1、“但書”是對抽象危險犯進行適用性限制的唯一根據(jù)    謝杰，上海市寶山區(qū)人民檢察院201900一、刑事違法的實質(zhì)解釋：從社會危害中求證犯罪構(gòu)成內(nèi)含的可罰性基礎醉駕是否一律構(gòu)罪問題之所以出現(xiàn)如此激烈的觀點沖撞，根本上是由于我國刑法理論對刑法第13條犯罪概念以及社會危害性與犯罪構(gòu)成關系問題的認知一直存在嚴重分歧。只有在刑法理論上厘清這一問題，才可能準確框定醉酒駕駛犯罪構(gòu)成的規(guī)范邊界。我國刑法理論一般認為，從刑法第13條有關犯罪概念的規(guī)范表述分析，犯罪概念是形式與實質(zhì)內(nèi)涵的結(jié)合。犯罪概念的形式內(nèi)涵表現(xiàn)為“依照法律應當受刑罰處罰”，其唯一指向便是犯罪構(gòu)成；實質(zhì)內(nèi)

2、涵表現(xiàn)為“危害社會”，即社會危害性。作為犯罪概念實質(zhì)內(nèi)涵的社會危害性具有定量化出罪功能“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。可見，混合性犯罪概念將犯罪的形式與實質(zhì)特征拆分，形成以犯罪構(gòu)成為核心的形式判斷與以社會危害性為核心的實質(zhì)判斷組成的二元化犯罪判斷標準，社會危害性的實質(zhì)判斷標準置于犯罪構(gòu)成的形式標準之外。基于此，我國刑法理論中的代表性意見指出，罪與非罪的判定，不僅受犯罪構(gòu)成的形式制約，而且受社會危害性的實質(zhì)限定。犯罪認定分兩步：第一步，看是否符合犯罪構(gòu)成，不符合則直接排除其犯罪性(形式判斷)；第二步，如果符合犯罪構(gòu)成，再看是否情節(jié)顯著輕微危害不大，若是則不認為是犯罪；若非才認為是犯罪(

3、實質(zhì)判斷)。這意味著罪與非罪的區(qū)分不是犯罪構(gòu)成所能單獨完成的。刑法“但書”條款對所有具體犯罪之罪與非罪的區(qū)分都有制約作用，這是一個社會危害性與刑事違法性共同發(fā)揮評價標準作用的過程。考察某種行為是否構(gòu)成犯罪，需要同時進行刑法條文分析與社會危害性認定，對情節(jié)顯著輕微危害不大、不認為是犯罪的行為，可在宣告無罪判決的法律文書中，同時引用刑法第13條和刑事訴訟法第15條第1項的規(guī)定作為法律根據(jù)。醉酒駕駛在情節(jié)顯著輕微危害不大的情況下可以出罪的觀點，正是以這種刑法基礎理論為支撐。作為犯罪概念具體化的犯罪構(gòu)成是追究刑事責任的唯一根據(jù)。然而，根據(jù)上述代表性意見，行為即使充足犯罪構(gòu)成，若其危害程度尚未超出“但書

4、”條款的限度，仍不能以犯罪論處。犯罪構(gòu)成退化為認定犯罪的標準之一且不具最終決定性；社會危害性成為把握犯罪構(gòu)成的量度與追究刑事責任的實質(zhì)根據(jù)。由于社會危害性的規(guī)范內(nèi)涵難以被清晰地界定，出罪與入罪將完全受制于含混、模糊、粗糙的綜合情節(jié)考察，勢必導致以實質(zhì)判斷的價值標準替代形式判斷的規(guī)范標準，從而撼動甚至顛覆罪刑法定原則。因此，我國刑法理論中長期存在一種批判性意見，認為犯罪認定中犯罪構(gòu)成的形式判斷與社會危害性的實質(zhì)判斷之間的沖突，嚴重影響罪刑法定原則的貫徹，應將社會危害性標準逐出犯罪認定的刑法解釋過程。按照批判理論的意見，在社會危害性標準與犯罪構(gòu)成規(guī)范標準存在沖突時，應堅守犯罪構(gòu)成而放棄社會危害性判

5、斷；行為是否具有犯罪性質(zhì)的認定問題，社會危害性標準應讓位于犯罪構(gòu)成的規(guī)范標準。犯罪構(gòu)成是認定犯罪根本且唯一的標準。根本不能將犯罪概念中的社會危害性及其定量標準作為犯罪構(gòu)成之外的出罪機制；不能根據(jù)“情節(jié)顯著輕微危害不大”認定相關行為不構(gòu)成犯罪，除非個罪的犯罪構(gòu)成明確配置了情節(jié)等危害性量化要素。如果堅持社會危害性批判理論，醉駕罪與非罪只能在危險駕駛罪的犯罪構(gòu)成中尋找依據(jù)，以但書規(guī)定否定某種醉駕的犯罪性，將會出現(xiàn)符合犯罪構(gòu)成的行為不是犯罪的法理紊亂。社會危害性批判理論的合理性在于通過駁斥以犯罪構(gòu)成外的社會危害性標準判斷行為罪與非罪的傳統(tǒng)理論捍衛(wèi)罪刑法定主義，卻在實用性、邏輯性、精確性等三方面存有疑問

6、。一是實用價值疑問。社會危害性批判理論是一種顛覆性、毀滅性觀點而非解釋性、建構(gòu)性理論，無法在刑法規(guī)范框架內(nèi)為實踐提供操作標準。在刑法第13條明確規(guī)定社會危害性及其量化尺度且沒有任何規(guī)范修正動議的前提下，主張在刑法解釋過程中完全剔除社會危害性的實質(zhì)判斷，根源性地否定刑法“但書”條款的合理性，只能停留于理論評判而無法指導實踐。社會危害性批判理論的實用性闕如在當前醉駕是否一律入罪問題的激烈探討中顯得尤為突出。醉酒駕駛犯罪案件的司法者面對的是刑法規(guī)范的現(xiàn)實沖突：達到醉酒標準的狀態(tài)下駕駛機動車即符合危險駕駛罪狀的規(guī)范描述，而刑法條文又同時明確地要求情節(jié)顯著輕微危害不大的不能認為是犯罪。任何司法者均不可能

7、以社會危害性標準動搖罪刑法定原則需要重構(gòu)為由無視刑法第13條。二是邏輯前提疑問。社會危害性批判理論自身的合理性建筑在其辯駁對象混合性犯罪概念成立的基礎之上。但是，犯罪構(gòu)成與社會危害性是否存在動態(tài)交互關系？能否通過刑法解釋原理打通犯罪構(gòu)成的規(guī)范判斷與社會危害性的實質(zhì)判斷之間的邏輯脈絡？形式判斷與實質(zhì)判斷是否只能沖突而無法整合于犯罪構(gòu)成的一元框架之內(nèi)？上述問題在刑法理論上遠未形成共識。這意味著不能絕對化地將我國刑法第13條解釋為混合性犯罪概念。社會危害性批判理論的邏輯前提實際上并不堅實，選擇將社會危害性逐出刑法注釋學的“休克療法”實無必要。三是批判準度疑問。社會危害性批判理論指出，對社會危害性判斷

8、的功能不加以限制，會強化社會危害性的入罪功能，形成對法治的破壞；主張否定社會危害性，主要是因為作為超規(guī)范的實質(zhì)標準，社會危害性理論潛藏著侵犯人權(quán)的危險。但刑法第13條規(guī)定的社會危害性及其量化尺度只具有單向性功能出罪。在刑事犯罪圈不斷擴張、國家刑罰權(quán)持續(xù)延伸的情勢下，超規(guī)范的出罪空間與其說是對規(guī)范的背叛，不如說是對人性的關懷。社會危害性標準的致命傷在于其游離犯罪構(gòu)成之外設置“情節(jié)顯著輕微危害不大”的出罪空間。批判理論在強行賦予社會危害性出罪與入罪雙向性功能的基礎上對其進行否定，表明其批判精準度不高與論證嚴密度不強。社會危害性理論與批判理論在不斷交鋒中互顯不足。與此同時，我國刑法理論逐漸生成了一種

9、在現(xiàn)有規(guī)范框架內(nèi)探索解釋性方案的分析進路。有學者提出，刑事違法性是犯罪的唯一特征，社會危害性及其程度是判斷刑事違法性應予考慮的因素。刑法第13條關于犯罪的總則性規(guī)定，是犯罪概念，也是犯罪認定的指導規(guī)定；在判斷行為是否符合刑法分則條文規(guī)定時，不能僅從形式上觀察，必須從社會危害性的實質(zhì)方面考量。這種觀點正確地認識到我國刑法中的犯罪概念并非社會危害性與刑事違法性的靜態(tài)綜合，而是社會危害性經(jīng)由犯罪構(gòu)成類型化為刑事違法性這一唯一特征的動態(tài)過程。犯罪概念是動態(tài)的概念，是對危害行為分析與犯罪性質(zhì)判斷過程的高度抽象。刑法第13條“危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪”的規(guī)定表明危害行為根據(jù)法律判

10、斷屬于犯罪的唯一條件是符合犯罪構(gòu)成，故刑事違法性就是構(gòu)成犯罪的危害行為的法律類型。危害行為之所以被評價為犯罪，其理由只能是法律將其類型化為犯罪。“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”實際上不是犯罪概念的反向界定，而是使用刑事違法性標準判斷危害行為是否構(gòu)成犯罪的一種解釋方法與判斷尺度。“顯著”、“不大”、“不認為”等規(guī)范表述分別說明這種解釋方法離不開價值判斷、量化判斷、主觀判斷。根據(jù)實質(zhì)解釋理論，構(gòu)成要件的解釋必須使符合構(gòu)成要件的行為具有應受刑罰處罰程度的社會危害性，字面上符合構(gòu)成要件、實質(zhì)上不具有可罰性的行為應當排除于構(gòu)成要件之外。刑法但書規(guī)定能在對刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件進行實質(zhì)解釋

11、的過程中發(fā)揮指導作用，補充說明行為的社會危害性程度，使犯罪構(gòu)成整體說明犯罪本質(zhì)以及行為的社會危害性達到了應追究刑事責任的程度。實質(zhì)解釋論準確地界定了刑法但書規(guī)定根植于犯罪構(gòu)成框架之內(nèi)但并非構(gòu)成要件的基礎定位。“情節(jié)顯著輕微危害不大”是一種實質(zhì)解釋的標準、視角與方法。刑法分則部分犯罪配置了“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”、“數(shù)額較大”、“后果嚴重”等與“情節(jié)顯著輕微危害不大”對接的構(gòu)成要件(處罰條件)，此時，構(gòu)成要件實質(zhì)解釋的內(nèi)在方法已經(jīng)部分外化為構(gòu)成要件的實體內(nèi)容，但刑法第13條所樹立的宏觀性、指導性的實質(zhì)解釋方法本身并沒有消失。因為那些沒有配置“情節(jié)嚴重”等限制條件的犯罪，社會危害性及其量化標準不

12、能直接成為具體犯罪的構(gòu)成要件，或以實質(zhì)解釋的名義增設此類綜合性的犯罪構(gòu)成要件。刑法第13條所代表的社會危害性及其量化標準要求解釋犯罪構(gòu)成的過程以及形成是否構(gòu)成犯罪的結(jié)論都必須經(jīng)歷對行為是否具有實質(zhì)上的可罰性的判斷流程。刑法但書規(guī)定明顯是單向性實質(zhì)解釋的規(guī)范依據(jù)即使根據(jù)刑法條文字面含義可以得出相關行為構(gòu)成犯罪的結(jié)論，仍應分析該種特定犯罪的立法原旨與保護的社會利益及其量度；形式上符合構(gòu)成要件但實質(zhì)上沒有對特定犯罪所保護的社會利益形成具有刑罰處罰必要的侵害，不能認為構(gòu)成犯罪。刑法第13條“但書”條款并非刑法分則具體犯罪的構(gòu)成要件體系之外的出罪機制，亦非具體犯罪的構(gòu)成要件可以直接無視的所謂不合理、極度

13、模糊、動搖罪刑法定原則根基的不科學概念。刑法第13條所樹立的社會危害性及其量化考察標準為犯罪構(gòu)成還原特定行為的可罰性依據(jù)提供了規(guī)范上的方法論。對于醉酒駕駛犯罪而言，“在道路上醉酒駕駛機動車”不僅以規(guī)范用語的形式界定了構(gòu)成要件的形式邊界，而且蘊含著與可罰性交相呼應的實質(zhì)內(nèi)容。所以，根據(jù)刑法第13條形成的實質(zhì)解釋的觀點分析危險駕駛罪的本質(zhì)，不是簡單地將“情節(jié)顯著輕微危害不大”轉(zhuǎn)置為沒有醉酒駕駛犯罪具體刑法規(guī)范依據(jù)的情節(jié)性限制條件，而是從社會危害的角度深度挖掘案件事實(醉酒駕駛行為)經(jīng)過犯罪構(gòu)成解釋而能夠被評價為犯罪的實質(zhì)理性。二、法律禁止的風險：醉酒駕駛行為被評價為犯罪的實質(zhì)根據(jù)刑法第13條樹立了

14、實質(zhì)解釋標準：犯罪構(gòu)成是社會危害的法律類型，行為在表面上符合犯罪構(gòu)成的字面表述，但不具有犯罪構(gòu)成內(nèi)含的社會危害，本質(zhì)上不符合犯罪構(gòu)成。對于醉酒駕駛犯罪而言，確立其犯罪構(gòu)成類型化的社會危害，必須從醉酒駕駛抽象危險犯定位的形成及其正當性中予以探究。以行為形成的危害形態(tài)為標準，可將犯罪劃分為實害犯與危險犯。實害犯是指行為人必須對犯罪構(gòu)成要件中的行為客體產(chǎn)生實際損害，才具有成立犯罪的可能。(11)危險犯是指某一犯罪在構(gòu)成要件設計上無需實際損害結(jié)果的發(fā)生，只要行為人使對象處于危險狀態(tài)即成立犯罪。(12)危險犯表現(xiàn)為具體危險犯與抽象危險犯兩種形態(tài)。具體危險犯要求設置犯罪所保護的社會利益存在客觀的危險。而抽

15、象危險犯則是法律認為特定社會利益具有典型性危險，直接把行為類型化為犯罪構(gòu)成要件，不需要在具體案件中出現(xiàn)作為結(jié)果的危險。對抽象危險犯而言，危險是立法者根據(jù)社會風險量化評估后的法律擬制，代表強化社會利益保護的立法動機與社會危害提前控制的政策考量。抽象危險犯是將特定行為本身作為一般而言包含著侵害社會危險的行為而加以禁止的犯罪類型，(13)是立法者根據(jù)社會利益保護與社會風險控制需要，將某些普遍被認為是對法益具有典型危險的行為抽離出來，直接對行為內(nèi)容而非作為結(jié)果的危險進行規(guī)范勾勒。只要符合構(gòu)成要件所描述的行為要件，行為即被假設為具有危險性。抽象危險犯屬于立法推定的一種表現(xiàn)形式抽象危險犯的行為與風險之間在

16、立法上無法劃清界限，因此直接認為“行為本身就帶有抽象的危險性”。(14)抽象危險犯的存在具有強烈的目標價值驅(qū)動。抽象危險犯的構(gòu)成要件可以對社會利益進行周延且提前的風險控制，是一種對法益的前置化保護措施。尤其是被認為具有典型風險或風險范圍難以被控制的公共危險行為，如果必須等到行為已經(jīng)導致他人生命、健康、財產(chǎn)形成實際損害或具體危險的程度才能進行刑法懲治，刑法介入完全失去了預防作用，不符合現(xiàn)代風險社會法益脆弱的現(xiàn)實。立法者使用抽象危險犯保護社會利益，本質(zhì)上是超越了刑法規(guī)范報應理念的局限性制度設計，使刑法規(guī)范、刑法適用、刑罰執(zhí)行附加預防與震懾的動態(tài)意義。如果個罪的犯罪構(gòu)成只能前進至具體損害情節(jié)或具體損

17、害危險的程度，必須等到法律所保護的社會利益處于高度風險的狀況下才能允許刑法介入，顯然將使刑法的設置與適用成為一種對社會利益保護而言消極且遲延的規(guī)范應對。刑法修正案(八)在充分認識抽象危險犯以及設立危險駕駛犯罪的正當性基礎之后，深刻反思我國交通刑法尚未通過抽象危險犯的立法例對道路交通安全進行充分保護，最終對醉酒駕駛犯罪的刑法設置進行了制度選擇。危險駕駛罪明確宣示，行為人在酒精的作用下醉酒駕駛機動車，對道路交通安全制造了普遍的風險，至于行為人在個案中是否形成具體危險以及是否具有其他嚴重情節(jié)等在所不問。即使危險駕駛行為沒有造成任何損害，只要酒精測量檢測出了行為人的酒精含量超標，即被認定為醉酒駕駛行為

18、具有可罰性。立法者在對作為危險駕駛罪之一的醉酒駕駛犯罪設置罪狀過程中，沒有在刑法條文結(jié)構(gòu)內(nèi)附加一個足以導致危險的客觀要件，明確為醉酒駕駛犯罪確立了抽象危險犯的基礎定位。由于單純從醉酒駕駛行為本身就足以認定其對法律保護的社會利益具有典型的危險性或者制造了不被允許的風險，立法者認為沒有必要附加更為明確的具體危險情況以及其他一切補充證明其危害社會利益的情節(jié)作為判斷依據(jù)。在醉酒駕駛犯罪的構(gòu)成要件中，危險并非犯罪構(gòu)成要件要素，控方無須在具體個案中證明醉酒駕駛行為是否對法律保護的社會利益制造了不被允許的風險。但是，法律禁止的風險仍然在實質(zhì)上界定著醉酒駕駛犯罪的規(guī)范邊界，只是這種風險已經(jīng)由立法完成了推定任務

19、，省卻了司法上的證明工作。抽象危險犯的可罰性實質(zhì)在于行為制造了法律禁止的風險，立法者出于保護制度性利益的需要而對破壞制度性利益的行為進行擴張性的風險控制與損害結(jié)果預防，直接擬制某些特定行為具有破壞制度的危險與潛在性損害，通過刑法規(guī)范嚴格地加以提前保護。醉酒駕駛犯罪構(gòu)成類型化的社會危害顯然就是法律禁止或者不能容忍的交通安全風險。醉酒駕駛犯罪就是從醉駕行為的刑法控制出發(fā)，對道路交通安全的制度性利益進行提前保護。通過刑罰的最高強制力保障禁止醉酒駕駛行為的法律控制效果，刑法能夠控制基于醉駕行為而極有可能引發(fā)的交通事故、交通肇事甚至更為嚴重的以危險駕駛的方式危害公共安全的行為。醉酒駕駛犯罪以抽象危險犯的

20、形式保護超越個人法益的制度性建構(gòu)的立法例，著眼于“超個人法益”本身所具有的獨立性特征。生命、健康、自由、財產(chǎn)、家庭等個人法益的核心內(nèi)容，固然是傳統(tǒng)刑法必須予以全面保護的對象。不特定人的上述生活利益，雖然具有復數(shù)性，卻仍舊是個人利益的機械疊加，屬于累積的個人法益，無法超越個人法益這一基礎性定位。由于交通成為人與人之間進行社會交往的公共性工具，對于公共交通安全這一制度性建構(gòu)，其存在本身就被視為“對個人法益得以具體實現(xiàn)的條件與保證”，(15)是主體之間進行社會交互活動的基礎平臺。因此，刑法固然應當強調(diào)對于個人生命、健康、財產(chǎn)等法益進行全面保護，但不能保持一種靜態(tài)且孤立的利益保護狀態(tài)，而必須積極且合理

21、地從制度性建構(gòu)的角度控制風險，對使個人利益得以具體實現(xiàn)的制度進行擴張性的刑法保護。因此，運用醉酒駕駛抽象危險犯的構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)對道路交通安全制度進行前置化保護，并不是一種過度的刑法介入模式，而是充分保護與個人法益緊密相關且高于個人法益(累加)的制度性利益。以人的安全、自由、財產(chǎn)為價值的利益保障，如果沒有實現(xiàn)的機會和條件，勢必處于風險之中；個體法益以及集合的個人法益，如果沒有制度性的保障，則不可能持久而真實地存在于社會生活中。對于作為個人法益得以實現(xiàn)且不斷發(fā)展的機會、條件及可能，必須通過刑法規(guī)范的制度化措施為其提供強制性保障。醉酒駕駛犯罪構(gòu)成的設置拓展至道路交通安全的制度性建構(gòu)，避免個人利益的支配

22、可能性得以實現(xiàn)與發(fā)展的條件陷入危險，從而實現(xiàn)控制風險的目標。刑法將超出社會容忍邊界的高度風險行為犯罪化是風險社會的合適選擇。(16)風險的合理控制促進個人對于自身利益實現(xiàn)的安全感與確信感。在道路交通安全事故由于醉酒駕駛行為而頻發(fā)的情況下，醉酒駕駛抽象危險犯的規(guī)范設置與有效運用，有利于弱化個人對刑法規(guī)范控制風險的不確信感與對日常道路交通使用生活的不安全感。抽象危險犯對社會風險高度且靈敏的控制，不僅具有實現(xiàn)社會利益提前保護的功能，而且有效地執(zhí)行社會行為規(guī)范的指引功能。無論是基于統(tǒng)計學證明，還是社會經(jīng)驗法則，抑或是政策需要，立法者將醉駕直接犯罪化，通過抽象危險犯的形式對醉酒駕駛行為的危險性加以明確規(guī)

23、范，可以彰顯一種重要的社會示范作用。國外的相關實證研究表明，對于極其危險的醉駕行為，刑事立法將其設定為抽象危險犯，能夠有效警示并引導或塑成公眾在風險社會中的行為模式。例如，德國犯罪學家以犯罪學中的學習理論為假設基礎進行實證考察，得出的結(jié)論是：醉駕屢禁不止，行政處罰以及產(chǎn)生實際損害后的民事賠償難以有效控制醉酒駕駛的危險行為，但使用刑事立法設定抽象危險犯醉酒駕駛犯罪能夠有效地維持規(guī)范效力，強化從事交通運輸?shù)男袨橹黧w遵從規(guī)范的行為意志。(17)刑法規(guī)范絕非局限于對過往犯罪行為的報應，還應具有防止風險發(fā)生為具體危險甚至演變?yōu)楝F(xiàn)實損害的預防功能，以及控制公眾在風險社會中的心理恐慌的功能。由于風險社會中“

24、危險行為危險實害后果”的傳遞流程涉及社會系統(tǒng)自我維持的安全問題，故通過抽象危險犯的形式進行風險控制與危機管理是政治國家確保社會穩(wěn)定的必要選擇。風險是包括醉酒駕駛在內(nèi)的一切抽象危險犯成立犯罪的實質(zhì)根據(jù)。三、可反駁的風險推定：醉酒駕駛并非一律構(gòu)罪的法理出口從上述對抽象危險犯構(gòu)成特點以及醉酒駕駛犯罪實質(zhì)可罰性的分析中可以看出，醉酒駕駛構(gòu)成犯罪的實質(zhì)根據(jù)在于醉駕制造了法律禁止的道路交通安全風險。這種風險就是醉酒駕駛犯罪構(gòu)成所內(nèi)含的社會危害；這種風險的量度經(jīng)由立法推定已經(jīng)超過了“情節(jié)顯著輕微危害不大”指向的刑法所能容忍的社會危害量度。所以，實施醉酒駕駛行為原則上構(gòu)成危險駕駛罪，不僅是根據(jù)刑法規(guī)范表面意思

25、形成的形式判斷結(jié)論，也是符合醉酒駕駛犯罪構(gòu)成實質(zhì)解釋的實然命題。然而，是否有可能存在例外情況行為人醉酒駕駛卻沒有制造危害道路交通安全的風險？筆者認為，這種假設在法律邏輯與實踐經(jīng)驗上均是成立的。由于抽象危險犯不以法律所保護的社會利益受到實際侵害或存在具體危險為要件，行為的危險性由立法者擬制，一旦該種法律擬制與事實情況不符，且行為人有證據(jù)證明實際上不存在任何風險，完全可能產(chǎn)生形式上符合抽象危險犯的構(gòu)成要件但實質(zhì)上沒有制造成立抽象危險犯所要求的法律禁止的風險。作為抽象危險犯構(gòu)成要件形式化表現(xiàn)的法條與作為實質(zhì)內(nèi)涵的風險便無法形成統(tǒng)一解釋。與此同時，危險行為在社會現(xiàn)實中也會出現(xiàn)擬制風險與實際風險的明顯背

26、離。以醉酒駕駛為例：行為人在酒吧暢飲之后準備醉酒駕駛車輛回家，此時警察正在酒吧外例行檢查防止醉酒駕車，行為人發(fā)動車輛起步后尚未行駛多遠即被警察攔下，經(jīng)檢測超過醉酒標準；行為人在夜間空曠的道路上醉酒駕駛車輛，其醉酒行駛經(jīng)過之處均為人跡罕至、車輛極為稀疏的地段。對于實踐中的上述情形，醉駕行為不可能對道路交通安全制造風險。既然法律禁止的風險是醉酒駕駛成立犯罪的實質(zhì)根據(jù)，那么，在風險闕如的情況下，無論是在刑法理論上還是在司法實踐中，理應否定沒有實質(zhì)風險的醉酒駕駛行為符合犯罪構(gòu)成。刑事立法推定危險行為具有侵犯制度性利益的實質(zhì)風險但實際卻沒有發(fā)生，這種立法推定與行為實際之間的矛盾深刻根植于抽象危險犯本體之

27、中。刑法的歸責原則原本是以結(jié)果犯與實害犯的犯罪構(gòu)成要件架構(gòu)為出發(fā)點的，抽象危險犯的處罰基礎不以具有社會危害性的結(jié)果為要件，而是從行為無價值的觀點出發(fā)，在立法上將某種行為模式直接評價為對社會利益具有典型侵害性與高度風險性。根據(jù)證明責任原理，法律推定實際上就是排除難以證明的要件。(18)成立抽象危險犯不以結(jié)果或具體危險為必要，其犯罪構(gòu)成要件的歸責結(jié)構(gòu)在立法上被簡單化處理。既然沒有結(jié)果，更沒有必要審查因果關系，極大地縮減了犯罪構(gòu)成要件的證明成本。并且，抽象危險犯還影響犯罪停止形態(tài)的認定，犯罪預備、未遂、既遂的界限因抽象危險犯的存在而變得模糊，將未遂等未完成行為以既遂犯的形式進行處罰，明顯擴大了刑法處

28、罰范圍。正因如此，德國刑法理論中有觀點感嘆：抽象危險犯不合理地成為最節(jié)省司法認定成本的刑法架構(gòu)。(19)犯罪構(gòu)成要件證明難度的降低與司法認定成本的縮減顯然是一種效率化的實踐，通過抽象危險犯發(fā)揮作用的刑法勢必在極短的時間內(nèi)對特定的社會利益進行強化保護。抽象危險犯透射出刑法規(guī)范已經(jīng)成為了控制風險與預防危害簡易且便捷的工具。刑事司法必須對抽象危險犯的具體適用設置合理的節(jié)制機理，防止刑法工具濫用。縱觀刑法典所有條文，刑法第13條是能夠?qū)Τ橄笪ｋU犯進行適用性限制的唯一根據(jù)。刑事司法實踐以情節(jié)顯著輕微危害不大不認為是犯罪為規(guī)范依據(jù)，將沒有制造實質(zhì)風險的醉酒駕駛行為排除在危險駕駛罪的犯罪構(gòu)成之外，是符合抽象

29、危險犯構(gòu)成要件實質(zhì)解釋原理的結(jié)論。圍繞刑法第13條對醉酒駕駛犯罪構(gòu)成進行實質(zhì)解釋的方法與進路是明確的，但實質(zhì)解釋的實體標準是模糊的。因為以危險行為風險闕如為條件推論社會危害不大的行為不構(gòu)成犯罪，并不存在解釋上的障礙表面上符合醉酒駕駛犯罪的罪狀卻沒有制造實質(zhì)風險，這實際上就是醉酒駕駛“情節(jié)顯著輕微危害不大”，理應根據(jù)社會危害的實質(zhì)解釋標準認為醉酒駕駛行為本質(zhì)上不符合危險駕駛罪的犯罪構(gòu)成。然而，實踐性難題是如何在醉酒駕駛犯罪的語境下將“情節(jié)顯著輕微危害不大”的社會危害性量化標準進行類型化規(guī)定，從而在醉酒駕駛的行為狀態(tài)中抽象出沒有實質(zhì)風險的行為類型。這種類型化規(guī)定不能與抽象危險犯的規(guī)范標準相抵觸，同

30、時必須是明確反映相關行為沒有制造法律禁止風險的因素與特征，而非其它與行為風險性無關的評價指標。刑法“但書”條款規(guī)定的所謂情節(jié)顯著輕微危害不大不認為是犯罪，只是應當對犯罪構(gòu)成進行實質(zhì)解釋的導向性規(guī)范，從但書規(guī)定出發(fā)不可能在實質(zhì)理性層面具體地發(fā)現(xiàn)情節(jié)輕微與危害不大的類型化事由。刑法理論上有觀點鮮明地指出，醉駕等危險駕駛行為在何種情況下屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，顯然是一個罪與非罪的模糊地帶，目前為止沒有形成切實可行的判斷標準。(20)實務中卻仍有觀點試圖對醉酒駕駛情節(jié)顯著輕微的情形進行類型化歸納：(1)行為人一貫表現(xiàn)良好，屬于初次醉酒駕駛；(2)行為人是在他人力勸下醉酒，事后因未找到代駕者而自己

31、醉酒駕駛；(3)行為人醉酒駕駛直至被警察攔下時尚未造成追尾等任何事故；(4)行為人醉駕后追悔莫及；(5)血液酒精含量檢測略微超過醉酒標準等等。(21)但是，上述情節(jié)顯著輕微的類型化意見將醉酒駕駛行為所導致的結(jié)果性因素與醉酒駕駛者的人身危險性指標納入抽象危險犯的實質(zhì)判斷標準，不僅與醉酒駕駛犯罪構(gòu)成相抵觸，而且脫離了法律禁止的風險這一醉酒駕駛之所以構(gòu)罪的實質(zhì)根據(jù)。司法實踐實際上無法按照一個固定的原則性實體標準對醉酒駕駛行為是否制造法律禁止的風險進行實質(zhì)判斷，更為合理的路徑是根據(jù)道路交通安全常識、經(jīng)驗法則以及公平正義理念進行個案分析。如果根據(jù)道路交通安全常識等能夠認為行為人所實施的醉酒駕駛行為沒有對

32、公共交通安全制造法律禁止的風險，應認定個案中的醉酒駕駛行為不構(gòu)成危險駕駛罪。同時，醉酒駕駛犯罪構(gòu)成要件實質(zhì)判斷的實體過程與結(jié)論，必須植入程序性的規(guī)范內(nèi)容。醉酒駕駛是立法推定其制造法律禁止風險的危險駕駛犯罪行為。這種法律推定風險的本質(zhì)是立法者從社會經(jīng)驗中推斷出醉駕行為存在可反駁的、成立犯罪所必備的實質(zhì)根據(jù)。控方只要證明血液酒精含量超過法定標準的駕駛員在道路上駕駛機動車輛即已履行證明責任，但允許行為人對醉酒駕駛抽象危險犯的立法推定進行反駁，通過反證的方式證明立法推定的醉酒駕駛危險行為實際上在個案中并不存在或者明顯低于法律禁止的風險，進而主張從輕、減輕、免除處罰或不應以犯罪論處。法院應針對行為人提出

33、的醉駕行為無實質(zhì)風險的反駁意見，集中分析個案中的醉酒駕駛行為是否具有危險駕駛罪犯罪構(gòu)成要求的實質(zhì)可罰性，從而作出罪與非罪的結(jié)論。以行為風險判斷的證明責任分配機制為視角分析醉酒駕駛犯罪構(gòu)成實體規(guī)范的特征，能夠充分地廓清醉酒駕駛抽象危險犯的構(gòu)成界限，合理控制危險駕駛罪對道路交通安全風險進行刑法控制的尺度。社會生活模式的迅猛變遷決定了作為社會控制手段之一的刑法規(guī)范同樣處于持續(xù)調(diào)整的狀態(tài)。實害犯、具體危險犯、抽象危險犯、行為犯以不同的犯罪構(gòu)成特質(zhì)圍繞社會風險的性質(zhì)與強度調(diào)整刑法控制模式。行為犯是“行為等于風險”的實體規(guī)定，不允許反駁；抽象危險犯是行為被立法者推定具有風險的法律推定，風險無須控方證明但允

34、許行為人反駁；具體危險犯是行為被司法者根據(jù)基礎事件推定具有風險的事實推定，風險需要控方證明且允許行為人反駁；實害犯是行為風險被證明已經(jīng)形成實際損害，控辯雙方由行為與風險的存在論辯證轉(zhuǎn)向行為與結(jié)果的因果論辯證。對醉酒駕駛這一抽象危險犯而言，作為構(gòu)罪實質(zhì)的醉駕行為制造不允許的風險雖然已被法律推定，但仍不排除行為人反駁推定的法律權(quán)利與現(xiàn)實可能。行為人以優(yōu)勢證據(jù)反駁風險推定是醉酒駕駛行為在實質(zhì)上不符合危險駕駛罪構(gòu)成的程序出路；沒有制造風險是醉酒駕駛行為并非一律構(gòu)成犯罪的實體出口。允許行為人反駁抽象危險犯對行為風險的法律推定，是合理控制抽象危險犯過度處罰無風險行為的有效路徑。德國刑事法治實踐與理論已經(jīng)進

35、行了嘗試。德國刑法理論與實務長期以來對如何合理適用放火罪、醉酒駕駛罪等抽象危險犯的刑法規(guī)范存在極大爭議，證成或否定從危險行為是否制造實質(zhì)風險的角度對抽象危險犯構(gòu)成進行實質(zhì)解釋的觀點沖突異常激烈。(22)在經(jīng)過充分的理論探討與判例解釋之后，德國立法機關通過修正刑法的方式，在德國刑法典第306條a款加重放火罪中增設了第3項的規(guī)定：對于并不具有嚴重危險的放火行為，所判處的刑罰可以減輕至6個月以上、5年以下監(jiān)禁的幅度。(23)德國風險刑法理論在反思刑法保護社會利益過度提前的過程中，逐步認可行為人證明法律規(guī)定的危險行為沒有制造不允許的風險，可以減輕或者免除處罰。(24)基于德國刑法典第46條“罪責是決定

36、刑罰的基礎，量刑應當平衡各種對刑罰產(chǎn)生影響的因素”(25)的規(guī)定，判例實踐根據(jù)罪責原則減輕或免除無實質(zhì)風險的危險行為的刑罰，(26)理論上亦普遍不承認抽象危險犯關于罪責的推定具有不可反駁性。(27)德國刑法理論與實踐沒有在犯罪論體系中探索控制抽象危險犯的處罰范圍，而是采取相對保守的實質(zhì)解釋路徑，通過允許反駁風險推定減免危險駕駛等抽象危險犯刑罰控制風險刑法的規(guī)制強度，主要是因為德國刑法典中沒有任何無實質(zhì)風險的危險行為阻卻違法性的規(guī)范依據(jù)，在實質(zhì)違法性層面難以就反駁風險推定與抽象危險犯構(gòu)成之間的關系問題形成邏輯縝密的論證。我國刑法第13條為在犯罪構(gòu)成的架構(gòu)內(nèi)否定無風險的危險行為的實質(zhì)違法性提供了規(guī)

37、范依據(jù)，可以直接在犯罪論體系中塑成限制抽象危險犯定罪范圍的實質(zhì)解釋方法。醉酒駕駛構(gòu)成犯罪的違法性實質(zhì)在于該種危險行為對道路交通安全制造了法律禁止的風險。法律推定的醉駕危險行為沒有實質(zhì)風險一旦被證明，實際上就屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，其實體結(jié)果應當是不符合危險駕駛罪的犯罪構(gòu)成。醉駕并非一律入罪的論斷是正確的，但是，通過制定醉酒駕駛犯罪司法解釋或者發(fā)布指導案例，對醉酒駕駛“情節(jié)顯著輕微危害不大”的具體情形予以類型化是不可能完成的實體法任務。切實可行的思路是：在實體上肯定犯罪構(gòu)成實質(zhì)解釋的合法性與合理性，確認風險是醉駕構(gòu)罪的實質(zhì)根據(jù)；在程序上肯定抽象危險犯風險推定的可反駁性，設置允許行為人通過優(yōu)

38、勢證據(jù)反駁風險推定的操作機制。注釋：參見儲槐植、張永紅：善待社會危害性觀念從我國刑法第13條但書說起，法學研究2002年第3期。參見趙秉志、陳志軍：社會危害性與刑事違法性的矛盾及其解決，法學研究2003年第6期。參見高銘暄、馬克昌：刑法學上編，中國法制出版社1999年版，第81頁。參見樊文：罪刑法定與社會危害性的沖突兼析新刑法第13條關于犯罪的概念，法律科學1998年第1期。參見陳興良：社會危害性理論：一個反思性檢討，法學研究2000年第1期。參見陳興良：社會危害性理論：進一步的批判性清理，中國法學2006年第4期。參見黎宏：罪刑法定原則下犯罪的概念及其特征犯罪概念新解，法學評論2002年第4期。參見張明楷：實質(zhì)解釋論的再提倡，中國法學2010年第4期。參見王志祥、姚兵：論刑法第13條但書的功能，載趙秉志主編：刑法論叢總第18卷，法律出版社2009年版，第135頁。有一種實質(zhì)解釋的觀點認為，當某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內(nèi)，但具有處罰的必要性與合理性時，應在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語作出不利于被告人的擴大解釋，從而實現(xiàn)處罰的妥當性(參見張明楷：罪刑法定與刑法解釋，北京大學出版社2009年版，第68頁)。這種指向入罪的實質(zhì)解釋是沒有刑法規(guī)范依據(jù)的。(11)Roxin, S