1、商品及其包裝外形的功能性對取得商標保護的影響在我們通常的印象中，商標似乎只能是視覺可感知的平面商標，我國現行商標法有關“商標使用的文字、圖形或者其組合，應當有顯著特征，便于識別”的規定也一直被理解為只包括平面的文字和圖形。但就勞斯萊斯的小飛人、麥當勞的羅納德·麥克唐納小丑以及海爾的雙王子而言，我們顯然不能僅僅因為它們以三維立體的形式反映二維平面的圖形，就否認它們同樣具有商標便于識別的顯著特征。因為事實上，它們甚至比平面商標更顯著。相反，如果我們拒絕保護這樣的立體商標，無異于鼓勵人們用三維立體的形式侵犯二維平面的標記。應該說人們對于理解和接受這一類立體商標并無特別的困難，真正的困難在于

2、我們是否進一步允許那些難以同商品分離的商品及其包裝的外形用作商標。因為商標作為識別商品出處的標記，在我們的印象中，顯然只能是商品的身外之物，而不能同商品本身混為一談。商品包裝的外形尤其是商品本身的外形，由于與商品的關系如此密切，從一開始就被認為難以起到商標的作用。例如可口可樂公司的弧形玻璃瓶1986年在英國注冊時就遭到了駁回。但上述理由似乎也經不起嚴格的推敲，因為試圖突破這一觀念的人們不禁要問，既然人的相貌穿著同人的姓名一樣可以起到識別人的作用，為什么商品及其包裝的外形就不可以同商品的其它標志一樣起到識別商品的作用呢7做成三角形的TOBLEONE瑞士巧克力的外觀和特殊形狀的商品包裝難道不比文字

3、商標更加醒目嗎?事實上，確實有不少國家和地區在商標立法中明確規定了立體商標的法律地位，例如前面提到的可口可樂玻璃瓶早在1960年就在美國獲得了注冊，一些獨特的建筑物的外觀也在美國作為立體商標獲得了保護。1964年的法國商標法也允許立體商標注冊，大量的香水瓶和酒瓶因此得到了法律的保護。歐共體1988年制定的協調成員國商標立法第一號指令第2條在列舉可以構成商標的標記時，也特別包括了商品及其包裝的外形。TRIPS協定要求各成員保護包括立體商標在內的各種視覺可見的商標，因此，隨著TRIPS協定的簽署和下一步我國商標法的修改，我們所面臨的一個緊迫的問題就不再是要不要拒絕保護所有的立體商標，而是應該拒絕保

4、護哪些立體商標，尤其是拒絕保護哪些商品及其包裝的外形。美國的實用功能說過去，由于商品與平面商標可以彼此分離，同樣的商標同不同的商品有多種結合的可能，所謂的商標專用權只及于其中的一種或若干種可能，而不可能在所有商品上阻止他人使用，也就是說，商標保護雖然可以通過無限次續展得以延續,但本質上仍是一種弱保護，商標權也只是一種有限的權利。這種有限的權利具體體現在：一方面，每個人都需要使用的商品通用圖形和名稱禁止被用作商標;另一方面，根據商標保護的專屬性原則，即使一個明顯屬于公有領域的詞匯或圖形被選作商標，例如選擇“長城”作為葡萄酒的商標，對該商標的保護也僅僅只能局限在這種具體的商品上，而不能妨礙構成諺商

5、標的標記(即“長城”)的獨立使用或在其它商品(如電腦)上的使用。但這種作法在立體商標與商品無法分離的情況下，就會使有限的權利演變為無限的權利，導致對標記本身的壟斷：對香水瓶或酒瓶等包裝進行商標保護，從理論上講似乎并不排斥其他人用它裝別的液體如飲料乃至消毒劑，獨占三角形的巧克力也并不會妨礙其他人制造該外形的其它產品，但實際上由于特定的外形同包裝以及商品本身通常難以分離.一旦允許某人獨占商品或者其包裝的外形，其他人將不能在該商品上使用該外形，從而造成對該外形事實上的壟斷。早在1961年美國聯邦巡回上訴法院的前身海關和專利上訴法院(CCPA)在審理DEISTER一案中就意識到這一問題的嚴重性，它認為

6、，“對于某些外形，法院不應該以第二含義為由制造壟斷。這樣做的真正原因不是說這些外形不能區別出處，而是因為防止壟斷、保護公眾復制權這一壓倒性公共政策的需要。一定程度的混淆甚至有助于公眾享受自由競爭的好處。”因此，美國不僅在長期司法實踐中拒絕保護具有功能性的“商業外觀”(TRADE DRESS)，而且在1998年修改蘭哈姆商標法時，明確要求申請商業外觀保護者必須證明該外觀具有非功能性。但是，必須承認如何具體認定要求保護的商品及其包裝的外形是否具有功能性，尤其是能否根據該外形是到期專利的主要部分直接認定其功能性，仍然是一個遠未解決的世界難題。因為專利保護的原則是，一個好的技術解決方案在經過一段時間的

7、壟斷后自然應當無償提共給公眾使用，公眾等待已久的無無償使用權不應該取決于是否存在其它同等功效的技術方案，也不應取決于該外形是否具有顯著性。而且無論通過什么手段，包括立體商標，如果專利權人可以繼續壟斷已經到期的專利，所謂的有效期對公眾而言都將是一個玩笑。但美國巡回上訴法院在上述問題上并未達成一致，美國第十巡回上訴法院在VORNADO一案中以要求保護的風扇的螺旋狀柵欄外形系到期專利的關鍵部分直接拒絕保護，而美國聯邦巡回上訴法院(CAFC)在MIDWEST一案中卻認為專利保護與商標保護相互獨立，不能簡單依據到期專利認定外形具有功能性，而應結合商標保護是否會明顯妨礙競爭來判斷是否具有功能性。在該案中，

8、聯邦巡回上訴法院認為，即使拖車的弧形掛鉤在到期專利中被認為有一定的功能，但只要禁止被告使用不至于“使其陷入明顯與信譽無關的不利境況”或者“明顯限制其市場競爭能力”，就不會構成保護的障礙。美國最高法院今年三月審結的營銷展示公司訴特來菲克斯產品公司案終于對這一問題做出了相對明確的回答。該案的案情是，營銷展示公司(MDI)于1972年發明了一種裝有彈簧的可防風的交通標志座并取得了專利，專利的關鍵部分由兩根彈簧組成，防風的原理是借助于彈簧的彈性，在風力較強時，交通標志可以順風彎曲，在風力減弱時則可以自動恢復正常。(見圖一)在專利到期以后，特來菲克斯產品公司(TRAFFIX)也開始生產同樣形狀的交通標志

9、座，于是與營銷展示公司產生糾紛。該案實際涉及到兩個彼此相關的問題，一是是否只有他人也需要使用的外觀才能認為具有功能性?二是專利已經到期這一事實本身是否已經足以允許他人自由仿制?在TRAFFIX案的裁定中，美國最高法院回避了對包含在專利產品中的外觀特征是否當然不能通過商標法給予保護的問題，但它認為，一個外觀如果出現在專利文件中，除非屬于附帶性、隨意性或裝飾性的成分，即應被認為是具有功能性的強力證據，原告只有推翻這一證據才能獲得保護。最高法院同時認為，單從競爭對手是否同樣有使用該外形的必要上來認定該外形是否具有功能性的方法有失偏頗.正確的標準是考察該外形對于產品的“用途或目的”是否至關重要，或者考

10、察該外形是否會影響產品的“成本或質量”。符合這一標準的外觀，無論是否申請專利，無論專利是否到期，都不能通過商標法獲得保護。美國的美學功能說目前有一種普遍的看法，即如果某外形曾經是外觀設計的主體部分，則可以作為該外形不具有功能性的初步證據。因為，外觀設計主要是裝飾性的，如果具有功能性，當初就應該納入實用專利的保護。但這一看法似乎經不起“美學功能說”的檢驗。所謂“美學功能說”是與“實用功能說”并列的一個概念，最早于1952年出現在美國第九巡回上訴法院在審理一個瓷器花紋是否可以保護的判決中，該院認為“如果有關圖案是商品取得商業成功的重要原因，在沒有專利或版權保護的情況下，出于自由競爭的需要，應當允許

11、模仿。”這一觀點過于籠統，后來受到其它巡回上訴法院的攻擊，因為這實際意味著“設計越吸引人，就越不能保護。”美國法院后來盡量回避“美學功能”這一概念。但在TRAFFIX一案中，美國最高法院認為如果某外形對于產品的“用途或目的”并不重要，而且也不會影響產品的“成本或質量”，則需要進一步考察該外形是否具有“美學功能”，即禁止他人使用該外形是否會使其陷入明顯與信譽無關的不利的競爭地位。遺憾的是，最高法院沒有對美學功能進行深入詳盡的探討。 歐洲對立體商標的保護 歐洲的立法者也正是意識到過分強調對顯著性的保護可能造成永久性獨占的問題，才決定在顯著性與功能性發生沖突時優先考慮功能性。歐共體1988年制定的第

12、一號指令在承認立體商標的同時，已通過該指令的第3條第1款第e)項明確排除純粹由以下外形構成的標記：即商品本身的性質決定的;取得某種技術效果所必需的;賦予商品實質價值的。關于什么是商品本身的性質決定的外形，歐洲初審法院在審理一個雙面內凹并有凹槽的肥皂外觀是否可以保護的案件中認為，由于市場上存在許多不是由該外觀構成的肥皂，該商品外觀并非該商品的性質所決定。關于什么是取得某種技術效果所必需的外形，我們也許不久就會看到歐洲共同體法院對荷蘭菲利浦電子公司訴雷明頓消費品有限公司案的審理結果。該案的基本案情是，菲利浦公司早在1966年就發明并生產三頭剃須刀(見圖二)，并為此申請了專利，1985年又申請注冊了

13、描繪三頭剃須刀的二維圖形商標，該注冊根據英國1994年新商標法具有立體商標的效力。1995年雷明頓公司也開始生產型號為DT55的類似的三頭剃須刀，因此被菲利浦公司以商標侵權起訴。雖然歐共體法院到目前為止還沒有對該案做出裁決，但在今年一月，該院的總檢察官已公布了自己的初步看法。他認為，該案的關鍵在于認定菲利浦公司的三頭剃須刀是否屬于取得某種技術效果所必需的外形，不能因為可以通過其它外形達到同樣的效果就認為可以通過商標達到永久的保護。我們不清楚歐共體法院是否會同意總檢察官的意見，但謎底應該會很快揭曉。至于什么是由“賦予商品實質價值”的外形構成的標記，由于還未出現實際案例，目前還不能進行詳細考察，但

14、英國法院在審理菲利浦三頭剃須刀一案時，附帶認為該剃須刀的外形不屬于具有“實質價值”，并指出“實質價值”主要應該是指美學方面的價值。換句話說，消費者購買該商品的主要目的必須達到藝術欣賞或收藏的高度，簡單具有吸引力似乎還不能稱為具有“實質價值”。我國應對立體商標保護的基本策略我國現行反不正當競爭法中對知名商品的特有包裝或裝潢已經涉及到立體外觀的保護，我國的商標法修改后，預計也會允許對立體商標注冊，因此今后對立體外觀顯然不能一律拒絕，但如上所言，也不能照單全收。如果某一外形為完成某種功能所必須，對該外形的保護就意味著該功能將被長期壟斷，商標保護也會成為一種比專利和版權還強的保護，從而背離專利和版權保護的宗旨，因為設立專利和版權保護的目的在于通過賦予作者和發明人一定期限的獨占權換取實用技藝的公開和應用，保護期一過，全社會就可以自由復制使用，如果通過商標對該外形實現無限期的保護，就會損害該外形的功能性造福消費者，造成過度壟斷，導致不利于競爭的結果。從另一方面說，商標保護的重要性也不容忽視，商標保護通過賦予商標所有人長期的專用權，可以使消費者憑借該商標建立同廠商的穩定關系，減少搜索的成本，與發明創作一次性的投入相比，商業外觀需要持續不斷的使用和經營，如果允許他人自由模仿，就會損害顯著性，對于苦心經營不斷創新的企業必然是一種打擊，對于依賴此外形進行購