1、年第期知識產權（雙月刊）一引言隨著社會的發展和科學技術的進步，知識產權法律保護也面臨著諸多新問題。本文將探討其中兩個問題：其一，如何解決由于新技術手段的使用而造成知識產權所有人利益的損害，但又難以適用相關知識產權法的問題；其二，由于知識產權保護范圍的擴大，怎樣解決新增加的知識產權保護的問題。請看下面三個案例：案例一：年月，瑞士的P&G公司在中國注冊了“SAFEGUARD ”商標。年月經國家工商行政管理局商標局核準，美國的P&G公司，在中國也叫寶潔公司，從瑞士的P&G公司受讓上述商標。年月，寶潔公司在中國注冊了“Safeguard 舒膚佳”商標，核定使用商品為第類肥皂、護發制劑等，注冊有效期為年

2、月至年月。寶潔公司自年起在美國、德國、日本、法國和澳大利亞等多個國家和地區注冊了“Safeguard ”商標。年月，上海某公司向中國互聯網絡信息中心申請注冊了“S ”域名。在此之后，寶潔公司曾書面通知該公司，要求其對注冊的域名進行修改或予以注銷。年月，上海某公司在更名后，再次注冊該域名。于是，寶潔公司訴至法院。案例二：霸才公司未經陽光公司許可，從年到年期間，通過陽光公司在上海的某個客戶非法獲取了“SIC 實時金融”電子數據庫中的“天津聯合期貨交易所”等交易所的行情數據，并為營利目的向反不正當競爭法的完善與知識產權保護摘要：知識產權領域日益增多的新問題常常使傳統的知識產權法難以適用。在一些市場經

3、濟發達的國家，反不正當競爭法通常以一個包羅萬象的概括性條款將這些新問題納入其調整范圍，從而補充了傳統知識產權法保護的不足。我國反不正當競爭法尚無這樣可以獨立適用的概括性條款，只能借助于競爭的一般準則應對這些問題。為了加強知識產權保護，必須完善我國的反不正當競爭法。關鍵詞：反不正當競爭法的作用一般條款一般準則法律比較完善韓赤風客戶有償轉讓。陽光公司將霸才公司告上了法庭。案例三：德國一原告投資萬馬克制作了一個電子電話號碼簿，被告未經原告許可，直接將原告收集的電話號碼下載進自己的電話號碼簿，成本和發行價都大大低于原告。原告訴至法院。在第一個案例中，涉及因網絡域名的注冊和使用而引發的糾紛。這類糾紛是伴

4、隨網絡的發展而產生的。對于這類將他人商標（包括馳名商標）注冊為域名使用的行為是否構成侵犯商標權行為，在學術界還存有爭議。但無論從我國修訂前和修訂后商標法的規定來看，都很難將這類行為認定為商標侵權行為。修訂后的商標法第條對商標侵權行為的種類做出了如下規定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（）未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；（）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；（）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；（）未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；（）給他人的注冊商標專用權造成其

5、他損害的。該條第至第項列舉的是具體的商標侵權行為，而第項則是一個兜底條款。根據年月日起施行的中華人民共和國商標法實施條例第條規定，下列行為屬于給他人的注冊商標專用權造成其他損害的行為：（）在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的；（）故意為侵犯他人學術論壇Academic forum第卷總第期（雙月刊）知識產權注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。顯然，把“將他人商標注冊為域名使用的行為”包括在“其他損害”的范圍內沒有明確的法律依據。因此，盡管這類行為損害了商標人的利益，但卻很難通過商標法追究行為人的責任。在第二和第

6、三個案例中，涉及數據庫保護問題。隨著科學技術的發展，知識產權保護的范圍也在不斷擴大。數據庫（Database ）被納入知識產權的范圍，開始于上個世紀年代。今天，對數據庫給予法律保護已成為國際社會的共識。對于數據庫的理解，目前有兩種觀點。按照技術界的認識，數據庫僅指電子數據庫。但在法律界，數據庫不僅指電子數據庫，還包括非電子數據庫。例如，歐盟年月日頒布的數據庫法律保護指令第條給數據庫作了如下定義：數據庫是對單獨作品數據或其他材料按一定體系或其他手段進行匯編，并能提供通過電子手段或其他手段進行數據訪問的集合。按照數據庫在內容的選擇或編排上是否具有獨創性，可以將數據庫分為具有獨創性的數據庫和不具有獨

7、創性的數據庫，后者也稱作事實數據庫。對于具有獨創性的數據庫通過版權法予以保護，這已經是各國普遍的做法。對于事實數據庫，因其達不到版權法要求的獨創性條件而不能通過版權法提供保護，這也是顯而易見的。然而，事實數據庫的開發制作，也需要投入大量的人力、物力和資金。如果不能對數據庫的開發制作者的權益提供有效的保護，不僅會損害開發制作者的利益，也不利于社會和科學技術的發展。因此，對事實數據庫提供什么樣的法律保護，是各國面臨的一個普遍問題。二反不正當競爭法在知識產權保護中的作用對上述案例中發生的行為，都不能通過相關的商標法或著作權法加以調整。對此，解決辦法不外乎有兩種：一是由立法機關制訂新法或修訂相關的法律

8、，使其覆蓋所要調整的行為；二是把這些難以認定的行為納入到與其有密切聯系的法律中來調整，從而避免法律上的真空。不過，第一種解決辦法需要一定的時間。因為只有當人們弄清這些行為的法律性質，才能在法律中對其加以明確的調整。因此，當法官面對這類棘手的案件時，只能采用第二種解決辦法。顯然，法官不能等到有了新的法律或法律修訂后，再做出判決。在上述案例中，法官將這兩類行為，即將他人商標注冊為域名使用行為和侵犯事實數據庫行為，都認定為不正當競爭行為，從而適用了本國的反不正當競爭法。反不正當競爭法之所以能調整上述行為，就在于其與傳統的知識產權法，即與專利法、商標法和著作權法有密切聯系。對此，國內學者已有論述。首先

9、，反不正當競爭法與傳統的知識產權法共同構成知識產權保護的法網。反不正當競爭法是傳統知識產權法的補充，它能對傳統知識產權法涉及不到而又確實損害知識產權的行為加以調整，它是知識產權保護的最后防線。其次，反不正當競爭法與傳統知識產權法是一般法與特別法的關系。在適用法律時，通常優先適用傳統的知識產權法。一般說來，只有當其缺少明確規定時，才能適用反不正當競爭法。不過，在有些國家也有例外。例如，德國商標和其他標記保護法的適用，并不能排除反不正當競爭法的適用。由此可見，反不正當競爭法在知識產權保護中主要發揮兩個方面的作用：（）在傳統知識產權法不能提供直接救濟時，反不正當競爭法具有補充作用，能填補知識產權保護

10、上的空白；（）雖然傳統知識產權法可以提供保護，但如果這種保護不夠充分時，通過反不正當競爭法的適用，可以加強知識產權的保護。三反不正當競爭法中的一般條款反不正當競爭法對知識產權保護的補充作用通常不是通過其列舉的具體的禁止不正當競爭行為條款來完成的，雖然有些條款也可以發揮類似的補充作用，但這不是反不正當競爭法的主要功能。在德國，反不正當競爭法在知識產權保護中的作用主要是通過一般條款實現的。以下對一般條款的探討將以德國的法律和司法實踐為基礎。一般條款的出現在年制定的德國反不正當競爭法中，并沒有一般條款，而僅對當時常見的不正當競爭行為做出規定。但其局限性很快就顯露出來，對于那些反不正當競爭法沒有禁止而

11、又違反了商業道德的競爭行為，反不正當競爭法難以適用。因此，在年修訂反不正當競爭法時，增加了一般條款。該法第條規定：行為人在商業交易中以競爭為目的而違反善良風俗，可向其請求停止行為和損害賠償。這一條款即為一般條款。在第條之后，該法通過其他條款列舉了各種不正當競爭行為。與那些禁止某種不正當競爭行為的具體條款不同，一般條款并不指向某種不正學術論壇Academic forum年第期知識產權（雙月刊）當競爭行為，而是將法律中沒有列舉的其他不正當競爭行為全部歸入“違反善良風俗”而加以禁止。德國反不正當競爭法的這種立法方式，即一般條款與具體條款相結合的方式，構成了概括加列舉的立法方式，并對一些國家的反不正當

12、競爭法產生了影響。一般條款的功能在于：第一，它具有補充作用。反不正當競爭法不可能列舉商業交易中所有的不正當競爭行為，而通過一般條款則可以包羅所有法律中不曾列舉的不正當競爭行為。第二，它在反不正當競爭法中還占據主導地位。即使其他條款列舉了某種不正當競爭行為，但這并不排除一般條款的適用。這就使一般條款處于主導地位，并通過一般條款的調整而保證反不正當競爭法的正確適用。正是由于一般條款有這樣的作用，因而使反不正當競爭法能適應市場經濟的變化。一般條款適用的條件一般條款的適用需要具備一定的條件。從一般條款的規定來看，一般條款的適用必須滿足以下三個條件。（）行為必須發生于商業交易中一般條款適用的首要條件是，

13、行為必須發生于商業交易中。商業交易通常被理解為任何有利于促進商業目的的活動。自由職業活動也被包括在內，如藝術家、醫生、律師的職業活動。但純私人或國家主權行為都被排除在外。同樣，國家和法人團體的經濟活動也可以納入商業交易中，不管這種經濟活動是通過由私法組成的企業或國有企業而實施，還是以管理方式被實施。例如，德國一家公司自年月借助某種分析設備提供專門的血液分析服務，一個由隸屬于醫療保險公司的醫生組成的聯合會對這家公司進行了抵制。聯合會發布通知，要求其成員不在此家公司而在其所屬成員那里進行血液分析。該公司根據反不正當競爭法第條要求聯合會停止行為和賠償損失。聯合會則認為，它根本沒有參加反不正當競爭法第

14、條意義上的商業交易，一方面因為它的行為不涉及聯合會自身的利益，另一方面，它的行為是行使權力行為。德國聯邦最高法院的判決否定了聯合會的觀點。依據聯邦最高法院通過判例所確立的原則，即使那些本身不是競爭者而只是促進了外部競爭的人也會為競爭的目的而實施行為。商業交易的參加，并不取決于公共管理的承擔者以違法的方式行使了自己的權力，而取決于公共管理者是否遵守了由私法劃定的界限。（）行為必須以競爭為目的一般條款的適用除了要求行為必須發生于商業交易中外，還要求行為必須以競爭為目的。德國聯邦最高法院在有關判決中曾經給競爭下過這樣的定義，即競爭是一種通過與他人爭奪顧客獲得自己的顧客并盡可能擴大自己的顧客范圍的努力

15、。對供貨人和勞動力的爭奪也屬于競爭。判斷某種行為是否以競爭為目的，需要從主觀和客觀兩個方面來考查。首先，行為在客觀方面必須有助于競爭。其次，行為人在主觀上還必須有競爭的意圖。此外，不僅工商業經營者，而且每一個想要實現自己或他人交易目的的人都可以實施競爭行為。如果私人、企業成員、報刊、廣播及電視臺要促使一個企業的經濟效益的增強，那么他們也可以做出違反競爭的行為。對此，只要這種意圖與其他動機并存就足夠了，而不要求其單獨存在。（）行為必須違反善良風俗行為必須發生于商業交易中，與行為必須以競爭為目的構成一般條款適用的兩個基本條件。然而，一般條款適用的核心條件是：行為必須違反善良風俗。德國反不正當競爭法

16、并不是德國法律中惟一使用“違反善良風俗”（Gegen die guten sitten verstossen）表述的法律。在德國民法典第條和第條中都使用了這一表述。按照德國聯邦最高法院的解釋，法律意義上的“善良風俗”與現存的社會風俗無關，它只是那些公正的思考者的禮貌觀念（A n s t a n d s g e -fuehl ）。這一界定在反不正當競爭法中被進一步具體化了。如果某一行為違反了那些屬于正派有理智的競爭對手的禮貌觀念，或者受到公眾的指責或被其認為難以忍受，那么這種競爭行為就屬于違反善良風俗。反不正當競爭法第條要求行為人在主觀上必須有競爭的意圖。那么，對善良風俗的違反是否也要求行為人在

17、主觀上必須有一個不正當的意圖？依據聯邦最高法院的理解，反不正當競爭法第條并不以行為人主觀上是否有這樣的意圖為前提。但在有些情況下，法院判決則要求行為人主觀上有某種意圖的存在。例如，在實施違反風俗的壓低價格時，以消滅競爭對手為目的；或者在挖走競爭對手的勞動力的有計劃行動中，有損害或榨取競爭對手利益的目的。但無論如何，按照反不正當競爭法第條學術論壇Academic forum第卷總第期（雙月刊）知識產權的規定，對違反善良風俗的指責都以有關事實的明知為條件。對此，估計到有關事實的可能存在或有意逃避對有關事實的了解，就已經足夠了，而不需要事實上的明知。從以上論述中可以看出，德國反不正當競爭法對一般條款

18、的適用規定了嚴格的界限。只有法律上規定的所有條件被滿足，一般條款才能被適用。另一方面，我們也可以看到，在德國并非任何司法部門都能對一般條款的適用作出解釋，通常只有聯邦最高法院（有時也有各州高等法院）可以通過其判決對一般條款的適用作出解釋，從而保證了解釋的權威性。這種解釋雖然不具有直接的法律效力，但很少有下級法院對此作出相反的判決。四、競爭的一般準則目前，在我國反不正當競爭法中還沒有像德國反不正當競爭法第條這樣的可以獨立適用的一般條款。但我國的反不正當競爭法在第章中較詳細地列舉了類具體的不正當競爭行為。上述第一個案例中將他人商標注冊為域名的行為和第二個案例中侵害數據庫的行為，顯然都不屬于這類不正

19、當競爭行為。如果要將其認定為不正當競爭行為，只能借助反不正當競爭法中的原則性規定。在上述案例中，中國法官都依據反不正當競爭法第條第款的規定，即經營者在市場交易中應遵循的一般準則，認定兩種行為違反了一般準則，構成了不正當競爭。一般準則的內容反不正當競爭法第條第款規定：經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。這就是競爭的一般準則。它包括經營者在市場交易中應遵循的原則和應遵守的商業道德兩個方面的內容。反不正當競爭法要求經營者應遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，源于民法自愿、平等、公平、誠實信用的原則。我國民法通則第條規定：當事人在民事活動中的地位平等。該

20、法第條還規定：民事活動應當遵循自愿、平等、公平、等價有償、誠實信用的原則。由于經營者在市場交易中的競爭被視為一種特殊的民事活動，因此，民法中確立的自愿、平等、公平、誠實信用的原則也適用于反不正當競爭法。反不正當競爭法的一般準則除了要求經營者在市場交易中應遵循上述原則外，還進一步要求，經營者在市場交易中應遵守公認的商業道德。由于經營者之間的競爭存在于市場交易中，因此，反不正當競爭法對此作出規定。一般準則的適用如果僅僅依據反不正當競爭法第條第款的規定，尚不能認定某種行為是否構成不正當競爭。這是因為第條第款只規定了經營者在市場交易中應遵循的一般準則。認定某種行為是否構成不正當競爭行為，還必須看該行為

21、是否滿足了反不正當競爭法所規定的不正當競爭行為要件。我國反不正當競爭法第條第款是認定不正當競爭行為的基本依據。該條第款規定：本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。根據這一規定，構成不正當競爭行為必須滿足三個要件：第一，行為必須違反反不正當競爭法的規定。反不正當競爭法第章“不正當競爭行為”列舉了類不正當競爭行為。違反該章規定的競爭行為屬于不正當競爭行為，應當沒有疑問。問題是，反不正當競爭法第條第款中的“違反本法規定”是僅指違反該法第章的規定，還是應當包括違反第條第款中關于經營者在市場交易中應遵循的一般準則的規定？由于對此沒有明確的規定或司

22、法解釋，存在不同觀點是在所難免的。不過，按學術界的通說，“違反本法規定”應當包括違反第條第款中的一般準則。第二，行為須損害其他經營者的合法權益。這是從危害后果上來判斷行為是否構成不正當競爭行為。這里的“其他經營者”可以是特定的競爭對手，也可以是不特定的同行業競爭對手。對“合法權益”也應作較寬泛的理解。“合法權益”不僅包括知識產權和財產權，也包括名譽權公平權和經營權等。然而，損害其他經營者的合法權益，是否要求已經造成實際損害，或者只要有可能造成損害結果，即可認定為損害合法權益？對此尚無明確規定。不過，按學術界的觀點，只要行為有可能損害其他經營者的合法權益，即使還沒有造成實際損害，仍可構成不正當競

23、爭行為。另外，不正當競爭行為的這一特征類似于民事侵權行為。從根源學術論壇Academic forum年第期知識產權（雙月刊）來看，不正當競爭行為源于民事侵權行為，它曾經被視為一種特殊的民事侵權行為。對于反不正當競爭法與侵權法的競合，可根據特別法優于一般法的原則，優先適用反不正當競爭法。第三，行為必須擾亂社會經濟秩序。這是從社會危害性來判斷行為是否構成不正當競爭行為。按學術界的理解，在市場經濟條件下，社會經濟秩序主要是市場競爭秩序，即要求有正常的市場行為合理的市場結構和良好的市場績效。然而，不正當競爭行為與這些要求恰好背道而馳，因此擾亂了社會經濟秩序。此外，在認定某種行為是否構成不正當競爭行為時

24、，除了要滿足上述要件之外，還須根據反不正當競爭法的相關規定，考慮該行為是否發生在市場交易中，該行為是否具有競爭的目的以及行為主體是否符合該法對經營者的要求等其他條件。由此可見，某種行為僅違反了反不正當競爭法第條第款的一般準則，還不能認定其為不正當競爭行為。只有該行為同時滿足了反不正當競爭法規定的其他條件，才能最終認定其為不正當競爭行為。這表明，一般準則并不能單獨適用，而必須同其他條款，特別是第條第款結合適用。一般準則的作用按照反不正當競爭法的立法本意，反不正當競爭法第條第款中的“違反本法規定”僅指違反該法第章的規定，即該章列舉的種不正當競爭行為。從今天來看，這樣的規定是受當時經濟發展的限制。隨

25、著我國社會經濟和科學技術的發展，該法中所列舉的種不正當競爭行為已經遠遠不能覆蓋我國社會經濟生活中不斷出現的形形色色的不正當競爭行為。為了使反不正當競爭法能適應社會發展的需要，必須突破列舉方式的局限性。于是，在法院的審判中開始依據反不正當競爭法的一般準則認定不正當競爭行為。一般準則的采用擴大了反不正當競爭法的適用范圍，即可以把那些不能被該法第章所包括的不正當競爭行為，納入違反一般準則的范圍，將其認定為不正當競爭行為，從而使反不正當競爭法得到適用。盡管一般準則的適用還存在著局限性。五、一般條款與一般準則之比較如上所述，在年制定的德國反不正當競爭法中，并沒有一般條款。為了克服反不正當競爭法滯后于社會

26、發展的局限性，在年修訂反不正當競爭法時，增加了“一般條款”。可見，一般條款的出現與我國司法實踐中一般準則的采用有相似的背景，即都是為了突破列舉方式的限制，擴大反不正當競爭法的適用范圍。從名稱上看，一般條款與各項具體條款相對應。一般條款與各項具體條款同屬法律規則。與具體條款一樣，一般條款也具有法律規則所具有的邏輯結構。但一般條款又與各項具體條款不同：它并沒有明確指出，哪種行為屬于不正當競爭行為，而是概括性地規定，在商業交易中以競爭為目的的任何違反善良風俗的行為，都構成不正當競爭行為。從法律規范的組成來看，一般條款與一般準則分別屬于法律規則和法律原則。但兩者在內容、適用范圍和作用方面卻更加相似：首

27、先，在內容上，兩者都使用了不確定的法律概念。在我國反不正當競爭法規定的一般準則中使用了“誠實信用”和“公認的商業道德”等概念。到底什么是“誠實信用”和“公認的商業道德”？至今國內還沒有統一的被大家都接受的定義。因為這些概念本身就是不明確的，在其解釋上具有彈性。同樣，在德國反不正當競爭法的一般條款中，也使用了一個非常不確定的概念，即“善良風俗”。法律規則的規定應是明確具體的，但一般條款卻是一個例外。一般條款中的“善良風俗”這種不確定性，使法官在適用該條款時具有較大選擇余地。在這一點上，一般條款與一般準則是一致的。其次，在適用范圍上，兩者都不限于適用于某種不正當競爭行為。作為法律原則，一般準則對人

28、的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，它們是對從社會經濟生活中概括出來的競爭行為通用的價值準則，具有更廣泛的適用性。一般條款由于采用了“善良風俗”這樣不確定的概念，從而克服了列舉方式的局限性，并具有了像競爭法律原則一樣廣泛的適用性。最后，在作用上，兩者都具有補充作用。法律原則是法律規范中不可缺少的部分，它可以彌補法律規則的不足，并在一定條件下成為法官裁判的法律依據。而一般條款的一個最重要作用就是補充各項具體條款的不足，將各項具體條款不能覆蓋的各種不正當行為都包括在自己的適用范圍之內。盡管一般條款與一般準則有這些相似之處，但它們學術論壇Academic forumAcademic forum 之

29、間仍然存在區別。這種區別主要表現在 ： ）一 （ 般條款是一個可以獨立適用的條款。 它的適用不需要借 助任何其他條款。它本身規定了明確的適用條件，某 種行為只要滿足了這些條件就可以認定其為不正當競爭 行為。而一般準則必須結合其他條款，才能認定某種 行為是否構成了不正當競爭。 ）一般條款本身包含 （ 有違反一般條款的明確法律后果， 而一般準則本身卻沒 有包括違反一般準則的法律后果。 學術論壇 當競爭行為，不存在任何問題。然而，在我國雙軌制 的情況下， 行政機關是否也有這樣的權力？從立法的本 意來看，并沒有考慮授予行政機關這樣的權力。因 此，在我國反不正當競爭法中增設一個這樣的條 款，還存在相當大

30、的困難。如果要增加一般條款，實 行由司法機關執法的單軌制而廢除雙軌制則是最簡便的 辦法。可是，很難想象，在我國市場經濟發育尚未完 全成熟的情況下， 反不正當競爭法可以不帶有 “行政法”的色彩，因為目前行政執法在我國仍然是 查處各種不斷增加的不正當競爭行為的主要手段。當 然，筆者相信，隨著我國市場經濟的發展，我國反 不正當競爭法中的“行政法”色彩也會日益減少 。 目前，比較可行的作法是通過立法解釋或司法解 釋明確有關問題： 首先需要明確的是， 反不正當競爭法 第 條 第 款 和 第 條 中 所 指 的“ 違 反 本 法 規 定 ”的 含 義 。 對于第 條第 款中的“違反本法規定” ，學 術界傾

31、向于其不僅包括違反第章的規定， 也包括違反 第 條第 款中的一般準則。 但尚未見到相關的立法解 釋或司法解釋。 如能通過立法解釋或司法解釋明確這一 六、完善我國反不正當競爭法的思考 從以上的比較中，我們可以看到，一般準則在適 用上還存在著局限性。首先，一般準則不能獨立適 用，它必須與其他條款相結合才能適用；其次，對一 般準則中所包含的不確定概念， 目前尚缺少統一的認定 標準；最后，違反一般準則的法律后果也不明確。 如果要完善反不正當競爭法，發揮其在知識產權 保護中的作用， 最有效的辦法就是增加一個具有高度概 況性的一般條款。在我國反不正當競爭法草案中，曾 經規定： “本法所稱不正當競爭，是指經

32、營者在經營 活動中，違背誠實信用的原則和公認的商業道德，損 害或者可能損害其他經營者合法權益的行為 。 這一 ” 點，將會使反不正當競爭法的適用范圍擴大， 同時 條款應該說是已經非常近似于德國 反不正當競爭法 也使法官在適用法律時有明確的依據。 反不正當競 對 中的一般條款。但在全國人大常委會審議草案時，對 爭法第 條中的“違反本法規定”也應作同樣的 這一條款進行了修改。修改后的條款就是現行的反 不正當競爭法第 條第 款。據介紹，修改的目的 是為了避免授予執法部門太大的權力。 不授予行政機 關依據不確定的法律概念認定某種行為是否為不正當競 爭行為的權力，應當說在當時是有道理的。可是，因 此也限

33、制了反不正當競爭法未來的適用范圍。 隨著我國市場經濟的發展和科學技術的進步，我 國反不正當競爭法的局限性也日漸明顯。在反 不正當競爭法實施若干年后，已有學者建議，應在 解釋。這樣，就為違反一般準則的不正當競爭行為找 到了相對應的民事法律責任。 其 次 ，應 明 確 反 不 正 當 競 爭 法 第 章 不 能包括的不正當競爭行為的認定標準。 如前所述， 僅確認某種行為違反了一般準則， 還不能最后確認該行 為是否為不正當競爭行為， 還必須同時考慮該行為是否 滿足了 反不正當競爭法 所規定的不正當競爭行為要 件。筆者認為， 反不正當競爭法第 條第 款與第 款提供了認定除該法第章之外的不正當競爭行為的

34、較 為完整的標準。 當然， 只有在第款的 “違反本法規定” 被解釋為不僅包括違反第章的規定， 也包括違反第條 第 款中的一般準則，第 條第 款與第 款結合成為 統一的認定標準才有可能。 通過立法解釋或司法解釋明 確這一點， 有助于法官對因違反一般準則而發生的不正 當競爭行為的認定。 最后， 明確此類案件的級別管轄。 應 從德國的 司法實踐來看， 對于依照一般條款裁決的案件的管轄級 別都很高， 通常以聯邦最高法院和各州高等法院為主， 其 （雙月刊） 知識產權 反不正當競爭法中增加一個一般條款 。不過， 在我國反不正當競爭法的現有框架下，增加一個 這樣的“一般條款”卻有相當大的障礙。我國反 不正當

35、競爭法與德國反不正當競爭法的最大不 同之處在于設定了行政責任并采用了行政執法機關與司 法機關共同執法的雙軌制。在德國反不正當競爭 法中沒有規定行政責任，也沒有規定由行政部門來 查處不正當競爭行為。在這種情況下，由司法機關依 據一般條款將具體條款不能包括的某種行為認定為不正 第 卷總第 期 學術論壇 中又以聯邦最高法院居多。 這表明德國法院在一般條款 的適用上，持有嚴格的態度。從我國司法實踐現狀 Academic forum 業標記所提供的保護就屬于對德國商標法的補充。 年德 國新商標和其他標記保護法對商標商業標記和地理 效。參見邵建東： 德國反不正當競爭法研究 ，中國人民 反不正當競爭法第 條即失 看， 也應以中級以上的人民法院管轄這類第一審案件。 標志提供了統一的保護， 作 者 系 上 海 交 通 大 學 法 學 院 教 授 、 國 慕 尼 黑 大 學 法 德 學博士 大學出版社 年版， 頁以下； 第 Vgl.Beck-Texte im dtv, Wettbewerbsrecht und Kartellrecht, Muenchen 2001, S. XIX ff. 奧地利和瑞士的反不正當競爭法都采用了一般條款與具體 條款相結合的立法方式。Vgl. Em merich, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, 5 Au