1、勞動合同法實施條例解讀(二-與勞動合同訂立、履行和變更相關的重點、難點、疑點、熱點問題及風險應對(一用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同,后因用人單位不錄用勞動者而發生的爭議是否屬于勞動爭議?用人單位應否支付勞動者經濟補償或賠償?勞動合同法第七條第一款規定:用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。第十條第三款規定:用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的,勞動關系自用工之日起建立。第十六條規定:勞動合同由用人單位與勞動者協商一致,并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。勞動合同法實施條例(征求意見稿(下稱實施條例第五條自勞動合同訂立之日至用工之日期間,用人單位與勞動者尚未建立勞

2、動關系,雙方可以依法解除勞動合同并承擔雙方約定的違約責任,用人單位無需承擔勞動者的醫療費用等責任,也無需向勞動者支付經濟補償。勞動爭議調解仲裁法第二條中華人民共和國境內的用人單位與勞動者發生的下列勞動爭議,適用本法:(一因確認勞動關系發生的爭議;(二因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發生的爭議;(三因除名、辭退和辭職、離職發生的爭議;(四因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發生的爭議;(五因勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金等發生的爭議;(六法律、法規規定的其他勞動爭議。根據勞動合同法及其實施條例草案的規定, 自勞動合同訂立之日至用工之日期間,用人單位與勞動者尚未建

3、立勞動關系,未建立勞動關系而發生的爭議不應是勞動爭議,但從勞動爭議調解仲裁法的規定看, 因訂立、履行勞動合同發生的爭議,又屬于勞動爭議。根據實施條例第五條的規定, 雙方實質屬于民事合同關系,如果勞動合同中約定了違約責任,違約方應當承擔相應的違約責任,這和勞動合同法中的違約金性質不同,而是屬于民事違約賠償責任。由于不存在勞動關系,用人單位無需承擔勞動者的醫療費用,也無需向勞動者支付解除勞動合同的經濟補償。(二不簽勞動合同需支付勞動者二倍工資,但勞動者拒絕簽訂勞動合同怎么辦?用人單位可否辭退拒簽勞動合同的勞動者而不支付經濟補償?勞動合同法第十條第二款已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自

4、用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。勞動合同法第八十二條第一款用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。實施條例第六條勞動者自用工之日起1個月內拒不簽訂書面勞動合同的,用人單位可以提前3日書面通知勞動者終止勞動關系,無需向勞動者支付經濟補償。實施條例第七條用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當依照勞動合同法第八十二條第一款關于用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同應當向勞動者每月支付2倍工資的規定執行,并與勞動者補訂書面勞動合同。勞動者拒不補訂書面勞動合同的,用人單位可以終止勞動關系并依照勞動合同法第四十七

5、條規定的經濟補償標準向勞動者支付經濟補償。勞動者1個月內拒簽,用人單位提前3日通知終止勞動關系,無需支付經濟補償。超過1個月不滿1年未簽合同, 支付2倍工資并補簽合同; 勞動者拒不補簽,用人單位可以終止勞動關系,但要支付經濟補償。問題研討:2007年12月31日前存在事實勞動關系,2008年之后補簽勞動合同,勞動者不同意用人單位要求的勞動合同期限而拒絕簽訂合同的,用人單位終止勞動關系,應否支付勞動者經濟補償?提示:關于確立勞動關系有關事項的通知(勞社部發200512號第三條用人單位招用勞動者符合第一條規定的情形的,用人單位應當與勞動者補簽勞動合同,勞動合同期限由雙方協商確定。協商不一致的,任何

6、一方均可提出終止勞動關系,但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者,如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同,用人單位應當訂立。用人單位提出終止勞動關系的,應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。根據上述提示的規定,問題研討的答案是要支付勞動者經濟補償。應對措施:勞動者入職一個月內即應與其依法訂立書面勞動合同,并且最好是入職第一天就簽訂勞動合同,對不愿簽訂勞動合同的勞動者最好不要錄用。(三勞動者入職超過一個月不滿一年未簽訂勞動合同,用人單位應支付勞動者二倍工資。勞動者入職第三個月才簽訂勞動合同,第一個月的工資應否支付二倍?實施條例第二十五條用人單位依照勞動合同法第八十二

7、條第一款關于用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同應當向勞動者每月支付2倍工資的規定向勞動者支付2倍工資的,起算時間為用工之日起滿1個月的次日。根據上述規定, 勞動者入職第三個月才簽訂勞動合同的,第一個月的工資無需支付二倍。(四 勞動者入職后一個月內簽訂勞動合同并不違法,但在勞動者入職15天左右發現勞動者不符合錄用要求而辭退(未簽合同勞動者是否需要支付經濟補償金?未簽勞動合同期間是事實勞動關系,因無勞動合同,故無試用期可言,也無在試用期不符合錄用條件之說。如果這樣辭退勞動者,應支付勞動者經濟補償,甚至要支付二倍經濟補償(即賠償金。應對措施:建議用人單位先簽訂勞動合同,

8、明確約定試用期和錄用條件,再以試用期不符合錄用條件而辭退勞動者,這樣才無需支付經濟補償金。最好勞動者入職第一天就簽訂勞動合同,對不愿簽訂勞動合同的勞動者最好不要錄用。(五勞動合同期滿后不及時簽訂勞動合同的,是否需要支付勞動者二倍工資?勞動者可否隨時解除或終止勞動關系?用人單位解除或終止勞動關系應否支付勞動者經濟補償?實施條例第十三條勞動合同解除或者期滿,用人單位未依法支付經濟補償,或者未辦理解除、終止勞動合同的手續并辦理工作交接手續,仍繼續留用該勞動者的,視為續訂固定期限勞動合同。符合勞動合同法第十四條關于訂立無固定期限勞動合同情形的,應當訂立無固定期限勞動合同。實施條例第二十三條勞動合同期滿

9、,用人單位仍留用勞動者的,應當依照勞動合同法第十條第二款關于建立勞動關系應當在原勞動合同期滿后的1個月內訂立書面勞動合同的規定、第十四條第三款關于用人單位與勞動者被視為已訂立無固定期限勞動合同的規定,以及第八十二條第一款關于用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同應當向勞動者每月支付2倍工資的規定執行。根據實施條例第二十三條的規定,原勞動合同期滿后1個月內訂立書面勞動合同的無需支付2倍工資; 期滿后超過1個月不滿1年仍未訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付2倍工資。根據實施條例第十三條的規定, 勞動合同期滿,用人單位仍留用勞動者的,已視為續訂固定期限勞動合同, 用人

10、單位解除或終止勞動關系應符合法定情形,否則不但要支付支付經濟補償,甚至可能要支付二倍經濟補償(賠償金。勞動者可以隨時解除或終止勞動關系。用人單位不與勞動者簽訂勞動合同實質是違法用工,法律應允許勞動者隨時終止勞動關系。應對措施:如果不打算與勞動者續簽勞動合同,應及時辦理終止合同手續,避免形成事實勞動關系而處于被動狀態。(六勞動合同法第十七條規定的“法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項”,是否包括勞動法第十九條規定的“勞動紀律”、“勞動合同終止的條件”和“違反勞動合同的責任”?實施條例第十六條勞動合同法第十七條規定的“法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項”,不包括中華人民共和國勞動法第十九

11、條規定的“勞動紀律”、“勞動合同終止的條件”和“違反勞動合同的責任”。“勞動紀律”、“勞動合同終止的條件”和“違反勞動合同的責任”是勞動法所規定的勞動合同必備條款,而勞動合同法規定的勞動合同必備條款不再包括這三項條款。因勞動合同法第十七條規定勞動合同必備條款包括“法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項”,而勞動法是法律,所以“勞動紀律”、“勞動合同終止的條件”和“違反勞動合同的責任”又可能出現在勞動合同必備條款里面。這是勞動合同法立法的一個漏洞,本條做了補漏的規定。明確了勞動合同法第十七條規定的“法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項”,不包括中華人民共和國勞動法第十九條規定的“勞動紀律”

12、、“勞動合同終止的條件”和“違反勞動合同的責任”。(七如何技巧地填寫勞動合同必備條款的內容?如何根據不同企業、不同崗位的實際情況設計勞動合同的約定條款?必備條款填寫技巧:1、用人單位和勞動者的基本情況應詳細列明。并明確勞動者的經常居住地址,約定經常居住地址變更要書面告知用人單位,并約定勞動者的經常居住地址為法律文書的送達地址。2、根據本企業不同崗位的實際情況確定勞動合同期限,因連續簽訂兩次固定期限勞動合同后第三次簽訂可能要訂立無固定期限勞動合同,所以合同期限不宜過短。3、工作內容包括工種、崗位、職務和勞動定額、產品質量要求等內容,必須根據本單位的需要、崗位要求、勞動者的能力進行確定。為免日后難

13、于調整勞動者的崗位或職務,可約定崗位或任職期限短于勞動合同期限。4、工作地點的確定要考慮勞動者居住地點的遠近,既要利單位,又要利員工。5、工作時間和休息休假的約定,要根據本單位不同崗位的實際情況而定,并不得違法。6、勞動報酬的基本工資不宜定得過高,要充分考慮依法計算加班工資的因素,并盡量歷拆分工資;如屬于計件工資的,一般只約定按單位依法制定的工資分配制度執行即可。7、社會保險包括養老、工傷、醫療、失業、生育五大保險,一般只約定依法繳納社會保險費即可,不宜約定以支付現金代替社會保險的繳納。8、勞動保護、勞動條件和職業危害防護,要根據本單位不同崗位的實際情況而定。問題研討如何根據不同崗位的實際情況

14、設計勞動合同的約定條款?提示:工資、崗位的合理調整;合同期與試用期;培訓與服務期;保密與競業限制;福利待遇等。(八關于“工資總額已包含加班工資”的約定是否有效?關于“甲方(企業可以根據經營狀況和乙方(員工的能力、表現以及依法制定的規章制度,合理調整乙方的工作崗位和工資待遇”的約定是否有效?實施條例第二十二條用人單位與掌握商業秘密的勞動者在勞動合同中約定保守商業秘密有關事項時,可以約定在勞動合同終止前或者該勞動者依照勞動合同法第三十七條的規定提出解除勞動合同后的一定期間內變更勞動者工作崗位;但是,不得因此降低勞動者的工資待遇。勞動法第四十七條:用人單位根據本單位的生產經營特點和經濟效益,依法自主

15、確定本單位的工資分配方式和工資水平。全民所有制工業企業轉換經營機制條例第十八條及勞動部關于實施全民所有制工業企業轉換經營機制條例的意見第二條:企業享有人事管理權。企業對管理人員和技術人員可以實行聘用制、考核制。對被解聘或者未聘用的管理人員和技術人員,可以安排其他工作,包括到工人崗位上工作。企業可以從優秀工人中選擇聘用管理人員和技術人員。經政府有關部門批準,企業可以招聘境外技術人員、管理人員。條例第十九條及實施意見第三條:企業享有工資、獎金分配權。企業有權根據職工的勞動技術、勞動強度、勞動責任、勞動條件和實際貢獻,決定工資、獎金的分配檔次。企業可以實行崗位技能工資制或者其他適合本企業特點的工資制

16、度,選擇適合本企業的具體分配形式。企業有權制定職工晉級增薪、降級減薪的辦法,自主決定晉級增薪、降級減薪的條件和時間。不明確正常工作時間的基本工資和加班時間的多少而約定“工資總額已包含加班工資”是無效的。關于“甲方(企業可以根據經營狀況和乙方(員工的能力、表現以及依法制定的規章制度,合理調整乙方的工作崗位和工資待遇” 的約定并不違反法律強制性規定,應為有效約定。應對措施:明確約定正常工作時間的基本工資(不低于最低工資標準和加班時間。通過民主程序制定職工晉級增薪、降級減薪的管理辦法,規定晉級增薪、降級減薪的條件和時間,并約定相關規章制度為勞動合同的附件。(九用人單位的分支機構(如分公司、辦事處等能

17、否直接與勞動者簽訂勞動合同?勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的,有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業危害防護和本地區上年度職工月平均工資標準等事項,應按照勞動合同履行地還是用人單位注冊地的有關標準執行?實施條例第十七條勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的,有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業危害防護和本地區上年度職工月平均工資標準等事項,按照勞動合同履行地的有關規定執行;用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的標準的,用人單位與勞動者可以協商約定按照用人單位注冊地的有關標準執行。一般認為,依法成立的用人單位的分支機構是廣義的用人單位,可以直接與勞動者簽訂勞

18、動合同。勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的,有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業危害防護和本地區上年度職工月平均工資標準等事項,按照勞動合同履行地的有關規定執行為原則,但注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的標準的, 可以協商約定按照用人單位注冊地的有關標準執行。(十什么是勞動合同的中止?何種情形可以中止履行勞動合同?中止履行勞動合同期間,用人單位和勞動者雙方的有關權利、義務如何履行?中止履行勞動合同期間是否計算勞動者在用人單位的工作年限?勞動合同中止的期限最長為多少年?實施條例第二十四條用人單位與勞動者協商一致,可以中止或者部分中止履行勞動合同。勞動者應征入伍、勞動者被依法限

19、制人身自由或者勞動者失蹤但是尚未被人民法院宣告失蹤、宣告死亡的,用人單位可以中止或者部分中止履行勞動合同。中止或者部分中止履行勞動合同期間,用人單位和勞動者雙方暫停履行勞動合同的有關權利、義務。中止履行勞動合同期間,不計算勞動者在用人單位的工作年限;但是,因勞動者應征入伍中止履行勞動合同的除外。中止履行勞動合同的情形消失,除勞動合同已經無法履行外,勞動合同應當恢復履行。勞動合同中止的期限最長不超過5年。勞動合同的中止是指法定或約定的原因致使勞動合同不能繼續順利履行時,勞動合同暫時不履行,待不能履行的原因消滅后,雙方再繼續履行原勞動合同。中途暫時停止的期間與行為叫做勞動合同的中止。約定中止: 用人單位與勞動者協商一致,可以中止或者部分中止履行勞動合同。法定中止: 勞動者應征入伍、勞動者被依法限制人身自由或者勞動者失蹤但是尚未被人民法院宣告失蹤、宣告死亡的,用人單位可以中止或者部分中止履行勞動合同。中止或者部分中止履行勞動合同期間,用人單位和勞動者雙方暫停履行勞動合同的有關權利、義務。中止履行勞動合同期間,不計算勞動者在用人單位的工作年限;但是,因勞動者應征入伍中止履行勞動合同的除外。勞動合同中止的期