1、 2009年5月第13卷第3期揚州大學學報(人文社會科學版Journal of Y angzhou University (Humanities &S ocial Sciences May 2009V ol 113N o 13解讀美國薩班斯法案404條款及其立法啟示施君(南京理工大學人文與社會科學學院, 江蘇南京210000摘要:為應對安然財務丑聞及隨后的一系列上市公司財務欺詐事件所造成的美國股市危機, 重樹投資者對美國股市的信心, 美國國會通過了薩班斯法案, 其中的404受爭議, 但卻開辟了美國對上市公司內部監管的先河, , 市場立法有著很好的啟發。關鍵詞:薩班斯法案; ; 中圖分類

2、號:A :-7030(2009 03-0087-04一、立法的背景及其目的2001年12月, 曾經長期雄居世界500強前十位治理、證券市場監管等方面作出了許多新的規定。法案的第一句話開宗明義, 強調本法案就是為了“遵守證券法律以提高公司披露的準確性和可靠性, 從而保護投資者及其他目的”。按照薩班斯法案生效時的約定, 在美上市的大中型本土公司必須在2004年11月15日后結束的財政年度中遵守該法案, 其他一些中小型公司和非美國本土公司的遵守日期則約定在2005年7月15日。但考慮到法案要求的嚴格性及公司治理的復雜性,2005年3月, 經美國證券交易委員會(SEC 同意, 對海外公司和中小型美國公

3、司的生效日期延期至2006年7月15日。該法案對美國商業界影響巨大, 以致于美國總統布什在簽署薩班斯法案的新聞發布會上稱“, 這是自羅斯福總統以來美國商業界影響最為深遠的改革法案”。從表面來看, 它的初衷并不激進, 目的是為了提高經理對股東的責任, 并籍此來解決人們在丑聞發生之后對美國資本市場的信任危機。然而, 法案的方法卻很偏激, 而其中的404條款也因其嚴厲性和高昂的執行成本飽受爭議。一部法案的通過和生效竟然在美國和全世界引起如此的軒然大波, 讓我們不得不認真地對其進行仔細的審視, 而其中引發爭議最多也是最重要的條款的美國能源公司安然公司, 由于其屢次的虛假信息披露和向公眾提供虛假財務會計

4、報告而導致了嚴重的信任危機并在此危機中轟然倒下, 加上隨后2002年6月的世界通信會計丑聞事件“, 徹底打擊了美國投資者對美國資本市場的信心”, 在全球特別是美國引發了一場前所未有的大地震, 從而又一次引發了人們對于美國政府對上市公司監管不力的議論, 也直接導致了股東及廣大股民對上市公司空前的信任危機, 并最終推動美國政府重新審視其對上市公司監管的法律和措施等。為了應對安然財務丑聞及隨后的一系列上市公司財務欺詐事件所造成的美國股市危機, 重樹投資者對美國股市的信心,2002年7月26日, 美國國會以絕對多數通過了關于會計和公司治理一攬子改革的薩(Sarbanes -Oxley Act , 班斯

5、-奧克斯利公司治理法案以下簡稱薩班斯法案 。薩班斯法案又稱2002年公眾公司會計改革和投資者保護法, 該法案對美國1933年證券法、1934年證券交易法作了不少修訂, 在會計職業監管、公司收稿日期:2008-12-25作者簡介:施君(1967- , 男, 江蘇大豐市人, 南京理工大學人文與社會科學學院副院長, 副教授, 碩士生導師, 主要從事訴訟法, 合同法及公司法研究。87 就是第404條款的內容。司必須將公司的每一個崗位的職務、職責描述得一目了然, 而這項工作需要大量材料和文件支持。同時, 為了達到404條款的要求, 上市公司要保證對交易進行財務記錄的每一個環節都有相應的內部控制制度(例如

6、交易的條件、合同成交的記錄、付款和交貨的時二、薩班斯法案第404條款的內容及其評價第404條款的內容為“管理層對內部控制的評價”, 其中包括:(a 內部控制方面的要求SEC 應當相應地規間、業務的具體負責人員等等作出詳細的記錄和制定相應的控制措施 。此外, 還要及時總結出內部控制中存在的缺陷并提出具體的補救措施。顯然, 對于一個已運作和上市多年的公司來說, 要完成這些對歷史記錄的彌補和完善工作絕非易事, 特別是對于組織機構分散、業務范圍廣泛、經營種類多樣化且跨國經營的大型公司而言, 其重新規范的工作量可想而知。組織越分散, 業務越復雜就意味著要做的工作越繁雜, 從而促使他們在繼續經營和不斷提高

7、公司競爭力的同時不得不投入更多人力、404條、管, , 他們在執行404條款時比較, 這一切都將大大增加他們的財務成本, 不能不說是一種巨大的挑戰。定, 要求按1934年證券交易法第13節(a 或15節(d 編制的年度報告中包括內部控制報告, 包括:強調公司管理層建立和維護內部控制系統及相應控制程序充分有效的責任; 發行人管理層最近財政年度末對內部控制體系及控制程序有效性的評價。(b 內部控制評價報告對于本節(a 中要求的管理層對內部控制的評價, 擔任公司年報審計的會計公司應當對其進行測試和評價, 并出具評價報告。上述評價和報告應當遵循委員會發布或認可的準則。上述評價過程不應當作為一項單獨的業

8、務。作為薩班斯法案中最重要的條款之一,404; 上市公司的管理層和注冊會計師都需要對企業的內部控制系統作出評價, 注冊會計師還必須對公司管理層評估過程以及內控系統結論進行相應的檢查并出具正式意見。顯然,404條款對于公司內部控制情況作出嚴厲要求是為了使公眾更易于察覺到公司的欺詐行為, 并確保公司財務報告的真實性和可靠性。而上市公司為了遵循該條款并滿足其要求將付出沉重的代價, 包括大量的時間、人力和財力的投入。對于上市公司來說,404條款的實施是一個重要的舉措, 必須由公司董事、管理層、404項目小組、內審總監與其他人士積極監察和參與。404條款的遵照執行有四個區分明顯的階段:1.公司應制定內部

9、控制詳細目錄, 確定內部控制是否足夠和有效, 然后將這些控制與諸如COSO 委員會(美國“反舞弊委員會”的縮寫, 也有“內控指引框架”之義 之類的內部控制研究機構的內部控制框架進行對照; 2. 公司被要求記錄控制措施評估方式, 以及未來將被用來彌補控制缺陷的政策和流程; 3. 公司必須進行測試工作, 以確保控制措施和補救手段起到預期的作用和效果; 4. 管理層必須將前述三個階段的各項活動情況整理成為一份正式的報告, 并由公司的經理和CFO 簽字并承擔責任, 甚至是最為嚴厲的刑事責任。404條款被認為是薩班斯法案所有條款中最嚴三、對薩班斯法案404條款的影響評價從薩班斯法案誕生之日起, 就因其高

10、昂的財務成本和嚴厲的責任承擔和制裁措施而飽受爭議, 但任何一個事物都有其正反兩方面的影響和評價。首先,404條款的實施, 無疑從立法的角度更強化了上市公司的內部控制體系的建立和完善, 保證了上市公司從半封閉的自我管理狀態向真正的透明化的公眾監督的方向發展。嚴格的內部控制體系的建立、每一個交易環節的記錄和披露及內部控制評價報告的出具, 將使公司的內部信息處于完全公開和透明的狀態, 有利于廣大股東和社會公眾對其規范操作進行全面的監督, 從而有利于公司的股東及時發現問題, 避免公司問題的不斷惡化而導致從量變到質變的無可挽回的轉變。其次,404條款加強了上市公司內部約束體系和經營控制者(CEO 首席執

11、行官和CFO 首席財務官 自我約束機制的建設, 要求上市公司首席執行官和首席財務官在公司季度和年度財務報表上簽字確認。通過對公司內部監控體系的建立及相應的責任承擔和制裁措施的明確規定, 大大強化了公司經理和CFO 對公司和社會公眾的責任心, 避免了其僥幸心理給企業的管理和運作可能帶來的不良影響, 迫使企業在高度規范的狀態下運行, 杜絕了潛在危機發生的可能性及日積月累因此而給公司帶來的毀滅性的災難。而配厲、最昂貴的條款。根據該條款的要求, 每個上市公88 套的條款更規定, 一旦財務報表被證實存在違規不實之處, 首席執行官將面臨10年到20年的刑期和100萬美元到500萬美元的罰款, 按刑期而論,

12、 這相當于美國持槍搶劫的最高刑罰。在這樣嚴厲的制裁措施之下, 也大大增加了法律風險, 促使企業的CEO 、CFO 不得不考慮不規范運作所帶來的法律后果, 從而增加了其決策的難度, 降低了其決策的信心。許多上市公司的CEO 、CFO 都坦言薩班斯法案實施后是在戰戰兢兢中度過每一個財務年度, 認為薩班斯法案在加重公司CEO 和CFO 的責任方面走得實在太遠了。再次,404條款的嚴厲及其實施, 將有利于重樹公眾對美國資本市場的信心, 徹底扭轉自安然事件和世界通信會計丑聞事件以來給美國證券市場帶來的不利影響, 為美國證券市場長期、健康地發展提供可靠的法律保障。好的習慣需要強有力的外部壓力方能形成, 嚴

13、厲的處罰措施將從根本上扭轉上市公司過去弄虛作假的習慣做法, 開創上市公司規范運作的新時代。所以從短時間來說, 力, 但從長遠來講, , 企業將, 規范運作不但是SEC 和政府的要求, 也會給企業的發展帶來實實在在的利益, 有利于企業長期、平穩地發展, 避免人為操作所帶來的隨意性和主觀性給企業帶來的巨大傷害。第四, 由于薩班斯法案實施近乎嚴酷的要求, 特別是其中的404條款, 使得上市公司為了滿足該法案的要求投入巨大的人力、物力, 從而大大增加了企業的財務成本, 會導致企業競爭力的下降, 進而影響到股東的回報和切身利益。國際財務執行官(FEI 對321家企業的調查結果顯示, 每家需要遵守薩班斯法

14、重影響了美國資本市場的進一步發展。對此, 就連美國財政部長保爾森都發表看法稱, 薩班斯法案相關條款過于嚴厲, 在處理企業造假丑聞方面, 常常會發生“矯枉過正”的情況, 他也表示將支持對薩班斯法案進行改革。由于上市資源的不斷流失, 也引起了美國政府對薩班斯法案負面效應的關注。保爾森親自指派成立了一個專門小組, 由前高盛總裁桑頓領銜, 負責調查和評估薩班斯法案特別是其中的404條款是否對美國金融市場的競爭力造成傷害。四、對薩班斯法案404條款的立法思考及對我國立法的影響和啟示404條款標志著美國證券法律根本思想的轉變:從披露轉向實質性管制, 。盡, 20次的公。薩班斯法案的誕生, 特別是404條款

15、的規定, 順應了民眾要求了解上市公司內部運作的實際情況和對上市公司的公開操作及透明性的要求, 反映了廣大民眾要求對之加強立法監管的呼聲, 順應了時代的潮流, 具有其歷史的必然性。一方面, 企業在美國的資本市場上市, 通過公開發行股票的方式募集了大量的資金用于企業的投資和再生產, 對企業的持續發展提供了強大的資金支持, 同時也為美國的資本市場的發展不斷帶來機遇和動力。但另一方面, 由于政府對上市公司缺乏強有力的監管, 依靠上市公司自律性的信息披露來實現對其的公眾監督, 很難有效地阻止企業的弄虛作假行為, 在缺少強有力約束措施的前提下, 企業或企業的管理層出于自身利益的考慮, 以虛假的方式向公眾披

16、露信息, 提供虛假的財務報告, 以誤導公眾的方式掩蓋公司的問題所在, 最終導致公眾的利益受損而引發信任危機, 也給企業自身帶來滅頂之災, 如何揚長避短則成為立法者和政府必須嚴肅思考的問題。首先, 上市公司作為一個public 企業, 被要求按照規范來披露信息和公司的重大事項, 是其作為上市公司的必然要求, 但其運作的內部化和封閉式也使得外部公眾很難了解其經營的真實內幕, 如果沒有對企業內部信息的充分了解很難避免以上事情的發生, 只有通過加大公司經理和CFO 的責任和制裁措施等強制性的內部控制體系建立并出具控制評價報告, 才能真正實現對其法律監控。89案的美國大型企業第一年實施第404條款的總成

17、本將會超過460萬美元, 這些成本包括35000小時的內部人員投入、130萬美元的外部顧問和軟件費用以及150萬美元的額外審計費用(增幅達到35% 。全球著名的通用電氣公司就表示,404條款致使公司在執行內部控制規定上的花費已經高達3000萬美元。另外, 由于404條款的嚴厲條件, 使得近年來赴美國上市的企業數目銳減。一些企業考慮到在美國上市成本和維護成本高昂, 因而紛紛尋找去美國以外的其他證券市場上市的融資方式。有分析人士認為, 薩班斯法案“不僅阻擋了外國企業, 甚至影響到美國本土企業在紐約上市的熱情”。有數據顯示,2006年前7個月, 就有21家美國公司赴倫敦創業板(AIM 上市, 而已在

18、美國上市的公司也大量退市, 同時也令不少準備在美國上市的中國內地企業望而卻步, 從而嚴 其次, 通過全過程的控制體系的建立, 才能從根本上杜絕虛假信息和虛假財務報告的產生, 通過更多細節的披露使社會公眾更易于從這些充分掌握的信息中發現問題所在, 使得公司無法欺騙, 從而真正實現完全意義上的公眾監督, 這也是公司治理的根本所在, 從這個意義上來說, 薩班斯法案正是體現了立法者的以上意圖, 這種嚴格規范上市公司內部控制體系及其評價報告的做法值得我國政府和證券市場管理者借鑒。沒有約束的權力就會成為腐敗的根源。自1991年我國建立證券市場以來, 已歷經10多年的風風雨雨。在上市公司中普遍存在的問題有:

19、關聯交易、虛假信息披露及虛假的財務報告等, 企業上市的目的不是為了更好地規范其操作, 向股民提供更多的回報, 而更多的是為了圈錢。上一年的資金還沒有找到合適的投資項目并產生收益, 新的一年又開始不停地增發新股, 告, 上市公司之間互相攀比, , 浪, 任危機, 這種現象損害了廣大投資者的利益, 也嚴重影響到我國金融資本市場的健康發展。從2001年中國資本市場發生的“銀廣夏”等上市公司財務舞弊事件、2004年發生的“中航油事件”以及中國銀行、長虹、伊利等企業出現的因內部控制失效造成財產重大損失的案件, 很大程度上要歸咎于企業內控失靈, 很顯然, 中國的企業也需要期待嚴格完善的監管制度。長期以來,

20、 如何規范上市公司的信息披露一直是令政府和管理者頭疼的問題, 為此, 政府和證監會發布的法律和管理辦法不下幾十部之多, 但卻始終是收效甚微。2006年5月17日, 證監會發布了首次公開發行股票并上市管理辦法, 第29條明文規定“:發行人的內部控制在所有重大方面是有效的, 并由注冊會計師出具了無保留結論的內部控制鑒證報告。”這是證監會首次對上市公司內部控制提出具體要求。6月5日, 上海證券交易所出臺了上海證券交易所上市公公文, 引起了眾多上市公司的莫名震動。這份名為上市公司內部控制指引的文件規定:深市主板上市公司自該日至2007年6月30日期間, 必須建立起完備的內部控制制度, 在2007年7月

21、1日文件正式生效后, 上市公司均須按要求披露內控制度制訂和實施情況。“最近, 財政部、國資委、證監會等都在加強企業內部控制和風險管理制度建設, 相信很快就能上升到法律層面。”9月27日, 中國內部審計協會會長王道成告訴財經時報記者“, 我的樂觀估計是,3年之內, 中國就會有自己的薩班斯法案。”與此同時, 國資委針對下屬169家央企的相關規定也在緊鑼密鼓制訂中。“國資委近期將出臺中央企業內部控制管理辦法、內部控制評估管理辦法, 并最終探索出適應中國國情的企業內部控制和風險管理的制度體系”。(以下簡稱, , 通過一系列制度的安排和建立來約束上市公司對股民的誠信責任, 在我國歷史上首次提出了建立、健

22、全上市公司的內部控制制度及有效實施評估報告的制度, 對我國上市公司的管理具有里程碑式的意義。在比較指引和薩班斯法案404條款及其配套條款的同時, 我們也應看到美國薩班斯法案有其過度偏激的一面, 如其造成上市公司高額的治理成本、首席執行官和首席財務官須承擔的高額的罰款甚至嚴酷的刑事責任等, 對于中國的國情來說不是很合適。因此, 如何建立和制定一部適合我國國情的“薩班斯法案”就成為我國立法者和法學家、經濟學家需要面對的課題。但筆者認為指引也存在不足。首先, 相比較而言, 薩班斯法案404條款從上市公司的內部控制系統、控制程序的建立到評價報告規定了具體的三個步驟, 一步緊跟一步, 形成了一個完整的控

23、制系統, 步步推進, 具有很強的可操作性, 而我國的指引還顯得相當的籠統和粗線條, 更多的是一些指示性和宣示性的規定和條文, 缺乏明確的操作步驟和具體的措施。其次, 我國指引強調上市公司的全員參與, 這是監管制度上的一大進步。但在提出全員監管的同時缺少明確的責任分配, 沒有落實到具體的責任人員, 往往會造成在實際的執行過程中責任模糊而影響其實際效果。如第四條規定:“公司董事會對公司內控制度的建立健全、有效實施及其檢查監督負責, 董事會及其全體成員應保證內部控制相關信息披露內司內部控制指引, 次日, 國資委也發布了“關于印發中央企業全面風險管理指引的通知”。而7月15日, 也是影響全球在美上市公司的“薩班斯法案”正式啟動之日, 財政部別有深意地發起成立了“企業內部控制標準委員會”, 中國注冊會計師協會也發起成立了“會計師事務所內部治理指導委員會”, 這些舉動被視為中國版“薩班斯法案”即將出臺的前兆。2006年9月28日, 深圳證券交易所公布的一紙90 容的真實、準確、完整。”第三,404條款規定管理層對內部控制的評價, 由擔任公司年報審計的會計公司對其進行測試和評價, 并出具評價報告。上述評價和報告應當遵循委員會發布或認可的準則, 從而強調了引入外部測試和評價的重要性和必要性, 并且進一步強調該外部的會計公司必須遵循公