1、職務侵占罪認定中的兩個問題職務侵占罪是最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見中 確定的15種常見犯罪之一。但到目前為止，并沒有系統的司法解釋 對該罪在司法實務適用中存在的一系列問題加以明確。 本文以最高人 民法院相關指導案例為藍本，對職務侵占罪認定中的兩個問題加以明 確，供各位讀者參考。一、個體工商戶不屬于職務侵占罪中的“其他單位”目前，對于個體工商戶是否屬于職務侵占罪中的“其他單位”這一 問題，不少實務工作者認為應當給予肯定回答。 我們在辦案過程中也 遇到了同樣的困惑。但實際上，最高人民法院在刑事指導案例第 318 號張建忠侵占案的裁判理由中，對這一問題已經做出了明確回答： 個 體工商戶不屬

2、于職務侵占罪中的“其他單位”。在刑法意義上，個體工 商戶是實質的個人，而不是單位。因此，個體工商戶所聘的雇員、幫 工、學徒，無論其稱謂如何，均不能成為職務侵占罪的主體。根據在于：“個體工商戶是民法通則所規范的，屬于個人投資 經營，用個人財產承擔責任的特殊民事主體。 首先，個體工商戶與個 人獨資企業法中提到的個人獨資企業有所不同，它不屬于企業。其 次，作為特殊民事主體的個體工商戶在民事法律上之所以不同于自然 人，其中一個特征就是，個體工商戶既可以是公民個人投資經營，也 可以由家庭成員一部或全部投資經營。 就前者而言，個體工商戶在刑 法意義上應視為個人；就后者而言，從刑法意義上也不能視為單位。能稱

3、其為單位的，都必須是依法成立的具有一定經費和財產，有 相對獨立性的社會組織。個體工商戶是特殊的民事主體，具有自然人 的全部特征，不具備單位的組織性特點。”1“其他單位”的認定：目前，對于職務侵占罪中“其他單位”的認定這一問題，并沒有一 個權威解釋。本文認為，可以參照最高人民法院對于刑法第163條（非國家工作人員受賄罪）、第164條（對非國家工作人員行賄罪） 的相關司法解釋及其理解與適用加以理解。第一，這里的“其他單位”是被害單位，不能等同于作為犯罪主體 的單位。作為被害單位，其成立條件、形式要件較之作為犯罪主體的 單位相對寬松，因而范圍相對廣泛。既包括事業單位、社會團體、村 民委員會、居民委員

4、會、村民小組等常設性機構，也包括為組織體育 賽事、文藝演出或者其他正當活動而成立的組委會、籌委會、工程承 包隊等臨時性組織。但是，對于“其他沒有列舉的臨時性組織，如債 權人會議、清算組等是否屬于其他單位，需要在實踐中具體把握。”2第二，“其他單位”不包括從事非正當活動的組織。根據最高人民 法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋第二條的規定：“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實 施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活 動，不以單位犯罪論處”的司法精神，這里的“其他單位”不包括從事非 正當活動的組織。3第三，在具體認定中，由于單位的組織形式多樣，

5、對單位成立的 要求不盡相同，那些完全具備單位的實質特征，只是由于沒有依法登 記或者沒有經主管部門依法批準或備案， 形式上存在瑕疵的，不影響 對其屬于“其他單位”的認定。4二、職務侵占罪中“職務上的便利”的認定與行為人在單位的“身 份”無關最高人民法院在刑事指導案例第 516號劉宏職務侵占案中指出：“刑法注重的是實質合理性，評判一個人是否為單位工作人員，實質 性的根據是其是否在單位中具有一定工作職責或者承擔一定業務活 動，至于是否與用工單位簽訂了用工合同，以及是否在用工合同期內只是屬于審查判斷其主體身份的形式考察內容?！?在刑事指導案例 第235號于慶偉職務侵占案的裁判理由中繼續強調：“是否構成

6、職務侵占罪，關鍵在于公司、企業或者其他單位人員非法占有單位財產 （包 括單位管理、使用、運輸中的其他單位財產和私人財產）是否利用了 職務上的便利，而不是行為人在單位的“身份”。單位正式職工作案， 沒有利用職務便利的，依法不能定職務侵占罪，即使是臨時工，有職 務上的便利，并利用職務上的便利非法占有單位財物的，也應當認定屬于職務侵占行為。刑法關于職務侵占罪的規定，并沒有對單位工作 人員的成分作出劃分，并未將臨時工排除在職務侵占罪的犯罪主體之 外?！?在刑事指導案例452號賀豫松職務侵占案中再次重申：行為 人為臨時工的，只要利用職務上的便利非法占有本單位的，可以構成職務侵占罪。此外，對于兩種特殊情形

7、的性質認定，最高人民法院也給出了明 確回答：第一，公司、企業或者其他單位的人員，名義職務與實際職務不 一致的，非法占有單位財物的，如何處理。最高人民法院在刑事指導 案例第247號林通職務侵占案中指出：“名義職務與實際職務不一致 的，只要行為人具有并利用其特定的職務將本單位財物非法占為己 有，無論其職務是如何獲得，均不影響其構成職務侵占罪。”7第二，行為人對單位財物不具備單獨管理權的，其單獨利用其管 理職務非法占有本單位財物的行為是否影響“利用職務上的便利”的 認定。最高人民法院在刑事指導案例第 516號劉宏職務侵占案中指 出：“實踐中，主管、管理、經手單位財物的通常不是一人，出于相互 制約、相

8、互監督的需要，單位財物的支配權、處置權及管理權往往由 兩人或兩人以上共同行使。這種情況下，行為人對單位財物的管理權 限仍及于職責范圍的全部，其管理權限以及該管理權所產生的便利亦 不因有其他共同管理人而受到影響，其單獨利用其管理職務竊取本單 位財物的行為不影響“利用職務上的便利”的認定?！?“利用職務上的便利”的認定：“利用職務上的便利”必須直接基于行為人的職責而產生。最高人 民法院也對如何認定職務侵占罪“利用職務上的便利”予以了明確：“認 定是否具有職務上的便利，不能以行為人是正式工、合同工還是臨時 工為劃分標準，而應當從其所在的崗位和所擔負的工作上看其有無主 管、管理或者經手單位財物的職責。只要經公司、企業或者其他單位 聘用，并賦予其主管、管理或者經手本單位財物的行為，無論是正式 工、合同工還是臨時工，都可以成為本罪的主體。所謂主管，一般是 指對單位財物有調撥、安排、使用