身，而是商標所代表的商譽或聲譽。例如，日本著名商標法學者小野昌延指出，商標法所保護的是商標與商品之間的功能關系。商標法對于商標的保護，并不意味著在著作權法、外觀設計法之外，對相關的圖案、文字和設計提供一種單獨的保護。3日本學術界確實把知識產權法分為兩類，一類是對創(chuàng)造性成果提供保護的法律，

7、另一類是對商業(yè)標記提供保護的法律。但與此同時，日本學者在涉及標識性法律的時候，還特別強調商業(yè)標記與商品之間的關系，強調對于商業(yè)標記的保護是對于該標記所體現(xiàn)的商譽的保護。4從商標權保護商標所代表的商譽來看，商標權是一種“準財產權”，與一般的有形財產權類似。按照傳統(tǒng)的商標保護理論，這種財產權的范圍是以消費者是否有可能在商品或服務的來源上產生混淆來界定的。如果對于相同或者近似商標的使用，有可能造成消費者的混淆，就屬于他人商標權的范圍。如果沒有造成混淆的可能性，則不屬于他人商標權的范圍。5依據(jù)混淆理論的保護，不僅適用于已經(jīng)獲準注冊的商標（包括已經(jīng)獲得注冊的馳名商標），也適用于尚未獲得注冊的馳名商標。因

8、為，未注冊商標只要達到了某種程度的馳名，就表明已經(jīng)獲得了某種程度的商譽或者聲譽，具有了財產權的性質。而他人未經(jīng)許可的使用，不僅有可能造成消費者在商品或服務來源上的混淆，而且侵犯了未注冊馳名商標所有人的財產權。事實上，這正是巴黎公約要求成員國保護未注冊馳名商標的主旨。 在商標權的獲得方面，中日兩國都采用了注冊獲得的原則，不同于美國的使用獲得權利的原則。但在同時，兩國又基于混淆理論，在商標法和制止不正當競爭的法律中，規(guī)定了對于未注冊馳名商標的保護。與此相應，兩國的商標行政機構和法院，也都在相關的注冊審查和司法實踐中，提供了對于未注冊馳名商標的保護。 （一）日本的相關規(guī)定與實踐 1商標法的規(guī)定 日本

9、商標法第4條第1款規(guī)定了19種不得注冊為商標的情形。其中的第10項和15項，從防止混淆的角度提供了對于馳名商標的保護。根據(jù)規(guī)定，在涉及以下商標時，有關的商標注冊無效： 第一，與他人商業(yè)活動相關的、指示他人商品或服務來源的馳名商標，以及與之相似的商標，并且用于同類商品或服務，或者類似商品或服務。這是第4條第1款第10項的規(guī)定。 第二，有可能造成與他人商業(yè)活動中的商品或服務來源混淆的商標（但不包括第10項和19項所說的商標6）。這是第4條第1款第15項的規(guī)定。 根據(jù)商標法的有關規(guī)定，如果申請注冊的商標，與他人未注冊的馳名商標相同或者相似，并且有可能造成消費者在商品或者服務來源上的混淆，未注冊馳名商

10、標的所有人可以在他人注冊之后的2個月內，向特許廳長提出異議。7在此之后，在他人注冊之后的5年之內，未注冊馳名商標的所有人還可以向特許廳的審判部提出無效的請求。8按照日本商標法第32條的規(guī)定，即使過了5年的無效期限，未注冊馳名商標的所有人仍然可以依據(jù)在先使用權繼續(xù)使用自己的商標。當然在這種情況下，商標注冊所有人可以要求未注冊馳名商標的所有人，在相關的商品或者服務上做出說明，已表示二者的區(qū)別。這是為了防止消費者的混淆。 應該說，在注冊獲得商標權的體系之下，馳名商標的所有人通常都會適時去注冊自己的商標。沒有適時去注冊，在他人注冊的時候又沒有去提出異議，可能情形并不多。再往下推，如果在5年之內一直使用

11、自己的未注冊的馳名商標，而對他人的注冊商標不去提出無效請求，又會少之又少。這樣，日本商標法第32條的規(guī)定實際上是一個對于未注冊馳名商標保護的最后防線。能夠走到這個最后防線的未注冊馳名商標非常罕見。 2不正當競爭防止法的規(guī)定 如果說日本商標法有關未注冊馳名商標的規(guī)定，主要與特許廳的審查、異議和無效相關，那么不正當競爭防止法有關未注冊馳名商標的規(guī)定，則主要與司法的保護相關。 從制止混淆的角度提供對于未注冊馳名商標的保護，見于日本不正當競爭防止法第2條第1款第1項。根據(jù)規(guī)定，在同類或者類似的商品上，使用與他人的馳名商業(yè)標識相同或者近似的標識，并且有可能造成消費者混淆的行為，屬于不正當競爭的行為。其中

12、的“商業(yè)標識”具有非常廣泛的含義，包括與他人商業(yè)活動相關聯(lián)的，可以指示其產品或商業(yè)來源的姓名、商號、商標、標識、商品的容器或包裝，等等。除此之外，銷售、提供、展示、出口、進口或者通過網(wǎng)絡而提供上述商品的行為，也屬于不正當競爭的行為。 在這方面，法院在審理相關案件時，只考慮原告的商標是否馳名，被告的使用是否有可能造成消費者的混淆，而不論原告的商標是否已經(jīng)注冊。例如，在1978年10月由東京高等法院判決的“麥當勞”案9中，被告是一家日本食品銷售商，搶先注冊了“麥當勞”及其近似商標。法院經(jīng)過審理認定，原告的商標自1971年以后就在日本馳名，而被告在此之后的1972年搶注他人的馳名商標，屬于不正當競爭

13、。同時，被告在其銷售的漢堡包上使用與原告商標近似的商標，具有造成消費者混淆的可能性。在訴訟中，被告辯稱自己已經(jīng)注冊了相關的商標，因而有權合法使用相關的注冊商標。但法院認為，被告在原告商標已經(jīng)馳名的前提下，使用相同或者近似的商標，違背了不正當競爭防止法的相關規(guī)定，因而判決被告停止使用相關的商標。 值得注意的是，日本與中國一樣，奉行注冊獲得商標權的原則。同時，按照特許廳與法院權力的劃分，宣告商標權無效的決定應當由特許廳的審判部做出，而判定商標侵權的決定由法院做出。在這樣的背景之下，如果某人利用程序搶先注冊了他人的馳名商標，并以所謂的“商標權”來對抗馳名商標所有人的時候，法院應該怎樣處理呢？ 在這方

14、面，日本法院的做法可以分為兩個階段。在2004年商標法修訂以前，法院在不觸動注冊商標效力的前提下，以“權利濫用”的理論來保護未注冊的馳名商標。而在2004年商標法修訂之后，法院則直接依據(jù)商標法第39條，在必要的時候否定他人搶先注冊的商標權的效力，進而保護未注冊的馳名商標。 先來看以“權利濫用”理論，保護在先馳名的未注冊商標。在1971年的由大阪地方法院審理的“鱷魚”案10中，原告于1959年申請注冊了帶有“Crocodile”字樣和鱷魚圖形的商標，但很少使用。另一方面，就在原告注冊其商標的同時，法國的鱷魚商標（鱷魚圖形以及Lacoste字樣）已經(jīng)在法國和很多國家獲得了較高的知名度。當法國鱷魚的

15、代理人將有關的針織產品進口到日本銷售時，原告依據(jù)自己的商標權提起了侵權訴訟。法院對于本案的審理，雖然集中在原告的商標與被告的商標在總體上不相同，不會造成消費者混淆的分析上，11但在判決中也提出了原告是在濫用自己的商標權。判決說，依據(jù)商標保護的地域性原則，被告和Lacoste無權排除原告在日本的免費搭車，但是原告利用商標注冊形式的行為，屬于濫用商標權，也不應當獲得支持。在涉及商標權濫用方面，也許最為典型的判例還是“POPEYE”系列案。“POPEYE”是美國一部喜劇作品中的人物，其版權所有人授權很多廠商在針織產品上使用“POPEYE”的字樣和形象。就在“POPEYE”喜劇形象日益有名的時候，大阪

16、的一家公司搶先注冊了“POPEYE”字樣和喜劇形象的商標。而當版權所有人授權使用的帶有“POPEYE”字樣和喜劇形象的產品進入日本的時候，商標所有人提起了針對進口商的一系列訴訟。而法院也圍繞如何維護在先權利人的利益，做出了一系列判決。例如，在1976年2月由大阪地方法院判決的一個案子12中，面對原告的侵犯商標權的指控，被告提出了自己是“裝飾性使用”的辯解。法院也認為，被告在使用“POPEYE”字樣和形象的同時，還使用了自己的商標；被告對于“POPEYE”字樣和形象的使用不屬于商標意義上的使用。而在另一個訴訟中，日本最高法院拋棄了“裝飾性使用”的依據(jù)，而是依據(jù)商標權濫用的理論，判定被告的使用不屬

17、于侵權。最高法院的判決說，如果支持原告行使自己的商標權，就會顛覆商標法的宗旨，因為已經(jīng)沒有支付任何費用而利用了“POPEYE”標記的知名度。13在本文作者看來，上述兩個案件中被告對于“POPEYE”形象的使用，都具有指示商品來源的意味。而法院在難以觸動商標權效力的前提下，積極探索，通過“裝飾性使用”和“商標權濫用”等方式，維護了在先馳名商標所有人的權利。這對于中國法院解決相關的問題具有一定的啟發(fā)意義。再來看直接否定搶先注冊的商標權，進而保護未注冊的馳名商標。根據(jù)2004年修訂的日本商標法第39條，在有關商標權的侵權訴訟中，如果原告的注冊商標權“應當在無效程序中被宣告為無效”，則注冊商標的所有人

18、不得針對被告實施自己的商標權。14值得注意的是，這里所說的如果該注冊商標權“應當在無效程序中被宣告為無效”，是由審理案件的法院來認定，并非等待特許廳審判部作出無效裁定。根據(jù)日本學者的觀點，這里雖然沒有直接使用“法院可以宣告注冊商標權無效”的術語，但其真實的效果則是由法院根據(jù)相關的事實，宣告注冊商標權無效。15這樣一來，在事實上宣告注冊商標無效的權力，就從行政機關的手中轉移到了司法機關的手中。 顯然，搶注他人未注冊的馳名商標，利用行政程序獲得所謂的“注冊商標權”，并由此而阻止未注冊馳名商標所有人的正常使用，這本身就是一種不正當競爭行為。過去，礙于行政權力和司法權力的劃分，法院即使掌握了相應的證據(jù)

19、，也不便否定注冊商標權的效力，只能采取“商標權濫用”的理論，保護未注冊的馳名商標。而依據(jù)新的法律規(guī)定，法院在相關案件的審理中，可以依據(jù)有關的事實和證據(jù)，判定注冊商標權“應當在無效程序中被宣告為無效”，進而保護未注冊的馳名商標。應該說，這樣的規(guī)定既簡化了程序，為當事人節(jié)省了時間和成本，又可以對未注冊的馳名商標提供更為有效的保護，值得肯定。 （二）中國的相關規(guī)定與實踐 1商標法的規(guī)定 中國于1983年開始實施的第一部商標法，沒有規(guī)定對于馳名商標的保護。1993年修訂的商標法雖然沒有明確提到“馳名商標”，但其中的第27條規(guī)定，已經(jīng)注冊的商標，如果是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，可以由商標局

20、撤銷該注冊商標。這一規(guī)定，在同時實施的商標法實施細則第25條中有進一步的規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，以欺騙或者其他不正當手段取得注冊的行為，包括違反誠實信用原則，以復制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾所熟知的商標進行注冊的行為。顯然，這可以理解為中國的商標法規(guī)已經(jīng)從防止混淆的角度，提供了對于未注冊馳名商標的保護。 2001年10月，中國在加入世界貿易組織的前夕修改了商標法。其中的重點之一就是依據(jù)巴黎公約和TRIPS協(xié)議，規(guī)定了對于馳名商標的保護。現(xiàn)行商標法第14條第1款從防止消費者混淆的角度，規(guī)定了對于未注冊馳名商標的保護。根據(jù)規(guī)定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊

21、的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。”其中的“不予注冊”，涉及了商標局的注冊審查程序，而“禁止使用”則涉及了未注冊馳名商標的行政保護和司法保護。此外，依據(jù)商標法第4條，本法有關商品商標的規(guī)定適用于服務商標，所以上述規(guī)定也適用于服務商標。 中國的商標法規(guī)雖然在1993年之后才明確規(guī)定了馳名商標的保護，但保護馳名商標的實踐卻在1985年中國加入巴黎公約以后就已經(jīng)開始。例如，在1987年8月，商標局在一件商標異議案件中認定，屬于美國必勝客公司的“PIZZAHUT”及屋頂圖形的商標為馳名商標，駁回了澳大利亞鴻圖公司在相同商品上搶注相同商標的申請。又如，商標局在1989年10月還認定中國的“

22、同仁堂”商標為馳名商標，以幫助當時的北京藥材公司解決該商標在日本被搶注的問題。16而在1993年以后，尤其是2001年修訂商標法以后，商標局和商標評審委員會更是在相關的注冊程序中，從防止混淆的角度，認定和保護了許多未注冊馳名商標。 在這方面，2004年由商標局認定的“小肥羊”未注冊馳名商標就是一個典型的事例。內蒙古小肥羊火鍋店自1999年8月開業(yè)以來，迅速成為中餐連鎖企業(yè)中的佼佼者。但“小肥羊”的商標注冊申請卻屢屢為商標局駁回，理由是“該商標直接反映服務內容和特點”，因而不具有顯著性。然而，隨著“小肥羊”馳名度的不斷提高，全國很多餐飲店競相使用“小肥羊”的招牌，造成了消費者的混淆。正是在這種背

23、景下，國家商標局將其認定為馳名商標，并在2004年公布的馳名商標名單中特意說明，這是一件未注冊的馳名商標。這樣，不僅他人不得再去搶注“小肥羊”的商標，就是“小肥羊”商標的所有人，在沒有注冊的情形下，也可以更為有力地維護自己的權利。172反不正當競爭法的規(guī)定 中國反不正當競爭法第5條第2款規(guī)定了對于未注冊馳名商標的保護。根據(jù)規(guī)定，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，屬于不正當競爭行為。其中，知名商品的特有名稱，知名商品的包裝、裝潢，都屬于未注由于傳統(tǒng)的商標法是從防止混淆的角度提供對于商標的保護

24、，所以在很多國家中，依據(jù)淡化理論對于馳名商標的保護，規(guī)定在反不正當競爭法中。這是因為，以淡化的方式使用他人的馳名商標或者與之近似的商標，雖然不會造成消費者的混淆，但是利用了他人馳名商標所代表的商譽，構成了不正當競爭。例如在美國，依據(jù)淡化理論對于馳名商標的保護，就是規(guī)定在聯(lián)邦的反不正當競爭法中。23當然，也有的國家或者地區(qū)，將反淡化的規(guī)定納入了商標法的范圍。例如，歐盟于1988年12月發(fā)布的有關商標保護的第一號指令，以及1993年12月發(fā)布的共同體商標條例，就是在規(guī)定混淆理論的同時，規(guī)定了馳名商標的反淡化保護。24 在依據(jù)淡化理論保護馳名商標方面，日本的規(guī)定又比較特殊，既反映在商標法中，又反映在

25、不正當競爭防止法中。 先來看商標法的規(guī)定。根據(jù)日本商標法第4條第1款第19項，如果注冊商標的申請人出于不正當?shù)哪康模谙嚓P的商品或者服務上注冊了與他人的馳名商標相同或者近似的商標，有關的商標注冊無效。其中的“不正當目的”，包括獲取不正當利潤，對他人的馳名商標造成損害，以及其他的不正當目的。其中的“馳名商標”，是指與他人商業(yè)活動相關的、指示他人商品或服務來源的馳名商標，以及與之相同或者相似的商標，而且不論該商標是在日本馳名還是在外國馳名。 根據(jù)日本特許廳編寫的商標法逐條解釋，第4條第19項是1996年修訂商標法時加入的（自1997年1月生效），其目的是在原有的第10項和第15項的基礎上，對馳名商

26、標提供更為廣泛的保護。例如，只要有關的商標馳名，不論是在日本馳名還是在外國馳名，都可以獲得保護。這與絕大多數(shù)國家只保護本國馳名的商標，形成了鮮明的對比。又如，注冊人的不正當日的具有廣泛的含義，既包括為了獲取不正當?shù)睦妫职▽λ说鸟Y名商標造成損害。而依據(jù)商標法逐條解釋，“對他人的馳名商標造成損害”，具體所指就是對于他人馳名商標的淡化。例如，無論在何種商品或服務上，申請注冊與他人的馳名商標相同或者近似的商標，意圖造成他人馳名商標喪失指示商品或服務來源的功能，或者損害該馳名商標所代表的聲譽，都屬于不正當?shù)哪康摹６遥词瓜嚓P的注冊發(fā)生在不同的商品或服務上，不會造成消費者的混淆，也屬于法律禁止的

27、行為。25這樣，對他人馳名商標造成的損害，就包括了淡化理論中的“弱化”（造成他人的馳名商標喪失指示商品或服務來源的功能）和“丑化”（損害他人馳名商標所代表的聲譽）。如前所述，商標法第4條有關商標注冊無效的規(guī)定，主要涉及到特許廳的注冊審查，以及對于異議和無效請求的處理。與此相應，當他人申請注冊的商標構成了對于自己馳名商標淡化的時候，馳名商標的所有人就可以依據(jù)第19項，或者提出異議，或者提出無效請求。 再來看不正當競爭防止法的規(guī)定。根據(jù)日本不正當競爭防止法第2條第1款第2項，在自己的商品上使用他人的馳名商業(yè)標識或者與之近似的標識，包括銷售、提供、展示、出口、進口或者通過網(wǎng)絡而提供上述商品的行為，屬

28、于不正當競爭的行為。 與第2條第1款第1項有關防止混淆的規(guī)定相比，第2項所說的對于他人著名商業(yè)標識或者近似標識的使用，并不要求混淆的可能性。正是從這個意義上說，第2款所涉及的是有關淡化理論的規(guī)定。或者說，第2款的規(guī)定中雖然沒有出現(xiàn)“淡化”的字詞，但在事實上卻規(guī)定了反淡化的內容。26 此外，第2款所提及的是“著名”的商業(yè)標識，而不是第1款所說的“廣為人知”的商業(yè)標識。在日文的語義背景中，前者叫做“著名商標”，后者叫做“知名商標”。而“著名商標”是知名度高于“知名商標”的商標。這樣，至少是從字面上說，適用淡化理論的著名商標，其馳名度要高于適用混淆理論的知名商標。 如前所述，不正當競爭防止法的規(guī)定，

29、主要由法院在相關的訴訟中加以適用，與商標的注冊審查、異議和無效程序基本無關。這里僅舉2000年12月由富山地方法院判決的“JACCS”一案，說明反淡化理論對于馳名商標的保護。27 “JACCS是一個有關域名、網(wǎng)頁與商標的判例。根據(jù)案情，原告所擁有的“JACCS”商標，是信用卡行業(yè)中的一個馳名商標。被告是一家制造、銷售廉價洗浴設備和移動電話的企業(yè)。1998年5月，被告注冊了“wwwjaccscojp”的域名，其中使用了原告的馳名商標“JACCS”。與此同時，被告還在自己的網(wǎng)頁上突出使用了“JACCS”的字樣。于是，原告依據(jù)不正當競爭防止法第2條第1款的第1項和第2項，提起了針對被告的訴訟，要求被

30、告停止在域名和網(wǎng)頁中使用自己的馳名商標。法院在審理中認定，原告的商標“JACCS”是信用卡行業(yè)中的馳名商標，而被告在域名和網(wǎng)頁中使用“JACCS”，構成了對于他人馳名商標的使用。法院由此而判決，被告在域名和網(wǎng)頁中使用原告的馳名商標“JACCS”，違反了不正當競爭防止法第2條第1款第2項，屬于淡化原告馳名商標的行為，構成了對于原告權利的侵犯。 （二）中國的相關規(guī)定和實踐 在中國，依據(jù)淡化理論對于馳名商標的保護，規(guī)定在商標法而非反不正當競爭法中。這種狀況，與歐盟的商標保護指令和共同體商標條例的規(guī)定相似。 中國商標法第13條第2款規(guī)定：“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人

31、已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。” 與日本商標法第4條第1款第19項和不正當競爭防止法第2條第1款第2項相比較，中國商標法的上述規(guī)定有兩點值得注意。第一，適用淡化理論在馳名商標的反淡化保護方面，中國僅在商標法中予以規(guī)定，值得進一步探討。因為，以淡化的方式使用他人的馳名商標，并沒有造成消費者混淆，放在以混淆理論為基礎的商標法中規(guī)定，似有不當。而在另一方面，以淡化的方式使用他人的馳名商標，又在事實上利用了或者損害了他人馳名商標所代表的聲譽，屬于不正當競爭的范疇。由此看來，中國在修訂反不正當競爭法時，應當明確規(guī)定對于馳名商標的反淡化保護

32、。 在這方面，日本的做法也值得中國效法。一方面，可以在商標法中，從防止不當注冊的角度，提供對于馳名商標的反淡化保護。另一方面，則應當在反不正當競爭法中，從禁止使用的角度，提供對于馳名商標的反淡化保護。這樣，無論是在立法的層面上，還是在實際操作的層面上，商標法和反不正當競爭法都可以相互補充，對馳名商標提供比較充分的反淡化保護。 注釋:1 巴黎公約第6條之2規(guī)定： （1）本聯(lián)盟各國承諾，如本國法律允許，應依職權，或依利害關系人的請求，對商標注冊國或使用國主管機關認為在該國已經(jīng)馳名，屬于有權享受本公約利益的人所有、并且用于相同或類似商品的商標構成復制、模仿或翻譯，易于產生混淆的商標，拒絕或撤銷注冊，

33、并禁止使用。這些規(guī)定，在商標的主要部分構成對上述馳名商標的復制或模仿，易于產生混淆時，也應適用。 （2）自注冊之日起至少五年的期間內，應允許提出撤銷這種商標的請求。本聯(lián)盟各國可以規(guī)定一個期間，在這期間內必須提出禁止使用的請求。 （3）對于依惡意取得注冊或使用的商標提出撤銷注冊或禁止使用的請求，不應規(guī)定時間限制。2 TRIPS協(xié)議第16之2條規(guī)定：巴黎公約（1967年）第6條之2應基本上適用于服務。在確定某一商標是否馳名時，各成員應當考慮該商標為相關領域公眾知曉的程度，包括該商標因為宣傳而在相關成員獲得的知名度。 TRIPS協(xié)議第16條之3規(guī)定：巴黎公約（1967年）第6條之2應基本上適用于與某

34、一商標注冊的貨物或服務不相類似的貨物或服務，只要該商標在這些貨物或者服務上的使用會指示那些貨物或服務與注冊商標的所有人有關，而且這種使用有可能損害注冊商標所有人的利益。3小野昌延：商標法概說，1999年12月，第五章。4參見中山信弘：工業(yè)所有權法（上），2000年4月，第一章；小野昌延：商標法概說，1999年12月，第四章。國內的一些學者在接受日本學者的觀點時，只看到了該觀點的第一部分，即保護商業(yè)標記法律的說法，而沒有看到這個觀點的第二部分，即對于商業(yè)標記的保護不在于商業(yè)標記本身，而是該標記所體現(xiàn)的商譽。5 Tanuja Garde：The Whittling Away of the Federal Trademark Dilution Act，IIC，2003，issue 66其中所說的第19項，是指本文第三部分將要論述的與淡化相關的規(guī)定。7 日本商標法第43條之2。日本于1996年修訂商標法，將原來的注冊以前的異議改為注冊以后的異議。日本商標法第4條所說的19種商標的注冊無效，就是從這個意義上說的。這與中國目前的注冊前的