1、 本文旨在討論這樣一種類案：在“施工企業大包工頭小包工頭供應商借款人”的建設工程施工主體結構中，大包工頭以施工企業或者施工企業項目部名義，對外從事的發包、租買或借貸行為，應當由施工企業承擔責任，還是應當由大包工頭個人承擔責任。一、實際施工人的身份類型實際施工人是最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（下文簡稱最高院建設工程司法解釋）所提出的一個概念。理論和實務界對于實際施工人的界定有不同的觀點，本文比較認同的界定為：實際施工人特指轉承包人、違法分包合同的承包人及借用資質簽訂施工合同的承包人。實際施工人可以是法人、非法人團體、個人合伙，也可以是自然人，故包工頭可以成為實際

2、施工人，但是實際施工人不包括農民工個人。為便于敘述清楚問題，本文所討論實際施工人，限于包工頭個人。另外，施工企業的項目經理或者內部承包人不屬于實際施工人，但為了行文的完整性和進行比較需要，亦一并納入討論。（一）項目經理與內部承包人施工企業的項目經理，是與施工企業存在行政隸屬關系或勞動關系的人員。項目部經理由法定代表人任命，并根據法定代表人授權的范圍、期限和內容，履行管理職責。項目部經理對外法律行為的效力，有代表說與代理說之分，通說是代理說。這源于項目部的法律地位。建設工程項目管理規范第條規定：項目經理部是由項目經理在企業法定代表人授權和職能部門的支持下按照企業的相關規定組建的、進行項目管理的一

3、次性的現場組織機構。項目部在企業授權范圍內行使項目管理權力；不屬于施工企業的分支機構；一般實行項目經理負責制。需要注意的是，項目部中的材料員、安全員等非項目經理人員，只能在各自的職權范圍內代表工程項目部對外從事與項目相關的活動。施工企業的內部承包人，亦與施工企業存在行政隸屬關系或者勞動關系，以雙方存在勞動法律關系為前提。通常情況下，施工企業內部承包人需要具備項目經理資質，且勞動關系形成于工程項目招投標之前。施工企業內部承包人對外活動所產生的法律效力，與項目經理基本相同，唯一的差異在于：內部承包人可以自己的名義作為訴訟當事人承擔責任，而項目經理不可以。年月日最高人民法院關于企業經營者依企業承包合

4、同要求保護其合法權益的起訴人民法院應否受理的批復規定：“在企業承包經營合同中，企業經營者因人事任免而向人民法院起訴的，人民法院不予受理；企業經營者因合同糾紛而向人民法院起訴的，人民法院應予受理。”該批復雖然是因內部承包人與施工企業間的內部糾紛而賦予其訴訟主體資格，但是這種訴訟主體資格的賦予，同時意味著對于內部承包人獨立財產責任資格的賦予。故內部承包人在對外法律關系中，亦具有獨立的財產責任資格與訴訟主體資格。而項目經理則不同，因施工企業項目部并非企業的分支機構，項目經理或項目部根本就不具有對內關系的訴訟主體資格，則在對外關系方面更無獨立的訴訟主體資格。不過，上述差異并不重要，實踐中施工企業普遍實

5、行項目部承包制，與項目經理簽訂內部承包合同。這種情況下，施工企業項目經理與施工企業內部承包人的主體身份實質重合。（二）具有項目經理身份的掛靠人、轉包人掛靠與非法轉包均為法律所禁止，但又均為建設工程市場和司法實務所認可，掛靠人、轉包人因此而成為實際施工人。施工企業有時為了施工方便，授予掛靠人、轉包人項目部公章或者是允許其刻制并使用項目部公章，于是這兩類人員成為具有項目經理身份的掛靠人、轉包人。掛靠人與轉包人的區別在于：首先，掛靠人是憑借自己的關系從業主單位處承接下施工工程；轉包人是從施工企業處承接下施工工程。其次，掛靠人通常直接從業主單位結算工程款，只是需要借用施工企業的名義及其出具的手續而已；

6、轉包人通常只能從施工企業處結算到工程款。第三，施工企業對掛靠人通常不作實質性管理；對轉包人有相應的施工管理。項目部經理、內部承包人和具有項目經理身份的掛靠人、轉包人之間的區別在于：首先，前者是施工企業職工并與施工企業存在人事及社會保險關系，而后者不具有這方面的因素。其次，前者通常沒有自己的工程項目資產，后者可能有自己的工程項目資產。第三，前者的財務管理體系通常情況下與施工企業相統一，后者的財務管理體系相對獨立。第四，施工企業對前者施工有一定程度的參與介入，對后者施工通常不參與介入。（三）不具有項目經理身份的掛靠人、轉包人有些施工企業風險控制意識相對較強，不允許掛靠人、轉包人以施工企業項目部的名

7、義對外從事活動，也不授予其項目部公章。這種情況下的掛靠人、轉包人即成為無項目經理身份的掛靠人、轉包人。有項目經理身份的掛靠人、轉包人和無項目經理身份的掛靠人、轉包人，實質上均是掛靠人、轉包人。其相似的對外商事行為，如不考慮表見代理因素對施工企業均不產生法律效力；如若考慮表見代理因素，前者因具有項目經理身份，其行為構成表見代理的機率較大。（四）分包人分包人是從施工企業項目部經理或內部承包人、掛靠人、轉包人處承接到部分工程的人員。分包人均可成為實際施工人，但通常不具有項目經理身份，故其在身份表象方面，較為接近不具有項目經理身份的轉包人，與掛靠人的身份表象相去較遠。分包人之下可能還有分包人，由此形成

8、層層轉包。在“兩重轉包關系、三方主體”的施工主體結構中，分包人作為相對人存在。在“兩重以上轉包關系、四方以上主體”的施工主體結構中，分包人的身份具有雙重性，既可以是分包人，也可能是相對人。如朱立紅訴句容城建公司民間借貸案中，趙明清以項目部名義向朱立紅借款，趙明清的身份是分包人。假如，趙明清就居清以項目部名義發包的行為向句容城建公司主張工程款，則該假設案件中，趙明清是居清（轉包人）的相對人。當然，分包人的雙重身份并不使本文所討論的類案變得復雜，案件一旦形成，分包人在施工主體結構中的身份也就隨即確定。二、實際施工人的行為類型解析實際施工人和施工企業的項目經理、內部承包人的行為，以是否得到施工企業授

9、權為標準，可以劃分為職務行為、個人行為；以所實施商事行為的具體內容為標準，可以劃分為發包行為、租買行為和借款行為。具體分述如下：（一）據授權標準：職務行為、個人行為通過客觀身份的甄別有觀點認為，項目經理、內部承包人，其對外商事行為均屬于履行職務行為，由施工企業承擔責任；掛靠人、轉包人、分包人等實際施工人，其對外商事行為均屬于個人行為，構成表見代理，則由施工企業承擔責任；不構成表見代理，則由實際施工人個人承擔責任。該觀點有過于簡單化之虞，不足以涵蓋建設工程轉包現象的復雜性，需要作出兩點補充修正：一是施工企業的項目經理、內部承包人，如果超出施工企業授權對外從事商事行為，還是需要根據表見代理來確定其

10、性質。案件審理過程中，有必要審查施工企業的授權情況，如項目經理管理辦法，內部承包責任書中的相關內容。二是掛靠人、轉包人和分包人等實際施工人，有時也可能基于施工企業的特別授權而對外開展商事行為，如施工企業進行指定分包、指定租買等。各類施工主體的客觀身份與其行為性質的關系，詳見表。實際施工人的身份、行為與效果（轉）通過身份標識的甄別身份標識是判斷各類施工主體行為性質的另一重要依據。身份標識主要包括三類：一是持施工企業的委托書、介紹信。施工企業的項目經理、內部承包人持施工企業的真實委托書、介紹信對外從事商事行為，屬于職務代理行為；掛靠人、轉包人和分包人等實際施工人，持施工企業的真實委托書、介紹信對外

11、從事商事行為，屬于委托代理行為。這兩種主體持有施工企業的委托書、介紹信對外從事商事行為，如果存在以下情形，則只能視為是具有代理權表象的行為，需要通過表見代理制度確定相關行為性質：（）持施工企業的真實委托書、介紹信，但超出委托書、介紹信載明的授權范圍；（）持施工企業的空白委托書、介紹信；（）持施工企業過期的委托書、介紹信；（）持虛假的施工企業委托書、介紹信。二是加蓋施工企業或者項目部的公章。施工企業的項目經理、內部承包人加蓋真實的公章，在職權范圍內對外從事商事行為，屬于職務代理行為；在職權范圍外對外從事商事行為，屬于具有代理權表象的行為；掛靠人、轉包人和分包人等實際施工人，加蓋真實的公章對外從事

12、商事行為，屬于具有代理權表象的行為。這兩類主體將相關印章用于，印章特別注明的禁止事項之上，如將項目部資料章用于發包、租買、借款等，應當屬于行為人不具有代理權的行為表象。這兩類主體在對外從事商事行為時加蓋私刻的虛假公章，對相關行為定性有何影響，實踐中有不同觀點。有觀點認為，因施工企業與這一行為無任何牽連性，故屬于無代理權表象的個人行為。有觀點認為，仍屬于具有代理權表象的行為。我們認為，各類施工主體因對外從事商事行為需要而加蓋私刻公章，絕對不會將此事實明確告知相對人，而且公章的真假需要等到加蓋后才能識別，甚至是在訴訟中通過鑒定才能確定。將加蓋虛假公章所從事的商事行為，直接認定為加蓋人的個人行為，不

13、當加重了相對人的合理審理義務與交易風險責任；將該行為認定為加蓋人具有代理人表象的行為，結合相對人善意無過失要件綜合判斷該行為的性質，可能更為穩妥與合理。三是其他身份標識。具體包括：相關施工主體既未持委托書、介紹信，也未加蓋公章，但在對外簽字時標明自己是施工企業的人員或是某某項目部的人員；相關施工主體佩帶工作銘牌、在建筑工地的辦公場所與相對人發生相關行為；建筑工地中的宣傳牌中載明施工主體為項目部經理等等。我們認為，這些身份標識均可以作為相對人相信相關施工主體有代理權的佐證理由，但是不能單獨作為認定相關施工主體具有代理權的主要理由。（二）據內容標準：發包行為、租買行為、借款行為不同內容的商事行為具

14、有不同的行為外觀，這對表見代理的認定亦具有相當的影響。為此，對于各類施工主體的行為性質，有必要從行為內容方面加以區分考察。對外發包行為。主要指施工企業的項目經理、內部承包人和掛靠人、轉包人、分包人將所承包工程中的部分工程或者是其中的專項工程向外發包。對于認定表見代理而言，發包行為及發包事項本身并不重要，重要的是發包行為的外觀。發包過程中的簽約行為對表見代理認定的影響，同身份標識行為，判斷時參照即可。發包過程中的商洽行為與履行行為對表見代理認定的影響，具體如下：（）工程量確定與工程價款確定。行為人以正規的招標文件和招標預算定價，具有的代理權表象較強，反之直接以招標預算下浮百分之多少定價，具有的代

15、理權表象較弱。（）進度款的支付。行為人通過建筑企業賬戶支付進度款，具有的代理權表象較強，直接用現金在工地上支付，具有的代理權表象較弱。當然，建筑企業有時會為掛靠人、轉包人單獨開設賬戶。（）收取保證金。行為人要求將保證金打入施工企業賬戶，具有的代理權表象較強；反之要求相對人以現金方式支付或匯入個人銀行卡中，則具有的代理權表象較弱。（）工程量審定與工程款結算。工程完工后的較長時間內，行為人與相對人在個人與個人之間進行結算，行為人具有的代理權表象較弱；完工后不久，相對人即向施工企業主張工程款，表示行為人具有的代理權表象較強。需要特別指出，建筑企業的管理人員、工程技術人員等在施工現場進行施工進度與施工

16、質量管理，不構成行為人具有代理權的表象。對外租買行為。比較典型的是租賃鋼模、購買建材。它同發包行為一樣，租買行為本身和租買的內容，對于認定表見代理沒有過多意義，租買行為的外觀才具有甄別價值。租買過程中的簽約行為對表見代理認定的影響，仍同于身份標識行為；租買過程中付款行為和結算行為對表見代理認定的影響，同于上述發包行為過程中的工程款支付和結算，認定時參照適用即可。租買過程中較為特殊的行為外觀主要有二：一是收貨行為，二是租買對象的用途。一般情況下，施工企業或項目部專門的材料員負責收貨并出具較為正式的收貨手續，租買行為人具有的代理權表象較強，反之，由租買行為人本人或及指定的個人負責收貨，收貨時只在送

17、貨單上簡單地簽名確認，租買行為人具有的代理權表象較弱。實踐中，有一種做法：只要租買對象確實為施工工程所用，即認定租買行為系職務行為或代理行為并判令施工企業承擔責任。該做法顯然是對年月最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見（法發號）第條規定錯誤理解的結果。該條規定將所購買材料和租賃器材的用途，作為判斷合同相對人是否盡到合理注意義務的參考因素而加以規定。既然是判斷參考因素，就應當允許不同的判斷結果存在。另一方面，掛靠人、轉包人、分包人將所租買對象用于施工工程上后，將就此與施工企業產生結算關系，上述做法很可能造成施工企業對行為人租買行為進行重復結算。故我們認為，租買對象的

18、用途對于認定行為人的行為性質具有如下效果：如果并未用于施工工程，可以直接認定為行為人的個人行為，如果確實用于施工工程，則可能是行為人的職務行為或代理行為，也可能是行為人的個人行為。對同一行為人的對外租買行為與發包行為，在認定表見代理方面，能否與應否持不同標準？該問題源于這樣的審判實務：某施工企業的掛靠人在施工過程中，既有以項目部名義對外的租買行為，也有以項目部名義的對外發包行為。建材供應商以施工企業為被告要求給付材料款，審理法院民二庭判決予以支持；現分包人也以施工企業為被告要求給付工程款，審理法院民一庭應當據前案判予以支持，還是可以根據具體案情獨立作出判斷？筆者持后一種觀點。理由為：在建材商案

19、中，法院以表見代理為由判決施工企業承擔責任，但掛靠人行為在本質上還是個人行為。分包人較之建材供應商而言，與掛靠人或轉包人有著更為全面與更為密切的接觸，應當有更多的機會識別出掛靠人或轉包人實為個人承包而非代表施工企業施工。如果有證據表明，分包人明知其是與掛靠人或轉包人個人進行交易，在后者履行能力發生問題時，轉而以表見代理為由向施工企業主張權利，這本身就存在惡意。故在行為人發包行為的表見代理認定方面，可以且應當比行為人租買行為的表見代理認定，持相對更為嚴格的標準。對外借款行為。施工主體的對外借款行為不同于發包行為和租買行為的特殊之處如下：一是它沒有較多的履行行為。除了通過身份標識行為加以判別外，可

20、據以判斷行為人具有代理權的行為外觀較少。二是關于借款用途，相對人在訴訟中均會稱行為人將所借款項用于了發放農民工工資或者用于了購買建材，但法院對此難以查證。三是不少出借人明知是行為人個人在借款，但是考慮到行為人個人的償還風險，往往要求行為人以施工企業或項目部名義借款，并加蓋行為人有可能加蓋到的項目部公章或者施工企業合同章。由此產生的問題是，就行為人對外借貸行為表見的認定，較之發包行為、租買行為表見代理的認定，應當持較寬標準，還是應當持較嚴標準。有觀點指出，“借款是一件非常重大的事，涉及公司的重大權益，公司有可能委托項目經理去買材料，但從行業交易習慣上看，一般不可能委托項目經理去借款。”還有觀點認

21、為，“從建設工程項目管理規范可見，項目經理關于資金方面的權力僅限于工程項目內部資金的使用，借款等對外融資事項涉及公司的重大利益，應經特別授權。”筆得認為，通過行為人借款行為外觀認定表見代理，最大的問題在于缺乏足夠的行為外觀供作判斷，就有限的可供作判斷的行為外觀，除了能夠足以表明借款確實系施工企業所借的行為外觀外，如具有將所借款項匯入施工企業賬戶、施工企業負責人參與等情形，其余行為外觀均不足對行為人的身份標識行為起到補強作用。也就是說，對于行為人借貸行為構成表見代理的認定，應持最嚴格的標準。三、建設工程承包人行為效果的認定就本文所討論的類案，目前審判實務中存在四種判法：一是判決施工企業承擔責任；

22、二是判決行為人個人承擔責任；三是判決施工企業與行為人個人承擔連帶責任；四是判決行為人個人承擔責任，施工企業承擔補充責任。有觀點認為，構成表見代理，則施工企業承擔責任；不構成表見代理，則個人承擔責任。本文認同該觀點，同時補充理由如下：首先，第一、三、四種判法在個人無履行能力的情況下，案件執行的結果實質上一樣，均是施工企業擔責，實踐中相對人往往因行為人無履行能力才起訴施工企業，故第三、四種判法沒有實際意義。其次，設若第三種判法可以成立，那么法院就行為人的無權代理行為是否構成表見代理問題，究竟有無結論。如果結論是構成，為什么要判個人承擔連帶責任；如果結論是不構成，判決施工企業擔責的依據又何在。故第三

23、種判決方法存有內在的邏輯矛盾。再次，第四種判法以確認行為人的無權代理行為不構成表見代理為前提。該前提一旦滿足，就說明施工企業與相對人沒有關系，此時再讓施工企業就與已無關的事項承擔責任，違背民法中的自己責任原則。最后，相對人因行為人的行為而起訴施工企業，其依據是代理制度。根據代理制度之規定，要么是被代理人承擔責任，要么是代理人承擔責任，并無被代理人與代理人共同承擔責任之規定。根據實際施工人的身份和行為要素，在“三方主體、兩重法律關系”的施工主體結構中，本文所討論的類案共可劃分為十五類，具體如表所示。這十五類案件的總體審理思路與步驟如表所示。實際施工人的身份、行為與效果（轉）第一步驟：根據行為人的

24、身份和施工企業的真實授權情況，審查行為人有無代理權。如果屬于有權代理，則根據職務代理制度或者委托代理制度，直接判令施工企業承擔責任；如果屬于無代理權，則進入第二步驟的審查。該審理步驟的唯一任務是，嚴格按照代理制度甄別出有權代理，包括職務代理和委托代理。職務代理的認定，主要通過對行為人身份和授權范圍的查證加以完成；委托代理的認定，主要通過委托書、介紹信等授權文件及其所載明授權事項的查證加以完成。法院對行為人有權代理的認定，是一種客觀性的認定，辦案過程中應當站在事后審查的角度，以中立第三人的視角進行判斷。第二步驟：根據行為人的身份標識和行為外觀，審查行為人有無代理權表象。如果行為人根本不具有代理權的表象，直接以無權代理且不構成表見代理為由，判決其個人擔責任；如果行為人具有代理權的表象，則轉入第三步驟作進一步的審查。審查身份標識方面的代理權表象和行為外觀方面的代理權表象，應將兩者結合起來作綜合審查。其中，身份標識方面的代理權表象必不可少，如果沒有前者只有后者，可以直接認定行為人無代理權；行為外觀方面的代理權表象可有可無，如果只有前者沒有后者，尚不能直接認定行為人無